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I. A modo de introducción

Conviene desde ahora determinar ciertos criterios que finalmente gobiernan este trabajo. Este estudio aborda los límites y el alcance de la operatividad y legalidad de instituir un «código de vestimenta» y de ciertos complementos, en el seno de la administración pública. En este marco de investigación existen por lo menos dos escenarios distintos que permiten identificar los destinatarios de un posible código de vestimenta. En otras palabras el código podría dirigirse a los empleados de la administración pública que, como indican los profesores Gamero Casado y Fernández Ramos, mantienen una relación de «especial sujeción» con la administración pública (2) , pero también podría extenderse a los usuarios de la misma. En este último caso entendemos que se trataría de personas que mantienen con la administración pública una relación duradera y no episódica o accidental (por ejemplo, alumnos o alumnas que acuden a sus centros educativos públicos). En este trabajo interesa principalmente la primer categoría.

A pesar de los destinatarios, la vestimenta en el ámbito de la administración pública es un tema recurrente que periódicamente vuelve a ser de interés, lo que indica que esta realidad está lejos de ser resuelta definitivamente (3) . Por otra parte, en el entorno no jurídico, y como señalaba Flügel, el vestido es símbolo del sexo, ocupación y posición social (4) . Elementos que el derecho y el imperio de la ley, ahora sí, deben considerar para que no se produzcan discriminaciones.

En definitiva y en ausencia de un marco legal orgánico, el estudio debe centrarse en verificar si en el seno de una administración pública es posible establecer la obligatoriedad de vestir según reglas preestablecidas o si, contrario sensu, debe prevalecer, siempre, la libertad de los empleados públicos.

Necesariamente esta perspectiva vislumbra un análisis «bifocal» que, por un lado, confiere la posibilidad de imponer uniformes mientras que, por el otro, establece el uso de determinadas prendas, más aún en el caso de ciertos colectivos.

Esta es una realidad que en determinadas profesiones se hace más visible y, debemos reconocerlo, es totalmente aceptada por la sociedad. Pensemos, y solo a título de ejemplo, en las profesiones sanitarias en las que no solo se establecen uniformes sino que estos asumen colores distintos según la categoría de quien los lleva (5) . Lo mismo ocurre en las profesiones jurídicas en donde ciertos profesionales usan togas o en aquellas en las que se instituye un «uniforme reglamentario» es decir una vestimenta cuyo uso y circunstancias de uso, está previsto en el reglamento específico de la entidad (6) .

Ahora bien, aunque es cierto que determinadas prendas mantienen funciones propias de la profesión y hasta pueden favorecer el ejercicio de la misma, a priori, se trata de la imposición de un código de vestimenta. Más complejo puede resultar, decíamos, el caso de aquellos empleados públicos que no tienen uniformes reglamentarios y que reciben comunicaciones o instrucciones acerca de cómo deben ir vestidos.

En todo caso, la previsión de un uniforme o de cualquier otra prenda, deberá indudablemente cumplir con los requisitos de igualdad y no discriminación que la Carta Magna establece y que las demás normas jerárquicamente inferiores, a su vez, deben de respetar. Esto, que desde el punto de vista axiológico parece ser irrefutable, en la realidad laboral del empleo público encuentra, en ocasiones, ciertas limitaciones cuyas circunstancias se reflejan, en última instancia, en resoluciones judiciales controvertidas.

II. Decoro, ética y orden público en la administración pública

La vestimenta y determinados tipos de ella, han sido históricamente, el elemento que permite ser reconocible frente a los demás componentes de la sociedad. Tanto es así que en la antigüedad se utilizaba el término griego «prepón» y el adverbio «prepóntos» que indicaba lo digno, lo conveniente, haciendo especial referencia a «una persona por su aspecto exterior, por su vestimenta de grata apariencia o mostración de excelencia de la condición humana […]» (7) .

En definitiva, la vestimenta es entendida como sinónimo de decoro y ética relacionándose con características de honor y de respeto.

Hoy en día, lograr el honor y el respeto mediante una indumentaria específica no representa una regla básica, sin embargo, no podemos fingir acerca de que solemos manifestar más respeto hacia a aquellas personas cuyos atuendos transmiten una aparente sobriedad y pulcritud. Además, y basta con reflexionar modestamente sobre esto, cierta compostura en la vestimenta, parece otorgar a quien la lleva, automáticas características éticas que, contrariamente, no actúan instantáneamente cuando los indumentos salen del imaginario colectivo pre-constituido.

