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I. INTRODUCCIÓN

El 2 de octubre de 2011 entró en vigor la ley 25/2011, de 1 de agosto (LA LEY 15916/2011), de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de Julio (LA LEY 7684/2007), sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Dicha ley establece en su exposición de motivos la necesidad de modernizar la normativa a aplicar en las sociedades no cotizadas. La praxis demuestra la necesaria y constante reforma en las sociedades, de sus normas más básicas, del gobierno corporativo o de todo el elenco de facultades, derechos y deberes que tiene que regir en relación a la posición que ocupan los socios en la misma.

Una de las piedras angulares y que más controversias causa entre la doctrina científica en el mundo societario, es la posición de abuso llevada a cabo por los socios que son propietarios de un porcentaje mayoritario de acciones o participaciones frente al resto de socios, los minoritarios, un abuso que va más allá de lo estrictamente económico anclándose en ocasiones en la esfera personal de los socios (1) . El nuevo artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010) ha tenido por objeto acabar con la posición soberana de los socios mayoritarios, preceptuando un derecho de separación novedoso en caso de falta de distribución de dividendos en sociedades no cotizadas.

Como premisa al análisis del artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010), es necesario establecer un criterio diferenciador entre separación y exclusión de socios como instituciones independientes. La principal analogía entre ambas es su consecuencia, la marcha del socio de la entidad y la disolución del vínculo socio-mercantil, sin embargo, presenta una importante disparidad en cuanto al fondo. La separación es un derecho de desistimiento unilateral del socio con derecho de pago por la sociedad del valor razonable de sus acciones o participaciones y la exclusión es una resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones como socio que exige acuerdo de la junta general y en determinados casos, sentencia firme de condena (art. 352.2 LSC (LA LEY 14030/2010)), igualmente con la correspondiente amortización de las participaciones sociales que a diferencia de la separación, podría disminuir por gastos derivados del informe de valoración en los supuestos que fuere necesario.

El precepto, amplia las causas de separación del artículo 346 de la LSC (LA LEY 14030/2010) recogido en el Título IX (Separación y exclusión de socios), Capítulo I sobre La Separación de Socios, a saber: 1. a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social; b) Prórroga de la sociedad; c) Reactivación de la sociedad; d) Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. 2. En sociedades de responsabilidad limitada, los socios que no voten a favor de la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. 3. Transformación de la sociedad y traslado de domicilio al extranjero. Junto a las nombradas causas legales, el artículo 347 de la LSC (LA LEY 14030/2010) establece las causas estatuarias propias de cada mercantil.

El artículo 348 bis no ha estado exento de crítica por determinados autores, entre los que destacan Alfaro Águila-Real o Silván Rodríguez, por el contenido cuestionable y la base sobre el que se sostiene, el cualquier caso, el legislador suspendió su aplicación en 2012 hasta diciembre de 2014, siendo posteriormente prorrogada dicha suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016.

Vamos a abordar la problemática de esta figura en su principal ámbito de actuación, la separación de los socios en una mercantil no cotizada cuando en Junta General, no se distribuyen los dividendos derivados de los beneficios sociales y su incisión en otras materias que afectan o se ven influenciadas por el mencionado artículo, siendo la más destacable los abusos de poder que realizan los socios en las mercantiles que influyen en el buen funcionamiento de la sociedad, provocando crisis internas que en numerosos casos son difícilmente subsanables (2) . Para ello, es de vital importancia la interpretación que del mismo artículo presenta la doctrina científica y los diferentes puntos de vista sobre la aceptación o negación del precepto en la actual regulación por la doctrina que nos va a aportar los elementos necesarios para realizar un exhaustivo estudio científico actual y vigente del artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010) y con ello, hallar las deficiencias que presenta el precepto y las posibles reformas que serían necesarias en una futura redacción por el legislador en la proposición de ley publicada en el BOCG. Congreso de los Diputados, serie B. núm. 184-1, de 1 de diciembre de 2017. En definitiva, un análisis completo de su presente y lo que es inclusive más importante en el derecho sustantivo mercantil, la preparación de su futuro.

II. TEXTO DEL ARTÍCULO 348 BIS DE LA LSC

El texto literal del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) establece:

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Cabe inferir del párrafo primero del citado artículo, que en aquellos supuestos que los socios mayoritarios obren de forma contraria a dicho artículo, los socios minoritarios podrían ejercer su derecho a salir de la sociedad y al reembolso del valor razonable de su participación, desestabilizando el criterio de no obligatoriedad del reparto de beneficios al carecer, hasta el momento de la inclusión de este nuevo precepto, de sanción aplicable cuando los beneficios de la sociedad se disponían a otro destino que no fuere la repartición entre los socios.

El párrafo segundo del artículo 348 bis impone un plazo legal transcurrido el cual no se puede ejercitar el derecho. El plazo tiene por objeto que la demora en la separación no produzca efectos indefinidos en el tiempo, reduciendo lo que podría considerarse, (de acuerdo a la teoría de la incertidumbre interna constitutiva e institucionalizada en el Estado de Derecho) (3) la «zona de incertidumbre» a un plazo de tiempo determinado en aras de la seguridad jurídica proclamada en el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), de 29 de diciembre de 1978. Pese a lo escueto del párrafo, es indispensable un análisis más profundo del mismo que se realizará en puntos posteriores.

