I. INTRODUCCIÓN
El pasado 17 de enero de 2019, el Ejército de Liberación Nacional (en adelante, ELN) atacó la Escuela de Cadetes de la Policía General Santander en Bogotá. José Aldemar Rojas Rodríguez —miembro de la mencionada guerrilla— hizo estallar una furgoneta cargada con 80 kilos de pentolita, dejando un balance de 23 personas muertas —incluyendo al propio autor— y más de 40 heridas (2) . Dicho ataque, susceptible de ser tipificado como crimen de guerra en atención al art. 8 del Estatuto de Roma (LA LEY 837/2002)(LA LEY 837/2002), fue justificado por el ELN a través de un comunicado emitido en su propia página web de la manera que sigue: «[…] la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional es una instalación militar; allá reciben instrucción y entrenamiento los oficiales que luego realizan inteligencia de combate, conducen operaciones militares, participan activamente en la guerra contrainsurgente y dan trato de guerra a la protesta social. Por tanto, la operación realizada contra dichas instalaciones y tropas es lícita dentro del derecho de la guerra, no hubo ninguna víctima no combatiente […]» (3) .
El objetivo del presente artículo es analizar el sustento jurídico de las afirmaciones contenidas en dicho comunicado. En este sentido, la justificación otorgada entronca directamente con una discusión tan polémica como, sorprendentemente, poco tratada entre la doctrina penalista e internacionalista: si el colectivo policial puede considerarse o no población civil a los efectos de estar dotados de inmunidad frente a los ataques perpetrados en el marco de un conflicto armado.
Para poder dar una respuesta a esta cuestión, será necesario examinar, de manera preliminar al resto de cuestiones jurídicas, las características propias del elemento contextual que necesariamente ha de estar presente en toda comisión de un crimen de guerra. Una vez efectuado dicho análisis, resultará ineludible delimitar, a la luz del Derecho Internacional Humanitario, el concepto de población civil como colectivo protegido, haciendo especial énfasis en aquellas personas que, aun formando parte de la población civil, han perdido su inmunidad como consecuencia de su participación directa en las hostilidades. Al análisis de todo ello se dedican las siguientes páginas.
II. DELIMITACIÓN DEL CONTEXTO: CONFLICTO ARMADO INTERNO
La existencia de un conflicto armado se erige como el elemento básico que debe estar siempre presente en los denominados «crímenes de guerra». Aunque en sus artículos 608 y siguientes el Código Penal (LA LEY 3996/1995) español (LA LEY 3996/1995) no hace diferencia alguna, el art. 8 del Estatuto de Roma (LA LEY 837/2002) (LA LEY 837/2002) distingue entre aquellos crímenes de guerra cometidos en un conflicto armado de carácter internacional y los perpetrados en un conflicto armado interno o de carácter no internacional. A este respecto, tradicionalmente se ha defendido que mientras el primero de ellos tiene lugar entre dos o más Estados, el último ocurre entre un Estado y un grupo armado de la misma nacionalidad dentro del territorio de dicho Estado (4) . Dado lo anterior, parece razonable pensar que el examen debe focalizarse en la posibilidad de subsumir el conflicto ELN-Colombia dentro del concepto «conflicto armado interno».
El Estatuto de Roma (LA LEY 837/2002) no contiene una definición positiva y expresa acerca de qué ha de entenderse por «conflicto armado de carácter no internacional». En su art. 8.2.d), el Estatuto de Roma (LA LEY 837/2002) (LA LEY 837/2002) únicamente hace referencia a aquello que no ha de considerarse como tal, a saber: «las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos».
Ello provoca que para encontrar una definición aproximada deba acudirse al art. 1 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (LA LEY 1928/1989) relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, de 8 de junio de 1977 (LA LEY 1928/1989) (en adelante, el Protocolo II). Este precepto configura el conflicto armado no internacional como aquel que se desarrolla en el territorio de una Alta Parte contratante, entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados. Dichos grupos disidentes habrían de encontrarse bajo la dirección de un mando responsable y ejercer sobre una parte del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.