Evidentemente, la vestimenta como ética representa la antítesis del desarrollo de la persona como tal. Sin hurgar demasiado en conceptos que no son propios de este estudio, sí percibimos que la definición de persona ética requiere ser sustentada por valores que muy poco tienen que ver con un mero indumento y que, contrariamente, son representativos de ciertas ramas de la filosofía (8) . En el ámbito de la administración pública, la ética como «conjunto de normas morales que rigen la conducta de la persona» (9) , se denomina ética pública y se identifica, en palabras de Bautista, en «la formación y la conducta responsable y comprometida de los hombres encargados de las cuestiones públicas» (10) . No se equipara por lo tanto la ética pública a la mejora del servicio público (11) , por lo tanto cualquier intento de justificar un código de vestimenta basado en la mejora de la ética pública sería totalmente imprudente.

Distinto y sin duda más complejo pude ser el caso del decoro de la vestimenta en el ejercicio de la actividad pública. Efectivamente, en este ámbito y cuando se admite una indumentaria específica (uniforme o determinadas prendas), justificada en el respeto a la dignidad y decoro de la institución que el empleado público representa, pues, se está enalteciendo la administración pública en oposición al empleado público como persona.

En este caso también prevalece el indumentario sobre la libertad de la persona. Parece entonces, en nuestra opinión, que ni el decoro ni la ética son elementos que pueden justificar una codificación en la vestimenta del empleado público.

Resulta importante señalar que la vestimenta, en determinadas ocasiones, se usa para mantener cierta normalidad social que finalmente representa la sustentación del orden público. Así es, la administración pública se rige por el principio de orden público entendido como el funcionamiento normal de las instituciones básicas de la sociedad, la paz social y la convivencia pública, en definitiva la preservación del orden social (12) . En este sentido el ordenamiento jurídico español y más concretamente el ordenamiento constitucional, debería ser más contundente. Principalmente, solo dos normas constitucionales se aproximan al concepto de orden público. Como señala Montalvo Abiol, la Constitución Española solo aborda el orden público en dos ocasiones: «1. Libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16.1. CE8): sin duda, se trata de tres libertades primarias que contribuyen necesariamente al desarrollo de otros derechos y libertades. El articulado de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) menciona el Orden Público como eventual elemento limitador de estas libertades constitucionalmente reconocidas y 2. Derecho de reunión (art. 21.2. CE (LA LEY 2500/1978)): constituye un derecho instrumental para la consecución y realización de otros derechos y libertades, al igual que se configura como un elemento primario de participación política. De igual forma, y pese a tratarse de un derecho fundamental, el Orden Público podría erigirse como eventual limitador» (13) . Por lo tanto y en relación al estudio que nos ocupa, el orden público, a nivel general, parece actuar como herramienta limitadora de ciertas libertades públicas que en su vertiente universal pueden extenderse también al uso de la vestimenta. En todo caso, como cualquier limitación a las libertades públicas, el uso de un determinado vestuario basado en la necesaria protección del orden público, debería encontrar tajantes causas de justificación. En materia de código de vestimenta, estos motivos de justificación parecen ser poco probables y excesivamente inciertos.

III. Aciertos y desaciertos del estatuto básico del empleado público

Las primeras líneas de la exposición de motivos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) (LA LEY 3631/2007), establecen que: «El Estatuto Básico del Empleado Público establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, empezando por el de servicio a los ciudadanos y al interés general, ya que la finalidad primordial de cualquier reforma en esta materia debe ser mejorar la calidad de los servicios que el ciudadano recibe de la Administración». A pesar de que ningún artículo del mencionado EBEP hace una referencia directa al código de vestimenta, debemos señalar que esta norma integra, finalmente, las reglas comunes a todos los empleados de la administración pública. Por lo tanto, es en ella que debemos buscar el fundamento de ciertos comportamientos.

Precisamente, es útil analizar, aunque brevemente, el Título III, «Derechos y deberes. Código de conducta de los empleados públicos» y más concretamente el Capítulo I, «Derechos de los empleados públicos (artículo 14)» y el Capítulo VI, «Deberes de los empleados públicos (artículo 54)».