El último párrafo del artículo que se discute, excluye a las sociedades cotizadas de su ámbito de aplicación. Es del todo comprensible que el legislador excluya a las sociedades que cotizan en bolsa al estar organizadas a través del mercado de valores para la compra y venta al público en general de acciones de la entidad, con la seguridad de que el mercado donde negociar la venta de las participaciones o el reembolso del mismo va a abarcar un público extenso y va a permitir obtener el valor de sus acciones. En cambio, en las sociedades no cotizadas al carecer de un mecanismo similar se potencia, peligrosamente, la pérdida de interés económico de los socios minoritarios en casos de abuso (4) .

III. RÉGIMEN DE LOS DIVIDENDOS

1. Derecho al dividendo

El régimen de dividendos se encuentra gobernado por la Junta General de socios como órgano de dirección y control de acuerdo a lo establecido en los artículos 273.1 (LA LEY 14030/2010) y 276.1 (LA LEY 14030/2010), recogidos en el Título VII del Capítulo V de la LSC sobre la aplicación de las cuentas.

El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales se encuentra preceptuado en el artículo 93 de la LSC (LA LEY 14030/2010) como un derecho mínimo que tiene todo socio. El legislador ha incluido la división de dividendos sociales junto a derechos tan esenciales como la asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones, al derecho de asistir y votar en las juntas generales, el de impugnar los acuerdos sociales y el derecho de información, constituyendo de esta forma una exigencia mínima que tienen los socios como participes en la sociedad.

Una sociedad no puede ser definida ni configurada si no es presuponiendo los beneficios sociales y la repartición a los socios. «El concepto de sociedad se fundamenta en la puesta en común por los socios de los recursos necesarios para explotar una empresa y obtener así beneficios "con ánimo" de repartirlos» (5) .

El derecho al dividendo es un derecho abstracto, la ley no establece la cantidad o importe a satisfacer, reconoce el elemento obligatorio como un ideal en toda sociedad de forma indefinida e incluso meramente teórica. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que el dividendo queda definido como un derecho concreto a través de la Junta General de acuerdo a las vicisitudes de la empresa y la actividad social (6) .

Lo hasta ahora dicho, basta para entender el derecho a un reparto de los beneficios sociales como un derecho esencial de los socios.

2. Problemática sobre el reparto de los beneficios

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) se refiere a los beneficios propios de la explotación del objeto social, delimitando el campo de actuación del citado artículo a todo aquello que no sea propio de la actividad social de la empresa, entendida como presupuesto objetivo.

El antecedente jurisprudencial de mayor acogida doctrinal sobre el reparto de beneficios en íntima relación aplicada al caso concreto del artículo 348 bis de la LSC, procede de la sentencia 81/2015 de 26 de Marzo (LA LEY 98588/2015) de la Audiencia Provincial de Barcelona que supedita la oposición de los socios a que voten en contra de la repartición de beneficios propuesta por no ajustarse al tercio de repartición exigido en el artículo (7) y establece una línea diferenciadora de beneficios propios entre ordinarios y los extraordinarios en base a los siguientes puntos:

1º) Para determinar el «el beneficio propio de la explotación del objeto social» no es posible detraer del resultado sometido a la aprobación de la junta los resultados extraordinarios, en la medida que el Plan General de Contabilidad del 2007 sólo distingue entre resultados de explotación y resultados financieros.

2º) Lo que el Legislador ha querido excluir de los beneficios a repartir, para calcular el tercio legitimador del derecho de separación, son los «beneficios extraordinarios», como las plusvalías o los beneficios atípicos, entre los que no se encuentran los ingresos considerados por la sentencia.

3º) La sentencia vincula erróneamente el carácter ordinario o extraordinario de los beneficios con su vinculación o no con el objeto social.

4º) En cualquier caso, la actividad financiera de la empresa está encaminada a la consecución del objeto social.

5º) Aun aceptando que los resultados financieros deben excluirse por su carácter extraordinario, no pueden computarse únicamente los ingresos sino también los gastos.

La Dirección General de los Registros y el Notariado en la resolución del 28 de Noviembre de 2017, que resuelve recurso contra la nota de calificación del Registrador Mercantil de Cádiz n. 2 que desestimó el nombramiento de un experto para valorar las participaciones de una sociedad en relación con la aplicación del artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010)para el ejercicio del derecho de separación de socios, ratificó el concepto de beneficios propios de la explotación aportado en la sentencia 81/2015 de 26 de Marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona en el fundamento de derecho n. 6 que trae como causa los hechos interpuestos por la parte recurrente.

En segundo lugar, se plantea la cuestión de si el artículo se refiere exclusivamente a un dividendo dinerario, o si tiene cabida un dividendo en especie a falta de liquidez en la sociedad. El precepto no señala nada al respecto, considerando esta posibilidad válida como se viene desarrollando habitualmente en el seno de las sociedades de capital.

En definitiva, el artículo 348 bis de la LSC supone una transfiguración en el reparto de beneficios en las sociedades no cotizadas, siendo polémico el garantismo (para algunos autores, inclusive desmesurado) que tiene el socio minoritario (en ocasiones la voluntad de un solo socio minoritario) que constriñe a la mayoría a fuerza, independientemente de si la decisión se encuadra en un posible abuso de derecho o en beneficio de la sociedad (8) .