No obstante, estos requisitos han sido en cierta medida matizados por la jurisprudencia de los diferentes tribunales penales internacionales. En primer lugar, se ha eliminado la exigencia referida a la existencia de un control territorial por parte de los grupos armados disidentes (5) . La razón que fundamentaría la supresión residiría en un intento de adecuar la regulación a las nuevas realidades bélicas, principalmente a la denominada «guerra de guerrillas», la cual renuncia al dominio territorial para adoptar una estrategia consistente en el golpear y huir (6) .
En segundo lugar, se ha profundizado en el contenido del requisito relacionado con la necesidad de existencia de un mando responsable. Este no debe ser interpretado como necesidad de presencia de una estructura organizativa análoga a la que existe en las fuerzas armadas, sino como referido a la existencia de un grado de organización suficiente dentro de dichos grupos, de jerarquía interna que permita imponer cierta disciplina por parte de una autoridad de facto, de manera tal que puedan planear y desarrollar operaciones militares de manera sostenida en el tiempo (7) .
En consecuencia, el elemento referido a la capacidad de ejecutar operaciones militares de manera sostenida se convierte en el criterio nuclear de la calificación de conflicto armado interno. Su existencia queda desligada de un reconocimiento formal —por el Estado— del movimiento insurgente como parte del conflicto (8) , dependiendo de la concurrencia de un nivel de violencia que, en intensidad y duración, ha de ir más allá de los meros disturbios o actos esporádicos y aislados de similar naturaleza (9) . La concurrencia de esta intensidad cualitativa permitiría distinguir las situaciones de conflicto armado interno de otras como el terrorismo o las insurrecciones espontáneas y carentes de organización en las que también se producen enfrentamientos con el Estado (10) .
A la vista de todo ello, el conflicto entre el Estado colombiano y el ELN —al igual que sucedía anteriormente con el mantenido con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP)— ha de ser conceptuado como un conflicto armado interno (11) . Ello parece fuera de toda duda si se tiene en cuenta que se trata de un enfrentamiento que se prolonga por más de 50 años, ha provocado millones de desplazamientos y en el que el ELN ha logrado desarrollar una verdadera estructura militar que, en muchas ocasiones, ha llegado a sustituir al Estado en determinados territorios (12) .
III. ADECUACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO: CONCEPTO DE POBLACIÓN CIVIL
1. Población civil, fuerzas armadas y «unprotected civilians»
Una vez definido el contexto, el siguiente nivel de análisis es el referido a aquellas personas que pueden ser sujeto pasivo del crimen de guerra, lo que conecta con los límites impuestos por las normas del Derecho Internacional Humanitario. Como se señaló anteriormente, el principal argumento otorgado por el ELN en relación con la actuación cometida residía en que ninguna de las víctimas era civil, todas disfrutaban del estatus de combatientes. A este respecto, no debe olvidarse una particularidad relevante: el ataque estuvo dirigido contra una Escuela de Policías. En este tipo de centros los sujetos son adiestrados en el uso de armas, así como en la ejecución de determinadas operaciones estratégicas, lo que ha llevado a cierto debate en el Derecho internacional en lo que a su específica condición se refiere.
Aunque cualquier persona puede ser sujeto activo de las conductas susceptibles de ser tipificadas como crímenes de guerra, solo pueden ser sujeto pasivo de las mismas quienes formen parte del colectivo de personas protegidas (13) . El art. 8 del Estatuto de Roma (LA LEY 837/2002)(LA LEY 837/2002) define como sujetos protegidos tanto a aquellos que gozan de protección general según los diferentes Convenios de Ginebra (art. 8.2.a (LA LEY 837/2002)), como —concretamente referido a los conflictos armados no internacionales— «a aquellas personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa» (art. 8.2.c (LA LEY 837/2002)).