Decíamos que nos interesan los derechos de los empleados públicos y más concretamente aquellos recopilados en el artículo 14 letra h), i) y k). En este sentido, la norma mencionada establece: «Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: […], h) Al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral, i) A la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, k) A la libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico […]». Las normas recalcan las indicaciones constitucionales en materia de derechos fundamentales, principalmente, el artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978) sobre no discriminación y el artículo 18 CE (LA LEY 2500/1978) en materia de derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En este sentido, debemos considerar al artículo 14 del EBEP una extensión pormenorizada y actualizada de las normas constitucionales citadas. Asimismo, el enunciado «cualquier otra condición o circunstancia personal o social», previsto en el EBEP, deja apreciar y afirmar que la vestimenta se materializa en una circunstancia personal. Así que cualquier imposición de una vestimenta que por sí sola o en correlación con algún escenario previsto en las letras h) e i), lesione las normas mencionadas, se traduce en una forma de discriminación tajantemente prohibida en la Constitución Española, así como en el EBEP. Otrosí relevante parece ser la letra k) que finalmente amplía, por lo menos en este estudio y según nuestra opinión, el catálogo de las formas de ejercicio de la libertad de expresión.

En otras palabras, la vestimenta como libertad de expresión. Una libertad que en este sentido encuentra finalmente un límite puesto que, por ejemplo, el Ministerio de Justicia Español, en esta materia, no vio injerencia desproporcionada en el hecho de regular la vestimenta de los alumnos, así como la denegación de los servicios de la administración, tales como la expedición de un diploma, cuando no se acepta esta reglamentación (en el caso de aparecer con la cabeza descubierta en una foto de identidad por una estudiante que porta el velo islámico), habida cuenta de las exigencias del sistema de universidad laica (14) . Esta visión no se adapta totalmente al empleado público sino a quien mantiene una relación como usuario con la administración pública, sin embargo, es plausible que el Ministerio de Justicia mantenga el mismo enfoque cuando sea el empleado público, en el ejercicio de su libertad de expresión, quien utiliza una vestimenta que por ejemplo impide su reconocimiento, frente a quien demanda los servicios de la administración.

En relación con los deberes del empleado público, interesa el artículo 54.3 del EBEP que establece: «Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes». Las instrucciones como herramienta del principio de jerarquía son la base del derecho administrativo. Es extensa la literatura en esta materia y toda coincide en que se trata de directivas de obligado cumplimiento (15) . De hecho, el Tribunal Constitucional Español se ha pronunciado en este mismo sentido. Valga entre todas las STC 50/1994 (LA LEY 2508-TC/1994), de 23 de mayo (Pte. Rodríguez Bereijo): «Las circulares o instrucciones materializan directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de la relación jerárquica sin que sea menester su publicación» (STC 26/1986 (LA LEY 555-TC/1986), FJ 1. °)». Como se puede comprobar, el contenido de determinadas resoluciones, que en su origen es de obligado cumplimiento, puede ser desestimado cuando sea manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico (16) .

En este sentido conviene remitirse a los principios establecidos por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) en materia de nulidad de pleno derecho por lesión de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (artículo 47.1), que finalmente actúa como consecuencia del artículo 37.2 de la misma ley: «Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47». En definitiva, aunque sea una interpretación literal de las normas objeto de estudio, no es susceptible de ser acatada la norma de soft law, con la cual suele manifestarse un código de vestimenta, cuando sea contraria a las normas constitucionales incluidas en el Título I (derechos fundamentales), así como cuando sea contraria a cualquier norma prevista en el ordenamiento jurídico.

El problema consiste en determinar cuando el contenido de la orden es realmente contrario a la Constitución o al imperio de la ley o en cambio cabe una interpretación constitucional y perfectamente legal de la misma. De hecho, el EBEP deja al empleado público y a su interpretación la decisión de poner en conocimiento del servicio de inspección la posible vulneración: las pondrán (es decir los empleados públicos), inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes. Esto es aún más notorio en el caso objeto de este estudio. Una instrucción que recoja el uso de cierta vestimenta puede ser considerada una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, por algunos empleados, pero no para todos, creándose, por ende, una posible desproporción y complicación jurídica en la aplicación de la instrucción. Es lo que finalmente ocurre y la misma jurisprudencia, que más adelante analizaremos, se debe ocupar de aquellos casos que están, aparentemente, entre ser considerados legales o ilegales.