3. Dividendos encubierto

Las actuaciones llevadas a cabo por los socios mayoritarios, en ejercicio de abuso hacia los minoritarios pueden producirse por causas que son ilícitas en sí mismas, hacemos referencia a los dividendos encubierto, que supone la obtención de ingresos provenientes de la mercantil mediante artificios técnicos, contables o contractuales en perjuicio de los demás socios (principalmente minoritarios).

El artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010), supone un remedio para evitar el no reparto de beneficios obtenidos lícitamente y que son repartibles, aumentando las intenciones de obtener beneficios «paralelos» y con falta de transparencia por la obligación legal del reparto efectivo por los socios mayoritarios. «cabe esperar que el mayoritario, ante un precepto como el que proponemos, desarrolle estrategias paralelas para "compensar" el mayor control regulatorio del abuso en materia de aplicación de resultados. Y es fácil de constatar que fuera del marco del reconocimiento de dividendos el mayoritario puede diseñar estrategias de obtención de lo que ha dado en llamarse «dividendos encubiertos» y que la literatura del análisis económico del Derecho califica de estrategias de "Financial Tunnelling"» (9) .

IV. LA SUSPENSIÓN DEL ARTÍCULO 348 BIS DE LA LSC

1. Planteamiento político

El artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010) se propone por primera vez en una enmienda presentada en relación con el Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de sociedades de capital e incorporación a la Directiva 2007/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio (LA LEY 7684/2007), sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas el 30 de mayo de 2011.

El contenido en la enmienda número 21 firmada por el grupo parlamentario popular en el congreso, establecía añadir al artículo 349 un nuevo apartado bis sobre el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. El texto literal de este apartado ha permanecido intacto hasta su arraigo definitivo a principios del pasado año natural, variando de forma meramente superflua la posición que en el articulado se encuentra contenida (La entrada en vigor definitiva del precepto se recogió en el citad o artículo 348 (LA LEY 14030/2010) en contraposición de la enmienda, que la introducía en el artículo 349).

La justificación del precepto por el grupo parlamentario, se fundamenta en base a dos realidades:

• — En primer lugar, al sentido teleológico de las ganancias sociales en una sociedad. Todo socio tiene como principal aspiración obtener beneficios de la buena marcha de la sociedad, viendo mermado su interés en permanecer en ella si es privado de este derecho, considerado para la mayoría de la doctrina mercantilista de vital importancia.
• — En segundo lugar, a la necesidad de limitar el ámbito repartible de los beneficios sociales. La enmienda establece que la expresión «beneficios propios de la explotación» del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (10) . La referencia al art. 128.1 de la LSC (LA LEY 14030/2010) fue duramente criticado por los demás grupos parlamentarios alegando poca congruencia entre reparto de dividendos y la liquidación del usufructo. Esta cuestión queda subsanada en la propia enmienda al señalar expresamente, que se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias, quedando el ámbito de actuación acotado. La mención a los beneficios propios de la explotación de la sociedad excluye los beneficios extraordinarios o atípicos, y ello, aunque las normas contables no permitan distinguir en las partidas que comprende el balance los resultados debidos a la explotación del negocio de otros extraordinarios o distintos de tal explotación, lo que dificulta su cálculo (11) .

Tras la enmienda redactada en sede parlamentaria, no tardaron en aparecer todo tipo de críticas doctrinales y de diversos grupos políticos, cuya valoración de la reforma se mostraba hostil por la rigidez del precepto. El grupo parlamentario Convergencia i Unió, como principal referente en contra de la proposición, presentó en la propuesta de ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, como enmienda n. 13, el 21 de mayo de 2012, medidas correctoras del precepto que entendían necesarias para aliviar la dureza del novedoso artículo reduciéndose a tres los cambios propuestos:

• — Primero, primacía de los estatutos sociales sobre el precepto. La norma no sería imperativa stricto sensu, quedaría subrogada a una segunda posición a falta de pacto en contrario en las propias normas de la sociedad.
• — Segundo, que la separación quede condicionada a que no se haya distribuido un dividendo razonable en los 3 últimos ejercicios, siempre que existan dividendos repartibles.
• — Tercero, no existirá derecho de separación cuando la distribución de dividendos perjudique el interés social o suponga el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad frente a terceros.
• — Cuarto, El reembolso de las acciones o participaciones del socio saliente, queda condicionado a que no afecte a la capacidad de la sociedad para atender al pago de sus deudas a su vencimiento en el plazo de un año desde la fecha de pago o reembolso y no suponga el incumplimiento de obligaciones contraídas por la sociedad frente a terceros.

La propuesta de Convergencia i unió recoge, de un modo sucinto, las principales preocupaciones e inquietudes de los más reacios al precepto, siendo determinante el rechazo en parte de la doctrina sobre el primer punto de la enmienda presentada, sobre pacto en contrario en estatutos.