Aunque existen pequeñas particularidades derivadas de esta clasificación (14) , lo verdaderamente relevante es que de acuerdo con la normativa del ius in bello y con independencia del carácter internacional o no del conflicto, la población civil —a diferencia de lo que sucede respecto de aquellas personas consideradas combatientes— goza de protección general frente a las operaciones militares, quedando absolutamente vedado cualquier acto de violencia frente a ella (15) . Por lo tanto, el examen debe focalizarse en la posibilidad de subsumir al colectivo policial dentro del concepto de «civil» como sujeto pasivo del crimen de guerra.
Debe señalarse que el Protocolo II (LA LEY 1928/1989) (LA LEY 1928/1989) no define expresamente el término «civil». Sin embargo, puede acudirse a los instrumentos que regulan los conflictos armados de carácter internacional, los cuales son útiles para tratar de dotar de significado a estos (16) . Una interpretación conjunta de los arts. 43.1 (LA LEY 1928/1989) y 50.1 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 (LA LEY 1928/1989) relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio 1977 (LA LEY 1928/1989) (en adelante, Protocolo I) revela que el término «civil» queda definido de manera negativa y contrapuesta al término «combatiente»: es civil todo aquel que no disfrute de la condición de combatiente (17) , siendo combatientes todos los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso.
En relación con esta categoría, en lo que a los conflictos de carácter no internacional se refiere, el art. 1.1 del Protocolo II (LA LEY 1928/1989) (LA LEY 1928/1989) distingue entre las fuerzas armadas del Estado —respecto de las cuales se emplea el término «fuerzas armadas» en sentido estricto— y aquellas pertenecientes a otras partes del conflicto no estatales —las cuales son calificadas como «fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados»—. En este sentido, cabe cuestionarse la posible aprehensión de los Cuerpos de Policía por la primera de las subcategorías mencionadas.
El concepto de fuerzas armadas —en sentido estricto— tampoco es desarrollado por el Protocolo II (LA LEY 1928/1989). Sin embargo, el art. 43.1 Protocolo I (LA LEY 1928/1989) (LA LEY 1928/1989) si ofrece una primera aproximación a este, entendiendo como tal: todas aquellas fuerzas, grupos y unidades armadas y organizadas, colocadas bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante el Estado y sometidas a un régimen de disciplina interna. Se trata de un criterio formalista que, como ha sido señalado por la doctrina, es lo suficientemente amplio como para incluir a diversos actores armados con independencia de la calificación que la legislación nacional les otorgue, siempre que desarrollen funciones equivalentes a las desempeñadas por las fuerzas armadas (18) .
Por lo tanto, aunque prima facie pueda parecer que la calificación de un sujeto como miembro de las fuerzas armadas dependería de un criterio eminentemente formalista, una aproximación cuidadosa al concepto revela lo contrario: parece más apropiado abogar por un criterio material en el que la calificación dependa de la intervención directa o no en las hostilidades, con independencia del estatus formal del sujeto (19) . De esta manera, sería posible considerar como miembros de las fuerzas armadas a aquellos sujetos que, aunque formalmente —según la legislación estatal interna— no reciban tal calificación, tengan atribuidas unas funciones semejantes. Piénsese, por ejemplo, en la proscripción constitucional del ejército en países como Costa Rica y en las atribuciones que en ellos se otorgaría a la Fuerza Pública en caso de conflicto interno o externo (20) .
Lo anterior se encuentra directamente vinculado con los denominados «unprotected civilians» y los problemas para delimitar qué personas podrían ser subsumidas bajo este concepto (21) . Esta categoría estaría compuesta por todas aquellas personas que, aunque propiamente no son combatientes y en principio forman parte de la población civil, han perdido su protección como consecuencia de su participación directa en las hostilidades. Así queda reflejado en el ya mencionado art. 8.2.c) del Estatuto de Roma (LA LEY 837/2002) (LA LEY 837/2002) —según el cual son sujetos pasivos de las conductas constitutivas de crímenes de guerra «aquellas personas que no participen directamente en las hostilidades»—, en el art. 3 común de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (LA LEY 1928/1989) y en el art. 4 del Protocolo II (LA LEY 1928/1989)(LA LEY 1928/1989). El Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia o la propia Corte Penal Internacional también han optado, a través de su jurisprudencia, por condicionar la inmunidad frente a los ataques de la población civil a la no existencia de una participación directa de estos en los enfrentamientos (22) .