IV. Orientación jurisprudencial

En estas reflexiones, asume importancia trascendental la jurisprudencia que en definitiva nos otorga una visión puntual de la cuestión. Existen diferentes sentencias sobre la materia. A continuación, se especifican aquellas que a nuestro parecer permiten abordar el tema de una manera mejor. Debido a que este estudio mantiene en su foco de atención la administración pública pues, se han considerado principalmente los dictados jurisprudenciales en los que al menos una parte es una administración pública, una entidad pública o una empresa pública. No obstante, en el interés de verificar la orientación jurisprudencial general, se hace mención de algunas sentencias que en su desarrollo hacen referencia a situaciones laborales que pueden estar sujetas al Estatuto del Trabajador (ET).

1) Sentencia de 17 de marzo de 2015, (LA LEY 69476/2015) dictada por la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (ROJ: STSJ M 5341/2015-ECLI: ES:TSJM:2015:5341) (17) . La resolución anula una sanción de suspensión de empleo y sueldo impuesta a una trabajadora de Patrimonio Nacional, destinada en la Delegación del Patrimonio Nacional en San Lorenzo del Escorial, que ejercía sus funciones profesionales como guía, y que se había negado a llevar el uniforme proporcionado por la entidad alegando que resultaba contrario a su dignidad personal, así como que se consideraba sexista. Según la recurrente, se le obligaba al uso de zapatos de tacón alto así como una «blusa que trasparenta» (18) . El Tribunal realiza una comparación entre el tratamiento que se impone por el empleador de forma distinta entre mujeres y hombres, observando otrosí que mientras que a las mujeres que ejercen como guía se les impone el uso del zapato de tacón alto, a los hombres que desarrollan idénticas ocupaciones se les permite el uso del zapato plano (FJ 11). Concluye el Tribunal que la decisión que impone a las trabajadoras el uso de zapatos de tacón no resulta justificada objetivamente, sino que es discriminatoria porque la imposición de esta indumentaria a las mujeres no comporta ningún tipo de ventaja ni beneficio e incluso puede provocar lesiones, mayor cansancio y problemas de salud. La sentencia por otro lado establece también que la empresa sí puede imponer el uso de un determinado uniforme a sus trabajadores, pero siempre que dicha obligación encuentre sustento en argumentos objetivos, razonables y proporcionales (FJ 11).

2) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de los Social, de 19 de abril de 2011 (LA LEY 52663/2011) (ROJ: STS 3120/2011-ECLI:ES:TS:2011:312) (19) . La resolución establece que es discriminatorio que las trabajadoras de hospitales no puedan elegir entre llevar falda o pantalón.

En la sentencia se cuestiona si la imposición por la empresa a determinadas trabajadoras de un hospital del uso de un uniforme distinto al que se exige a los hombres que desarrollan idénticas funciones, e incluso a las trabajadoras de otras categorías o secciones, supone infringir el artículo 17 del ET (LA LEY 16117/2015), especialmente cuando no existen diferencias en materia de seguridad e higiene en el trabajo, ni desde el punto de vista ergonómico, como dificultad para moverse, comodidad, manipulación manual de cargas o posiciones posturales.

En este caso la empresa alegaba que la regulación de la uniformidad se entiende incluida en el ámbito de las facultades de dirección empresarial a que se refiere el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), siendo deber básico del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo (artículo 5 a) del ET (LA LEY 16117/2015), FJ 1, párrafo 4º).

El uso de la vestimenta parece obedecer no a un problema sexista o de aprovechamiento singular del sexo en beneficio de la empresa y detrimento de la mujer, sino a consideraciones organizativas empresariales, ajenas a aquellos motivos, adoptados también, como ocurre en otros sectores laborales, con la finalidad de dar a los usuarios una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir (FJ 1, párrafo 5º). Destaca sobre este punto la realidad de que el personal afectado viene utilizando ese uniforme desde al menos 15 años sin que haya surgido ningún problema o incidencia en la empresa, sin que se haya producido denuncia alguna durante esos años y sin que la Inspección de Trabajo en visitas realizadas a la empresa en años precedentes haya constatado que el vestuario de dichas trabajadoras representaban algún problema para su seguridad o comodidad o fuese discriminatorio (FJ 1, párrafo 5º).

Señala la Sala que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. Asimismo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (FJ 6 párrafo 2º). De esta forma, la modulación que el contrato de trabajo puede producir en el ejercicio de los derechos fundamentales solo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva que tiene como finalidad el logro de los legítimos intereses empresariales, debiendo ser proporcional y adecuada a la consecución de tal fin (FJ 6 párrafo 2º).