Sin embargo, no necesariamente es imprescindible que la norma se encargue de primar los pactos sociales sobre el tenor literal del precepto, «El primer límite a la autonomía privada en Derecho de Sociedades viene dado por lasnormas imperativasque existen, básicamente en el ámbito de la protección de terceros, aunque también las encontramos en el ámbito de la protección de socios. El problema que plantea este límite consiste en determinar cuándo una norma es imperativa o dispositiva, puesto que, en buena parte de los casos, la ley no lo aclara expresamente. La regla general —hay excepciones— para estos casos es que,salvo que haya razones de protección de terceros o de protección de minorías—en el caso de sociedades que funcionan de acuerdo con el principio mayoritario— debe entenderse que las normas son dispositivas (arts. 117 (LA LEY 1/1885) y 121 C de c. (LA LEY 1/1885) y art. 28 LSC) (LA LEY 14030/2010)» (12) .

Esta proposición de CiU no tuvo el apoyo suficiente en sede parlamentaria, por lo que todos los cambios posibles, quedaron en meras hipótesis de un posible cambio en tan polémica norma.

2. Evolución desde su primera suspensión, hasta el fin de la misma, el 31 de diciembre de 2016

El precepto tuvo una vigencia material muy reducida desde su entrada en vigor, el 2 de octubre de 2011, hasta la primera suspensión de su contenido, proclamado por la Ley 1/2012, de 22 de junio (LA LEY 11185/2012), de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

La suspensión, se produce por la indudable falta de entendimiento por parte de la doctrina mercantilista como se ha señalado anteriormente. El artículo 348 bis (LA LEY 14030/2010) nació para evitar, lo que el propio Tribunal Supremo denominó, como «imperio despótico de la mayoría» (13) , abuso que la jurisprudencia ha evitado aduciendo en multitud de ocasiones al artículo 7.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Aunque la solución al abuso de la mayoría anterior al precepto objeto de este artículo, pueda ser considerada como un parche o mero recurso utilizado por nuestros tribunales ante la enorme laguna legislativa que se produce en estos supuestos, la realidad que mostro el artículo 348 bis de la LSC durante el corto espacio temporal que estuvo vigente, fue el impulso de otra práctica no menos exasperante para los socios de cualquier sociedad que quede afectada, que podría ser denominada en concordancia con las palabras expresadas por nuestro Alto Tribunal, como un nuevo imperio despótico a manos de la minoría.

La primera suspensión del artículo 348 bis de la LSC, fue introducida por una disposición transitoria en la Ley 1/2012 de 22 de junio (LA LEY 11185/2012), de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, hasta el 31 de diciembre de 2014, suspensión que ha de ser valorada positivamente atendiendo a dos criterios:

• — Legislativo: La inestabilidad de la norma en su momento y la cantidad ingente de problemas interpretativos y aplicativos que produjo y para que la norma fuera introduciéndose de forma pausada y paulatina en nuestro ordenamiento por la vacatio legis que generaba la suspensión.
• — Sociológico: En el año 2012, España estaba inmersa en el epicentro de la crisis financiera mundial, lo que hubiese provocado aún más problemas de solvencia en las sociedades subsumidas por el precepto (14) .

Tras la primera suspensión, la disposición final primera de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), de medidas urgentes en materia concursal, amplía el periodo de vacatio legis hasta el 31 de diciembre de 2016.

La opción del legislador de extender los efectos suspensivos del precepto por un periodo de otros dos años fue entendida por un sector doctrinal de desmedido, entendiendo como opción más razonable su derogación poniendo punto y final al quehacer de la norma, habida cuenta que el legislador no justificó la suspensión en ninguna de las suspensiones sufridas por el artículo 348 bis de la LSC. (LA LEY 14030/2010)

Esta segunda suspensión, podía haber conllevado la modificación del precepto aclarándolo para facilitar su interpretación e introduciendo algún cambio sustancial en su redacción que, en la práctica, equilibrara la balanza entre los diferentes socios mayoritarios y minoritarios.

El legislador no ha vuelto a extender el plazo de suspensión del artículo, por lo que desde el uno de enero de 2017 está vigente en el seno de la Ley de Sociedades de Capital, pudiendo aducir los socios como causa de separación de la sociedad lo establecido en el artículo 348 bis (LA LEY 14030/2010), a excepción de las sociedades cotizadas y los socios trabajadores de las sociedades laborales, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre (LA LEY 15605/2015).

V. RÉGIMEN JURÍDICO

1. Distintas interpretaciones del art 348 bis LSC: corrientes doctrinales

Tras la inclusión del artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010), surgieron opiniones de diversa índole entre la doctrina científica. El precepto, establecía un cambio profundo y confuso en el instituto mercantil sobre la separación en las sociedades de capital que conllevó una gran incertidumbre, cuya aclaración, a través de la vía de la interpretación, era necesaria.

Los diferentes sectores doctrinales, partían de posiciones claramente diferenciadas desde su origen en las propias enmiendas, tal y como he desarrollado en el punto anterior. La doctrina mayoritaria, adeptos a la inclusión del artículo 348 bis en el ordenamiento jurídico (15) , centraban su postura en una síntesis de cuatro pilares fundamentales:

• — En primer lugar, la defensa del socio minoritario ante l os abusos, de aquellos que generan ingresos de la sociedad por otros cauces que no son el reparto de los beneficios sociales (16) (V.gr. Administradores)
• — En segundo lugar, por la conciencia de que el sistema societario no funciona adecuadamente, si no es capaz de conseguir el fin teleológico que sin duda alguna tienen las sociedades, las ganancias sociales (17) .
• — En tercer lugar, la futura descapitalización que puede producir la repartición de los beneficios sociales ante las entidades de crédito, defiende que los demás socios pueden reinvertir sus dividendos a la buena marcha de la sociedad, primando el instituto procesal de la buena fe establecido en el propio artículo.
• — En cuarto lugar, las sentencias de nuestros tribunales españoles que antes de la mera propuesta del precepto, ya hacían eco del carácter abusivo que presentaba no repartir los dividendos sin justificación (18) .