En consecuencia, ya sea para considerar a los Cuerpos Policiales como parte de las fuerzas armadas, ya para subsumirlos dentro de la categoría de civiles que han perdido la protección que el Derecho Internacional Humanitario les proporciona, la cuestión central que ha de resolverse es si puede afirmarse que dicho colectivo participa o no de manera directa en las hostilidades. De no ser así, el tratamiento que deberían recibir es el de población civil.
2. Noción de «participación directa en las hostilidades»
A día de hoy, no existe consenso en torno al alcance que debe ser otorgado a la noción de «participación directa en las hostilidades». Ni el Derecho Internacional Humanitario, ni el Derecho penal internacional, ni los diferentes organismos y tribunales encargados de la aplicación de los anteriores, dan una solución expresa a esta cuestión (23) . Sin embargo, sería deseable que así fuera; históricamente, la población civil ha desempeñado un rol fundamental en el desarrollo de los conflictos armados, por ejemplo, a través de la producción de armas, comida o equipamiento. Empero, ello no quiere decir que haya que considerar, per se, que aquel que fabrica cacerolas para un ejército «participa de manera directa en los enfrentamientos».
Ante la ausencia de una jurisprudencia consolidada a nivel internacional o de disposiciones normativas expresas, los intentos por delimitar el alcance de la expresión han provenido de la doctrina. A este respecto, el esfuerzo más notable fue realizado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, el cual logró elaborar, tras más de 5 años de trabajos preparatorios, la siguiente definición de «participación directa en las hostilidades»: actos específicos, llevados a cabo por individuos como parte de las hostilidades entre las diferentes facciones existentes en el conflicto armado (24) . Estos actos deben cumplir cumulativamente los siguientes criterios (25) :
- a) Deben ser idóneos para afectar negativamente al operativo o a la capacidad militar de una de las partes en conflicto o, alternativamente, para causar la muerte, lesiones o destrucción en las personas y objetos protegidos contra los ataques directos. Como ejemplo de actuación que satisfacen este primer criterio —conocido como «umbral del daño»— puede destacarse el sabotaje a instalaciones logísticas o de comunicaciones del adversario (26) .
- b) Debe haber una relación causal directa —«one causal step»— entre el acto y el daño que era previsible esperar bien del propio acto, bien de una operación militar coordinada respecto de la cual el acto forma parte integral. Así pues, aquellas conductas que únicamente contribuyan a fortalecer o a mantener la capacidad de una de las partes de dañar a su adversario, o que de otro modo solo causen un daño indirecto, quedarán excluidas del concepto de participación directa. La imposición de sanciones económicas o el proporcionar electricidad y/o combustible a una de las partes del conflicto son ejemplos de este tipo de conductas (27) .
- c) Deben estar específicamente diseñados para causar dicho daño en apoyo a una de las partes del conflicto y en detrimento de la otra. Se trata del llamado «nexo de beligerancia». Es importante no confundir este requisito con una exigencia de un determinado ánimo subjetivo en el sujeto activo; mientras esta última se vincularía con la necesaria presencia de una determinada intención en la persona, el requisito aquí desarrollado es independiente de la voluntad del individuo y hace referencia, exclusivamente, al fin último o propósito objetivo del acto (28) .
Aunque esta aproximación multifactorial al concepto de «participación directa en las hostilidades» ha sido calificada por algunos autores como excesivamente restrictiva (29) , lo cierto es que otorga una herramienta valiosa que facilita la calificación a los diferentes órganos jurisdiccionales. Lo relevante será si a la vista de los criterios mencionados puede decirse que los Cuerpos Policiales tienen una participación directa en las hostilidades propias de un conflicto armado. Como desarrollaré a continuación, la respuesta admite ciertos matices.