Dentro de los derechos fundamentales del trabajador que no deben verse indebidamente modulados por el hecho de que exista un contrato de trabajo, se encuentra el de igualdad en la forma de no discriminación por razón de sexo. Por este motivo, aunque la orden de uniformidad pueda, en principio, enmarcarse dentro del poder de dirección, el problema surge cuando contiene una dimensión diferente en el caso de que se trate de mujeres o de hombres (FJ 7 párrafo 1º).

El quid de la cuestión se encuentra en determinar si esta limitación, que incide únicamente sobre las mujeres, tiene una justificación objetiva y razonable o, en definitiva, si la medida adoptada resulta equilibrada, ponderada y necesaria para materializar la facultad empresarial de uniformidad de sus empleados.

Incide el magistrado en que los usos sociales y las máximas de experiencia tienen un valor referencial. La uniformidad femenina que exige la empresa tiene un cierto componente tradicional o antiguo, que se vincula con una serie de valores próximos a una posición no equilibrada de la mujer en relación con la de los hombres. (FJ 7 párrafo 4º).

Componente de distinción vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permitírseles que vistan la indumentaria generalizada del pijama sanitario, que sí utilizan los hombres y otras mujeres de su misma categoría, pero en otras dependencias, supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria.

De esta forma, lo que se evidencia y pretende con esa política empresarial de uniformidad obligatoria y característica para las mujeres, con ese componente de vestuario tradicional, es proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visión actual que el usuario pudiera percibir de los servicios sanitarios, lo que también pone de manifiesto que no resulta proporcional la medida en relación con el derecho de igualdad y no discriminación (FJ 7 párrafo 4º). Además, resulta innecesaria (FJ 7 párrafo 4º).

Finalmente, concluye el Tribunal que la imposición de uniforme consistente en falda, medias, delantal con peto y cofia, en modo alguno afecta a la dignidad de la trabajadora o a la intimidad, pues la utilización de la falda de dimensiones normales, no solo está admitida socialmente como algo absolutamente ordinario, sino que incluso se vincula en ocasiones con ideas tradicionales o históricas de elegancia femenina, cuando no hay exhibición física inadecuada o excesiva que no sea absolutamente normal desde el punto de vista de nuestros usos sociales (FJ 9).

El uniforme no es un equipo de protección individual, con independencia de que uno u otro pueda resultar más o menos cómodo para llevar a cabo la actividad diaria.

3) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001 (LA LEY 3289/2001) (ROJ: STS 308/2001-ECLI:ES:TS:2001:308) (20) . La resolución analiza el poder de dirección de exigir a las trabajadoras del AVE que lleven falda.

En esta sentencia el Tribunal Supremo amparó, no considerando la medida discriminatoria, a Renfe, que obligaba a las trabajadoras adscritas a la unidad de negocio del AVE a utilizar como prenda de uniforme la falda, siendo esta decisión amparada por el Supremo que no consideró la medida discriminatoria.

El origen del conflicto se encontraba en la publicación por parte de la Dirección Comercial de AVE del denominado Manual de Uniformidad del Personal de Atención al Cliente de AVE, que contenía, entre otras, una disposición expresa de que, en los actos de prestación de servicios laborales, el personal masculino hiciera uso de pantalón y calcetines y el femenino de falda larga, de dos centímetros por encima de la rótula y medias.

Ante esta situación, se promovió expediente de conflicto colectivo solicitando que aquella disposición empresarial fuera declarada nula, en cuanto que constituía una discriminación por razón de sexo puesto que privaba a las mujeres durante la jornada laboral de su derecho a optar por el uso de falda o pantalón (Antecedentes de hecho).

Es interesante cómo la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión, alegó que el funcionamiento del AVE en 1992 significó en la realidad el atractivo emblemático de la empresa, por lo que resultaba razonable exigir al personal que lo atendía una uniformidad especial, que no podía quedar al arbitrio del trabajador, ni suponer un derecho de opción, que al varón no se otorga, al no considerarse discriminatorio por razón de sexo el uso de la falda en el ambiente social que nos rodea, sino simple manifestación de modo o elegancia del disfrute de una comodidad (FJ 1.2).

El punto de vista de la Sala puede resumirse en puntos específicos. La determinación de la uniformidad es competencia del empleador, al considerarse incluida en el ámbito de las facultades de dirección y control empresarial (art. 20 del ET (LA LEY 16117/2015)), salvo que atente a la dignidad y honor del trabajador, prevista en los artículos 4 (LA LEY 16117/2015), 18 (LA LEY 16117/2015) y 20 del ET (LA LEY 16117/2015), o a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución Española (FJ 3.3).