La doctrina minoritaria, con una tesis contraria a la adopción del artículo, adujo los siguientes motivos:

• — En primer lugar, que establece el intervencionismo del Estado en la marcha de la sociedad, vulnerando el artículo 38 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) sobre la libertad de empresa (19) .
• — En segundo lugar, muy ligado al primer punto, la rigidez del artículo en cuestión, teniendo una mayor acogida de forma testimonial y no mediante normas imperativas que vulneran la libertad de actuación a lo establecido en el precepto. Los autores proponen evadir la norma mediante los llamados «pactos parasociales», diferenciando entre normas ius cogens e ius imperativum (20) argumentando que el artículo no versa en la esfera organizativa de la sociedad, siendo posibles este tipo de pactos cuando incide en materia personal o de socios.

Inclusive se pueden encontrar determinados autores con una posición intermedia o ecléctica, conscientes de la imposibilidad de la renuncia en pactos parasociales, pero críticos por el criterio general establecido, creyendo necesario una nueva norma que la modere atendiendo a criterios particulares de cada sociedad. «Las sociedades adoptan sus acuerdos de reparto de dividendos atendiendo a diferentes criterios: situación de la economía; situación de la empresa (especialmente en cuanto a su endeudamiento frente a terceros), volumen de resultados obtenidos; decisiones de inversión en curso, etcétera. Puede incluso que decisiones como las de repartir un tercio de las ganancias no sean vistas con buenos ojos por terceros acreedores de la compañía (especialmente entidades financieras); máxime en los momentos actuales de restricciones crediticias.» (21)

Realizando un análisis comparativo, estiman necesario una norma que regule los dividendos de cada sociedad sin inmiscuirse en preceptos constitucionales que establecían los autores cuya posición es contraria al artículo, de libertad de empresa e incluso proporcionalidad e intervención de los poderes públicos.

2. Naturaleza y ámbito de aplicación

Para un correcto análisis del artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010), es necesario establecer su naturaleza y el ámbito de aplicación como principios delimitadores del precepto, acotando su efectividad.

A) Naturaleza

Existen diversas formas de estudiar la naturaleza del artículo objeto de desarrollo [v. gr. En un sentido objetivo (Analizando todo el Capítulo I del Título IX sobre separación de socios) o subjetivo (Tan solo el concreto artículo); En cuanto a su naturaleza material o formal...]

Sin obviar el valor que el estudio de la naturaleza jurídica tiene en sus otros sentidos, vamos a estudiarla desde el punto de vista de la fuerza vinculante en orden al factor determinante que tiene en la aplicación e interpretación del precepto.

Independientemente de la batalla doctrinal acerca de si el derecho de separación en general se encuentra integrado por normas ius dispositivum o ius cogens, hemos de advertir que la separación establecida en el artículo 348 bis es imperativa en base a dos cuestiones:

• — En primer lugar, por la finalidad del precepto. Trata de evitar el abuso producido por los socios mayoritarios bloqueando la repartición de beneficios sin causas justificadas. Aboga por la seguridad jurídica desconfiando de la voluntad de los socios.
• — En segundo lugar, el legislador no ha introducido la posibilidad de modificación por acuerdo de los socios. En relación a los pactos parasociales, no serían validos al amparo del artículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889), aunque tal consideración se ha mostrado insuficiente en la práctica (22)

B) Ámbito de aplicación

El punto tercero del artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010) establece que lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas. El legislador ha definido el ámbito de aplicación indirectamente aplicándose a todas las sociedades que no coticen en mercados secundarios de valores.

Con motivo de la derogación del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (LA LEY 3308/1989), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y su posterior entrada en vigor en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), reuniendo en un solo texto las dos sociedades más importantes cuantitativa y cualitativamente, las sociedades anónimas y limitadas (23) , el legislador en la exposición de motivos las diferencia según puedan ser cotizadas (las primeras) (24) o no cotizadas (las segundas) dedicándole todo el título XIV sobre sociedades anónimas cotizadas.

Para evitar errores técnicos en la apreciación del ámbito de actuación de sociedades cotizadas y no cotizadas, remito al artículo 43.2 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015), que contiene el listado numerus clausus de mercados secundarios oficiales:

• a) Las Bolsas de Valores.
• b) El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones.
• c) Los Mercados de Futuros y Opciones, cualquiera que sea el tipo de activo subyacente, financiero o no financiero.
• d) El Mercado de Renta Fija, AIAF.
• e) Cualesquiera otros, de ámbito estatal, que, cumpliendo los requisitos previstos en el apartado 1, se autoricen en el marco de las previsiones de esta ley y de su normativa de desarrollo, así como aquellos, de ámbito autonómico, que autoricen las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

3. Legitimación activa, renuncia y publicidad

A) Legitimación activa

El artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010) regula la posibilidad de acogerse al derecho de separación a aquellos socios que, tras la oportuna junta general en la que se aprueben las cuentas afianzando los beneficios que ha obtenido la sociedad y se aplique el resultado, vote a favor de la repartición de, como mínimo, un tercio de las ganancias sociales y la Junta General decidiere no repartirlos. «... que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo...»