Desde luego cabe pensar en actuaciones llevadas a cabo por los Cuerpos Policiales capaces de satisfacer los requisitos a) y b) anteriormente mencionados. Imagínese, por ejemplo, un control de tráfico rutinario en el que se arresta a dos combatientes de rango jerárquico superior de la otra parte en conflicto o la detención de un grupo de guerrilleros que estaban perpetrando un robo violento en un supermercado. En ambos supuestos la actuación policial tiene un innegable efecto negativo sobre la capacidad o estructura militar del adversario en el conflicto y en ambos existe una evidente relación causal directa —«in one causal step»— entre el acto llevado a cabo y el daño generado.
Sin embargo, lo que resulta más que discutible es si estos ejemplos llegan a cumplir con el tercero de los requisitos mencionados: el fin específico de afectar negativamente a la otra parte. Debe tenerse en cuenta que en ocasiones es inevitable que, aun actuando relativamente al margen del «escenario principal de combate» en sentido estricto, personas directamente vinculadas con el conflicto pueden ser detenidas, heridas o incluso puede acabarse con su vida. Por lo tanto, el problema que subyace de fondo es si la aceptación de una probabilidad latente de afectación a la parte contraria en el conflicto es suficiente o no para poder calificar de «participación directa en las hostilidades» la actuación de los Cuerpos Policiales.
Aunque la cuestión no ha sido expresamente abordada desde la perspectiva aquí propuesta, si lo ha sido de manera implícita. Una primera línea interpretativa defiende que los Cuerpos Policiales tendrían una participación directa excepto en aquellos Estados en los que se haya declarado expresamente su falta de competencia para arrestar a las fuerzas disidentes (30) . Por lo tanto, resulta posible inferir que para quienes acepten una exégesis como la propuesta, bastaría con la mera existencia de una probabilidad de afectación para poder hablar de participación directa en las hostilidades.
Empero, se trata de una interpretación que se aleja bastante del significado gramatical del adjetivo «específico». Según la Real Academia Española de la Lengua, la palabra «específico» hace referencia a aquello que «es propio de algo y lo caracteriza y distingue de otras cosas» (31) . Por ello, me inclino por adoptar una segunda exégesis que aboga, a través de una perspectiva funcionalista, por la imposibilidad de considerar como «participación directa en las hostilidades» la actuación de los Cuerpos Policiales. Este colectivo tiene atribuido, en situación de normalidad, el mantenimiento del orden civil mediante la aplicación de la ley. Por lo tanto, su función específica, lo que le caracteriza y distingue de otros, no es causar daño a la parte adversaria, sino hacer cumplir la ley, lo que generalmente no tiene lugar en el «campo de batalla», sino lejos de este (32) .
Es por ello que es especialmente criticable la postura adoptada por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en el asunto Kayishema. En este, el Tribunal abraza una exégesis favorable a la exclusión de los Cuerpos Policiales de la categoría de civiles, utilizando como único argumento el hecho de que a estos tienen atribuidos tanto los medios para el uso legítimo de la fuerza, como el deber de mantener el orden público (33) .
Existen varios elementos específicos del marco en el que se llevó a cabo esta interpretación que permiten cuestionar y tomar con cautela la misma. En primer lugar, no se efectuó en un contexto de existencia de un conflicto armado, sino en un marco en el que los ataques contra la población civil —en el caso concreto, constitutivos de crímenes de lesa humanidad y genocidio— procedían de facciones gubernamentales dentro del propio Estado de Ruanda. En este escenario, muchas de las actuaciones provenían de los propios Cuerpos Policiales, por lo que su participación directa en las hostilidades resultaba palmaria. En consecuencia, se trata de una interpretación que parte, exclusivamente, de la condición de policía como sujeto activo del ataque, sin profundizar en la notable desprotección que generaría en aquellos supuestos en los que este colectivo apareciera como sujeto pasivo del delito.