Que el uso social haya admitido en la actualidad la utilización indistinta por parte de la mujer de la falda o del pantalón, no supone que, en atención de un servicio laboral de naturaleza específica, no pueda imponerse un determinado uniforme o unas normas mínimas de vestuario que impongan cierta igualdad en cuanto al mismo. Evidentemente tales exigencias deben responder a un trabajo de un determinado nivel en la empresa, que ha de efectuarse de cara al público, tales como azafatas de aviación o congresos, camareras de restaurantes y otros muchos servicios (FJ 4.2).

El Tribunal reconoce que, si bien la presentación de las empleadas del AVE ante los usuarios es igualmente correcta en pantalón o falda uniformada y que, en ambas modalidades cabe manifestación de moda o elegancia, ello no acarrea que exista discriminación en el hecho de imponer el uso de falda a ciertas empleadas que tienen relación directa con la clientela (FJ 4.3).

Sigue el Tribunal, afirmando que la desigualdad de trato no obedece a un motivo sexista, ya que la uniformidad parece razonable en una empresa pública que, con la instauración de un novedoso y moderno medio de comunicación como es el AVE, trata de uniformar a quienes de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la compañía, en condiciones de igualdad con otras empresas dedicadas a idéntica o semejante actividad, por lo que existe una justificación objetiva y razonable que priva a la uniformidad de las empleadas de carácter discriminatorio (FJ 4.3).

Es necesario mencionar que esta sentencia fue recurrida en amparo (rec. Núm. 2454/2001) ante el Tribunal Constitucional, declarándose extinguido el recurso por desaparición sobrevenida del objeto, al haberse producido la satisfacción extraprocesal de la pretensión como consecuencia de la decisión de la entonces Ministra de Fomento, D.ª Magdalena Álvarez, tras el acuerdo firmado el 18 de mayo de 2004 con el sindicato CC.OO, asumida por la actual ADIF, que impartió instrucciones para que de forma inmediata se diese a las trabajadoras del AVE la opción de elegir entre falda o pantalón en su uniforme, contratando el suministro de pantalones para el uniforme de las azafatas. Hoy en día esta prescripción continúa. Las trabajadoras adscritas a la unidad de negocio de AVE pueden elegir entre utilizar en su uniforme la falda o el pantalón.

4) Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 9 de septiembre de 2002 (LA LEY 665/2003) (ROJ: STSJ BAL 958/2002-ECLI:ES:TSJBAL:2002:958) (21) . Se establece que el poder de dirección cede frente al derecho fundamental a la actividad religiosa.

Es el caso de un conductor de la Empresa Municipal de Transporte de Madrid (EMT), practicante de la religión judía, que acude a su puesto de trabajo cubriéndose la cabeza con gorra, siendo sancionado por la empresa tras la incoación de un expediente disciplinario.

Como ya hemos visto, la orden empresarial de vestir una determinada ropa no puede lesionar la dignidad y honor del trabajador o cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas constitucionalmente consagrados, por lo que si usar gorra constituye un acto prescrito por la religión en señal de respeto a la divinidad, se plantea conflicto entre el derecho de la empresa a dirigir la actividad laboral (art. 20.1 del ET (LA LEY 16117/2015)) y el derecho fundamental a la libertad religiosa de uno de sus empleados (art. 16.1 de la CE (LA LEY 2500/1978)). La sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio (LA LEY 6237/2002), señala que el derecho fundamental a la libertad religiosa incluye, junto a la garantía de la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, de un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros. Subraya el Tribunal que es preciso ponderar hasta qué punto el comportamiento del trabajador, obligado por sus convicciones religiosas, resulta inocuo para los intereses de la empresa. Por lo que, si dichos intereses no sufren en absoluto, no existe razón que justifique en derecho una decisión del empleador que desemboque en el autoritarismo que hiere sin provecho para sí los sentimientos religiosos de uno de sus empleados constitucionalmente tutelados. Más aún cuando se trata de una empresa perteneciente al sector público, más comprometida que las de puro carácter privado con el cumplimiento efectivo de los valores constitucionales.