A diferencia de las demás causas de separación, la legitimación corresponde tan solo al socio con derecho a voto, con la condición de una acción previa por su parte, el voto favorable a la distribución de los beneficios. Dicho de otra forma, no podrá separarse de la sociedad ningún socio unilateralmente por el bloqueo o no reparto de, al menos un tercio de los beneficios sociales, si no es en virtud de la emisión de su voto favorable a la repartición no producida en junta general.

Se plantea un inconveniente dimanado del punto del día objeto de votación, pues no siempre se delibera y vota directamente sobre la repartición de beneficios, existiendo causas indirectas que afectan determinantemente al fondo de los beneficios. Nos referimos a utilizar los beneficios a otros fines que no son la repartición efectiva a los socios.

De acuerdo a la doctrina mayoritaria, se ha de interpretar de forma abierta, entendiendo que en caso de pro puesta de no reparto de beneficios se deberá entender suficiente el voto en contra (25) .

B) Renuncia

La renuncia del derecho de separación en casos de falta de distribución de dividendos, ha sido un punto a valorar por gran parte de la doctrina debido a la ausencia de jurisprudencia que aun a día de hoy existe.

Debido al carácter imperativo del precepto, debemos interpretar que no es posible la renuncia vía estatuaria como establece el artículo 28 de la LSC (LA LEY 14030/2010) sobre autonomía de la voluntad ratificada en numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque se puede considerar su carácter inderogable al pacto estatuario al poderse interponer impugnación del acuerdo estatuario en caso de ser abusivo.

Más controvertido son los pactos parasociales, esto es, los acuerdos que voluntariamente establezcan los socios entre ellos para regular las relaciones presentes y futuras. Debido a la gran disparidad de opiniones doctrinales, la cuestión tan solo quedará resuelta cuando los tribunales dicten las primeras sentencias (26) .

C) Publicidad

La publicidad supone uno de los mayores elementos de garantía para los socios, siendo imprescindible para que el acuerdo que da lugar a la separación sea conocido por los socios de acuerdo al artículo 348.1 de la LSC (LA LEY 14030/2010) sobre el ejercicio del derecho de separación. Sin embargo, en el derecho de separación regulado en el art. 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010) esta premisa no es necesaria, ya que el socio estuvo presente en las votaciones sobre el reparto de beneficios que realizó la junta general, siendo participe de las mismas y conociendo in situ el resultado derivado de la votación (27) .

4. Forma y plazo para ejercitar el derecho de separación

Para el ejercicio del derecho de separación establecido en el art. 348 bis de la LSC, tras el oportuno acuerdo denegando el reparto efectivo de los dividendos derivados de los beneficios propios de la explotación del objeto social y habiendo manifestado su oposición con el voto que le asiste, el socio deberá enviar escrito en el plazo de un mes a los administradores ejercitando su derecho a la separación de la sociedad.

Hay que tener en consideración que, con la irrupción de los medios tecnológicos, algunas empresas cuentan con página web corporativa para el trato directo con clientes y para operatorias internas de la misma sociedad (28) . En estos supuestos, el socio puede ejercitar su derecho electrónicamente a través del canal habilitado al efecto. El artículo 11 quáter de la LSC (LA LEY 14030/2010) establece que «las comunicaciones entre sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia página corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la 12 fecha indubitada de la recepción, así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.»

Respecto al transcurso del plazo, la norma objeto de estudio establece que se puede hacer uso del derecho de separación «a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad...».

La terminología, a partir del quinto ejercicio, plantea dudas interpretativas. El sentido literal de la norma parece inferir que el quinto ejercicio se encontraría dentro del plazo mínimo para ejercerlo, sin embargo, la jurisprudencia emitida hasta el momento es dispar, interpretando de forma imprecisa los ejercicios necesarios para su buena marcha.

Cuestión distinta se produce en los casos de fusión o escisión de la sociedad. El art. 23.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece que «la fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquellas».

A tenor del precepto, si la sociedad fuera absorbida por otra, el socio podría ejercitar el derecho de separación establecido en el art. 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010) al ser adquirida por la nueva sociedad por sucesión universal (29) .

5. Inscripción del acuerdo

No será de aplicación el artículo 349 de la LSC (LA LEY 14030/2010)que preceptúa la inscripción de los acuerdos adoptados en junta general: «Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital».

Por el contrario, si transcurrido el plazo de un mes desde que se produjo la votación en sentido negativo por parte del socio, al acuerdo de no distribuir, al menos, el tercio de beneficios propios establecido en el art. 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010), se entenderá que el socio está de acuerdo con la decisión adoptada por la junta general, siendo tan solo impugnable por causas externas a la voluntad del socio por motivo de un abuso de poder (v. gr. atentar a la buena fe del art. 7 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).