En segundo lugar, se trata de una distorsión injustificada de la exégesis funcionalista anteriormente mencionada. Cabe imaginar situaciones en las que un acto procedente del poder legislativo o del ejecutivo atribuya a este colectivo funciones propias de las fuerzas militares estatales, ya sea de manera permanente o por un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, mientras ello no suceda, o los Cuerpos Policiales se levanten en armas contra el Estado uniéndose a las fuerzas hostiles, debe defenderse su no participación directa en las hostilidades, por lo que han de ser considerados no combatientes y, en consecuencia, civiles (34) .
Asimismo, debe resaltarse que, según el art. 50.3 del Protocolo I (LA LEY 1928/1989) (LA LEY 1928/1989), la presencia de miembros de las fuerzas armadas estatales o de combatientes de grupos armados no altera el carácter civil de la población, resultando suficiente con que los miembros de dicha población sean de naturaleza predominantemente civil (35) . Por tanto, el hecho de que pueda concurrir personal de carácter militar ejerciendo funciones de instrucción —como podía suceder en el atentado perpetrado por el ELN— no alteraría el carácter civil del colectivo policial, por lo que cualquier ataque a los mismos o a sus instalaciones, dentro de un conflicto armado, debe entenderse susceptible de ser tipificado como crimen de guerra.
IV. CONCLUSIÓN
A lo largo de las páginas anteriores se ha tratado de poner de manifiesto las dificultades que presenta la determinación del sujeto pasivo en el denominado crimen de guerra, dificultades que se agudizan aún más en relación con los Cuerpos Policiales. La remisión del Estatuto de Roma (LA LEY 837/2002) a una normativa dispersa y necesitada de actualización a la época actual, como es la referente al Derecho Internacional Humanitario y, concretamente, la referida al ius in bello, se ha revelado como exigua para dotar de suficiente seguridad jurídica a una de las ramas del Derecho que, precisamente por el calibre de los bienes jurídicos afectados, más la necesita.
A los efectos de los conflictos armados de carácter no internacional, se consideran «civiles», y por lo tanto sujetos protegidos, todas aquellas personas que no sean miembros de las Fuerzas Armadas estatales o de grupos armados organizados, siempre que no tomen parte directa en las hostilidades. Los problemas que de esta definición se derivan ya han sido analizados. Primeramente, problemas para determinar las cualidades que ha de reunir un colectivo estatal para poder ser subsumido en el concepto de «fuerzas armadas» y disfrutar así de un derecho a participar en las hostilidades. En segundo lugar, problemas para otorgar una noción clara de «población civil», noción que queda irremediablemente unida a la de «participación directa en las hostilidades» y al subsiguiente test multifactorial que, caso por caso, arrojará un resultado u otro.
La interpretación aquí mantenida aboga por una tesis funcionalista, en la que lo relevante sea la función específica desarrollada por el colectivo, aquello que le caracteriza y distingue de otros, lo que en el caso de los Cuerpos Policiales sería el mantenimiento del orden público civil. En este sentido, aunque en el desempeño de estas funciones se pueden derivar consecuencias como muertes o lesiones de importancia, debe defenderse que dichas conductas habrían de quedar fuera del concepto «participación directa en las hostilidades». Por ello, y haciendo aquí referencia exclusivamente al atentado del ELN al inicio de este artículo referenciado, considero que lo razonable sería calificar el mismo como crimen de guerra tipificado en el art. 8 del Estatuto de Roma (LA LEY 837/2002) (LA LEY 837/2002), en tanto fue dirigido contra un colectivo dotado de inmunidad frente a este tipo de ataques.
No obstante, sería deseable que, al hilo de algunas investigaciones abiertas —como puede ser la relativa al conflicto colombiano—, la propia Corte Penal Internacional aprovechara la ocasión y se pronunciara expresamente sobre ello. Y es que el análisis aquí efectuado lleva a preguntarse si no habría que requerir de los Estados una mayor claridad en los diferentes tratados y convenios internacionales, claridad a la que suele renunciarse en aras de un mayor consenso o número de firmantes y que acaba desembocando en una cierta oscuridad.