En definitiva, las resoluciones judiciales han puesto en el foco los límites a la exigencia laboral respecto a la utilización de uniformes o vestimentas, así como en relación a determinadas obligaciones de gestión de la imagen personal de los trabajadores. Finalmente se hace mención de que si bien el empleador puede tener políticas o instrucciones concretas de control de imagen de sus empleados no serán legales ni adecuadas todas ellas cuando sobrepasan los límites impuestos por las normas constitucionales, entre otras: derecho a la propia imagen (art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)), la no discriminación por razón de sexo (art.14 CE (LA LEY 2500/1978)), la integridad moral (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE (LA LEY 2500/1978)).

V. Conclusiones

Este breve estudio es el compendio de tres pilares fundamentales: 1) el decoro, la ética y el orden público como origen teórico de la materia objeto de estudio, 2) el EBEP como obligada extensión de la Constitución Española y 3) la actividad jurisprudencial entendida como respuesta necesaria a los eventos producidos por ciertas actitudes en la regulación de la vestimenta. Todos elementos que, como mínimo y a nuestro juicio, deben ser analizados para verificar la legalidad de un código de vestimenta en el ámbito de la administración pública.

El trabajo que nos ha ocupado aporta una visión jurisprudencial-administrativa sobre la materia, sin embargo, somos conscientes de que estas pocas líneas, por si solas, no dirimen definitivamente el problema. Así es, desde el enfoque de las potestades administrativas de las Administraciones Públicas, la implantación de un código, en sus diferentes formas (reglamentos, orden o instrucciones, por ejemplo), sigue generando ciertos dilemas y en ocasiones omisiones interpretativas.

Sin duda, cualquier norma que quisiese regular el uso de determinadas prendas deberá someterse al control de constitucionalidad en el que finalmente se refleje el Principio de Supremacía Constitucional. Sobre esto no debe existir incertidumbre, y más, quizá este principio es el único elemento totalmente concordante entre los tres pilares antes mencionados.

En este mismo sentido se pronuncian las resoluciones judiciales que han sido objeto de análisis. En todo caso, un código de vestimenta en la administración pública deberá desarrollarse a través de fases consecutivas y no intercambiables entre ellas.

Las normas de vestimenta que se quieren implantar deberán someterse a un juicio de oportunidad y proporcionalidad. Efectivamente, se deberá analizar si la implantación de un código de vestimenta es congruente y proporcional con el fin que se quiere lograr. Esto requiere que previamente se hayan establecido causas legales que hacen necesaria la institución del código. En otras palabras, el código de vestimenta debe ser justificado y dicha justificación, como no puede ser de otra manera, será a su vez sujeta al control de constitucionalidad.

Tras la superación de este primer «filtro», el código deberá respetar por lo menos los siguientes elementos: a) la no discriminación de las personas (en su acepción amplia), b) la igualdad de tratamiento entre hombres y mujeres (aunque esta causa podría insertarse en el punto a), se detectan mayores controversias cuando es una mujer que está sujeta a un código de vestimenta, por eso es necesario destacarla con mayor énfasis), c) la libertad ideológica, d) la integridad moral y e) el derecho al honor de los trabajadores y trabajadoras.

En definitiva, un camino que hace bastante dificultosa la idea de implantación de reglas de vestimenta.

Lo hasta aquí mencionado parece encontrar aplicación para la regulación de aquellas vestimentas que por el tipo de profesión no están reglamentadas. Distinto es el caso de las profesiones que están dotadas de uniformes. En este caso parece existir la causa de justificación sobre el uso del uniforme, no obstante, esta causa no actúa como eximente al control de constitucionalidad que prima también en esta ocasión. En ambas circunstancias parece que en la institución de un código debe prevalecer la neutralidad de la vestimenta que finalmente debe colaborar a la creación de una tendencia de neutralidad de género en el ámbito, por lo menos, de la materia que nos ha ocupado.

En definitiva, un código de vestimenta nunca debe menoscabar el empleado público como persona, sea hombre o mujer, al contrario, es necesario invertir el binomio dando prevalencia a la persona sobre el estatus de empleado público.

Finalmente, debemos mencionar que al margen de lo que hemos podido concluir en este estudio, parece conveniente que esta materia esté gobernada por los principios que regulan el sentido común y que por lo tanto deberían ayudar a comprender lo que es más adecuado decir o hacer en ciertas circunstancias. En definitiva, el código de vestimenta en la administración pública debe ser tratado mediante aquellos elementos «meta-jurídicos» que sin duda colaboran a mejorar lo estrictamente jurídico.

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