VI. CONSECUENCIAS DE LA SEPARACIÓN DEL SOCIO

La efectiva separación del socio es el fin último que deriva de la aplicación del artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010). Las consecuencias de la separación por falta de distribución de dividendos, salvando el óbice de los motivos que asisten a la separación, es la misma que para el resto de causas establecidas en el artículo 346 (LA LEY 14030/2010) y 347 de la LSC (LA LEY 14030/2010). Pueden ser clasificadas en las siguientes:

• — En primer lugar, se produce la pérdida de la condición de socio, cesando de su posición. Se discute acerca del momento en el cual se hace efectiva la desvinculación de la sociedad. «Ante el silencio del legislador, pueden defenderse diferentes posturas: es la comunicación a la sociedad de la voluntad de separarse la que determina la cesación del estatus de socio, habida cuenta que tal declaración no requiere para surtir los efectos que le son propios de la aceptación por la compañía; la pérdida de la condición de socio se produce a partir del momento en que la sociedad recibe la declaración de voluntad del socio de desvincularse de la compañía, dado su carácter recepticio; esa comunicación constituye solo un presupuesto de la disolución del vínculo social que se producirá con la liquidación o reembolso de la cuota correspondiente. Esta es, a nuestro juicio, la solución más adecuada a la cuestión planteada. Hasta el momento en que la sociedad no liquida la cuota al socio, no se produce la extinción de la relación socio-sociedad» (30) .

  La Audiencia Provincial de A Coruña n. 12/2018, de 15 de enero de 2018 (LA LEY 694/2018) , como sentencia pronunciada más reciente, resuelve la cuestión en base a la Sentencia del Tribunal Supremo 32/2006 (LA LEY 265/2006), entendiendo que impera la relación recepticia, perdiendo la condición de socio con la oportuna notificación a la sociedad (31) .

• — En segundo lugar, se producirá el reembolso de las participaciones sociales al socio ya separado. El artículo 353 de la LSC (LA LEY 14030/2010), que se encuadra bajo el título: Normas comunes a la separación y exclusión de socios, establece que: «A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de las socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración». El artículo excluye la voluntad de los socios para valorar las participaciones que serán reembolsadas al socio, quedando en la esfera pública por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil.

  El reembolso cuasiautomático (no es del todo automático al requerir previo informe de experto independiente) que se produce tras la marcha del socio, ha sido duramente criticado por un sector doctrinal al velar íntegramente por el derecho que le asiste al socio que se separa de la sociedad, dejando al margen el interés de la sociedad y los futuros percances irreparables que podría causarle como mecanismo utilizado en otros preceptos garantistas para la mercantil (32) .

VII. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 348 BIS DE LA LSC

Desde la primera mención en un texto positivo del artículo 348 bis de la LSC (LA LEY 14030/2010) en el año 2011, hasta hoy día, independientemente del estudio de su contenido y el mayor o menor acierto del legislador en el articulado, la realidad ha demostrado la falta de seguridad jurídica con las suspensiones producidas, siendo objeto de análisis por parte de la doctrina societaria las posibles vías de escape del artículo proponiendo la derogación definitiva o una modificación de su texto legal a otro menos controvertido y sobre todo, en lenguaje claro para la aplicación del mismo por parte de los técnicos del derecho, acertando en su utilización sin que quepan sorpresas jurisprudenciales precisamente por motivo de su falta de claridad (33) .

El legislador optó (hasta en dos ocasiones) por la suspensión del artículo desestimando el trámite acelerado de su derogación, si bien la finalidad de la misma puede ser considerada lícita al versar intereses de terceros e inclusive, interés general por la prerrogativa del abuso de poder, por lo que son patentes las discordancias a esta decisión (34) . Descartando, al menos de forma teórica, la derogación del precepto, la solución que se desprende es la modificación del mismo.

1. Proposición no de ley de abril de 2017

Los primeros pasos en firme para la modificación del artículo 348 bis LSC, se dieron el 4 de abril de 2017 con la proposición no de ley sobre la Ley de Sociedades de Capital por el grupo parlamentario Esquerra Republicana publicada en el BOCG. Congreso de los Diputados, serie D, núm. 122, de 14 de marzo de 2017 y aprobada por La Comisión de Economía, Industria y Competitividad. En ella instaba al gobierno del Partido Popular a la suspensión y aprobación de un nuevo articulado:

1. Suspender inmediatamente la aplicación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) mediante la aprobación de un Real Decreto-ley.

2. Impulsar la aprobación de un nuevo redactado del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, durante la tramitación como Proyecto de Ley de dicho Real Decreto-ley, con el fin de evitar el incremento de litigios debido a la poca claridad del artículo.

En síntesis, pretendía un «equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable, es decir, mantener el espíritu del artículo, protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables a las sociedades».

Las razones aducidas son las siguientes:

• — Innecesaridad de la protección absoluta del socio minoritario por motivo de la entrada en vigor del artículo 204.1 de la LSC (LA LEY 14030/2010).
• — Fomenta la descapitalización empresarial y los graves riesgos que supone.
• — Perjudica la financiación de la sociedad.

2. Proposición de ley de diciembre de 2017

La respuesta por parte del Grupo Parlamentario Popular se produjo con la proposición de ley para modificar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), publicada en el BOCG. Congreso de los Diputados, serie B. núm. 184-1, de 1 de diciembre de 2017. En la exposición de motivos, pretenden evitar la conflictividad societaria y el abuso a los minoritarios, proteger la situación financiera de la sociedad ante una falta de liquidez que desemboque en un concurso de acreedores innecesario y evitar los tantos problemas interpretativos que han sido objeto de debate en puntos anteriores.

Antes del análisis de la redacción propuesta, basta decir que no se trata de derecho positivo, pero su importancia es esencial en base al rumbo que, a todas luces, seguirá el precepto en un futuro.

El texto, tras la modificación del artículo, quedaría redactado del siguiente modo:

Artículo primero. Modificación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Uno. El artículo 348 bis, Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, queda redactada de la siguiente forma:

«1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso. c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.»

A) Apartados 1 y 2 de la modificación propuesta del art. 348 bis LSC

— En primer lugar, ahora establece expresamente la necesidad de hacer constar su protesta en acta para el ejercicio del derecho, frente al voto a favor del reparto de la redacción actual. No era necesaria tal expresión al ser una cuestión resuelta ya por la jurisprudencia, en realidad pretende evitar los problemas interpretativos que rebaten en la exposición de motivos.

— En segundo lugar, los dividendos repartibles no han de ser, de al menos, un tercio de los beneficios de explotación, sino una cuarta parte de los beneficios obtenidos, pero queda condicionado a haber obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, fijando un tope máximo de la cantidad de una cuarta parte en cómputo total de dividendos obtenidos en los últimos cinco años. Se reducen los dividendos a repartir, solución que determinados autores verán positiva por entender que la cantidad establecida podía ser excesiva (35) . Como punto más importante del precepto, se propone una legislación más liviana buscando un equilibrio entre socios mayoritarios y minoritarios en interés de la sociedad. Suprime el tan controvertido término «beneficios propios de la explotación del objeto social» por «beneficios obtenidos». Posible mente el legislador debería haber fijado una definición más amplia, preceptuando todo aquello que se considera y que no se considera objeto de dividendos repartibles como si han destacado determinados autores en sus propuestas (36) .

— En tercer lugar, permite acuerdo estatuario en contra del artículo, relegando a los pactos parasociales como única solución y solventando de forma adecuada las discusiones técnicas sobre pactos en contra de la norma. «Hubiera sido más adecuado añadir la coletilla «salvo que los estatutos prevean lo contrario» permitiendo con ello que haya sociedades que puedan obviar esta norma. Tampoco debe entenderse la norma como una "obligación absoluta de repartir dividendos", pues lo que se pretende es dar solución a los conflictos que se daban entre socios/accionistas que pretenden rentabilidad y socios inversores» (37) .

— Por último, para suprimir o modificar estatuariamente el artículo, es necesario el consentimiento de todos los socios. La unanimidad como criterio, es utilizada por el legislador en pactos estatuarios con una mayor presencia y dinamismo en los últimos tiempos (38) , se presenta como respuesta al desboque que se puede producir, pasando de una regulación tan estricta mediante norma «imperativum», al arbitrio absoluto de la sociedad que podría no acogerse al precepto perjudicando a aquellos socios que están en desacuerdo con el pacto estatuario.

La doctrina ha propuesto un control de la cuarta parte de beneficios sociales incluyendo los repartos de reservas, la inclusión de un test de liquidez de la sociedad (39) y un plazo máximo legal para hacer efectivo el reembolso tras la separación con los oportunos intereses .

B) Apartados 3 y 4 de la modificación propuesta del art. 348 bis

— En primer lugar, el plazo para ejercitar el derecho se mantiene intacto, fijándolo en un mes desde la celebración de la junta general ordinaria.

— En segundo lugar, amplía las causas de inaplicación del artículo. Se exceptúan, además de las sociedades cotizadas, aquellas sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. La irrupción de la multilateralidad en los mercados de negociación, hace precisa su disposición expresa en el artículo, excluyéndolo de su ámbito de aplicación por el abanico tan amplio que compone su objeto social.

Quedan igualmente exentas del artículo, las sociedades en situación de concurso de acreedores y aquellos supuestos en los que la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, obtener adhesiones o alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y que la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación. Esta excepción ha de ser valoradas positivamente al ser una situación crítica de la sociedad, que puede amenazar con su buena marcha ordinaria e inclusive con su disolución definitiva ante la necesidad de repartir beneficios indispensables para evitar estas consecuencias.

VIII. CONCLUSIÓN

El legislador, no reparó en las consecuencias económicas que, para muchas sociedades no cotizadas, podía suponer la necesidad de repartir un dividendo mínimo para evitar el coste de satisfacer el valor razonable de su participación al socio minoritario si no se repartían dividendos y ello provocó las sucesivas suspensiones de la norma.

Ahora, la misma está en vigor con los problemas interpretativos puestos de manifiesto por la doctrina (v. gr. Concepto de beneficios de explotación, a partir de que ejercicio se puede hacer uso del derecho de separación, etc.) y al mismo tiempo se pone en marcha una proposición de ley que rebaja las exigencias de la redacción actual (v.gr. reparto de dividendos de un cuarto de los beneficios, que se hayan obtenido beneficios en los últimos tres años, etc.).

A mi juicio, el legislador debe sopesar los pros (evitar abusos de la mayoría) y contras (tensiones de liquidez en las sociedades) para encontrar un punto intermedio que satisfaga los intereses de todos los socios con independencia de su participación.