Volver a página de inicio

INTRODUCCIÓN

El testimonio del decreto de adjudicación que se entrega al rematante o adjudicatario de un bien enajenado forzosamente, es un documento auténtico expedido por el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial en que se tramita la ejecución, por lo que en principio pudiera parecer que no va a ocasionar problemas su inscripción en el Registro de la Propiedad; sin embargo, en más ocasiones de las que sería deseable se califica negativamente por el Registrador por diversas circunstancias, que van a ser objeto de análisis en las siguientes líneas con base en las resoluciones dictadas por la DGRN y por nuestros tribunales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 324 LH (LA LEY 3/1946), las calificaciones negativas del Registrador pueden recurrirse potestativamente ante la DGRN en el plazo de un mes o ser impugnadas directamente ante los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal. Conforme al art. 328 de la LH (LA LEY 3/1946) la demanda judicial deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados de la notificación de la calificación o, en su caso, de la resolución dictada por la Dirección General, o, tratándose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de cinco meses y un día desde la fecha de interposición del recurso, ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta o Melilla.

I. SUPUESTOS EN QUE RESULTA PROBLEMÁTICO SI SE PUEDE INSCRIBIR UN DECRETO DE ADJUDICACIÓN DICTADO EN UNA EJECUCIÓN HIPOTECARIA SI EL EJECUTADO ESTÁ EN CONCURSO

A efectos de deslindar si puede acceder al Registro el decreto de adjudicación dictado en una ejecución hipotecaria en caso de que se haya declarado en concurso al ejecutado es preciso diferenciar varios supuestos:

1. Bienes no necesarios para la actividad profesiónal o empresarial del deudor

En el supuesto de que los bienes sobre los que recaiga la garantía no fueran necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor o para una unidad productiva de su titularidad, los acreedores ostentan una especial protección para cobrarse sobre los bienes del concursado, pues en principio se les concede la facultad deiniciar o de continuar su procedimiento sobre dichos bienes, aunque se hubiera suspendido, cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare su carácter no necesario (1) .

En estos casos, una vez celebrada la subasta o de adjudicado el bien al ejecutante, el decreto de adjudicación será inscribible en el Registro, a menos que se hubiere iniciado la fase de liquidación en el concurso, como analizaremos en un epígrafe posterior.

2. Bienes necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor. Supuestos excepcionales en que puede inscribirse el decreto de adjudicación

Cuando los bienes sobre los que recayere la garantía fueren necesarios para la actividad profesional o empresarial del concursado o para una unidad productiva de su titularidad, no podrá iniciarse la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (art. 56.1 LC (LA LEY 1181/2003)) (2) .

Desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre bienes o derechos de la masa activa que fueren necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor quedarán suspendidas, si no lo hubiesen sido ya como consecuencia de la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones con los acreedores ex art. 5 bis de la LC, (LA LEY 1181/2003) aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta (art. 56.2 de la LC (LA LEY 1181/2003)).

En este caso el Registrador podrá denegar la expedición de la certificación de dominio y cargas, tal y como ha manifestado el TS en la Sentencia de 28 de junio de 2013 (rec. 554/2011 (LA LEY 106046/2013)) y si el Juzgado no suspende la ejecución, no se podrá inscribir en el Registro el decreto de adjudicación (3) .

De todos modos, aun cuando el bien sea necesario para la actividad profesional o empresarial del deudor se podrá inscribir el decreto de adjudicación en los siguientes casos:

A) Decreto de adjudicación de fecha anterior a la declaración del concurso que deviene firme con posterioridad

Cuando la fecha del decreto de adjudicación sea previa a la declaración de concurso, pero no la del testimonio del mismo, se admite su inscripción. Por el contrario, si se cierra la subasta antes de la declaración de concurso, pero el decreto de adjudicación se dicta con posterioridad, el decreto de adjudicación no podrá acceder al Registro (4) .

Cuando el decreto de adjudicación sea anterior a la declaración de concurso pero haya devenido firme con posterioridad, la DGRN también permite su inscripción aunque en este caso el testimonio de dicho decreto se expida con posterioridad al concurso (5) .

La DGRN (Resolución de 4 de mayo de 2012 (LA LEY 70572/2012)) considera que, aun cuando el decreto de adjudicación adquiera firmeza con posterioridad a la declaración del concurso, no puede verse afectado por esta, ya que de los arts. 56 (LA LEY 1181/2003) y 57 LC (LA LEY 1181/2003) se desprende con toda claridad que en los procedimientos hipotecarios la paralización o suspensión de ejecuciones motivadas por la declaración del concurso respecto a bienes necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor se refiere a procedimientos iniciados o que se inicien después de la fecha de la declaración del concurso, pero no a los ya concluidos con el correspondiente decreto de adjudicación, ya que los actos anteriores a la declaración del concurso no se invalidan por razón de este, sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio de las acciones de rescisión cuando sea procedente (arts. 71 y ss. LC (LA LEY 1181/2003)), posibilidad que, por esencia, no puede darse respecto a actos aprobados judicialmente (6) , y ello con independencia de que el documento judicial de adjudicación se presente cuando ya constare inscrita la declaración del concurso, pues dicha declaración no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquellos, conforme al principio de prioridad consagrado por el art. 17 LH (LA LEY 3/1946), sino que hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes y en cuanto a la ejecución judicial o administrativa sobre los mismos, obligando al Registrador a calificar los actos cuya inscripción se solicite con posterioridad a la luz de tal situación, teniendo siempre en cuenta las fechas del auto de declaración del concurso y la del acto cuya inscripción se solicita.

Cuando el decreto de adjudicación sea de fecha anterior a la del auto de declaración del concurso, no procede suspender la inscripciónpor la falta de acreditación de que los bienes ejecutados no son necesarios para la actividad del deudor, que únicamente es exigible para las ejecuciones reales iniciadas, y no concluidas, al declararse el concurso o que pretendan iniciarse con posterioridad. Solo cuando quede acreditado debidamente que el decreto de adjudicación se dictó en fecha anterior al auto de declaración del concurso puede afirmarse que el testimonio correspondiente puede acceder a los libros del Registro como acto anterior al concurso.

B) Deudor en concurso cuando el bien hipotecado pertenece a un hipotecante no deudor

Cuando el bien hipotecado no pertenezca al deudor y este fuera declarado en concurso, pero no el hipotecante no deudor, el crédito del acreedor se califica exclusivamente como ordinario al no pertenecer el bien hipotecado al concursado (7) . El hecho de que el deudor (no propietario del bien hipotecado) haya sido declarado en concurso no presenta relevancia alguna, pues la ejecución se dirige contra un bien que no le pertenece, siendo inocua la posición del deudor en situación de concurso para las resultas del procedimiento hipotecario seguido contra los bienes del hipotecante no deudor (8) , puesto que si la propia Ley Concursal admite la prosecución del procedimiento cuando se trata de bienes no vinculados a la actividad del concursado, cuanto más habrá de reconocerse la oportunidad de la misma cuando tales bienes sean de todo ajenos a la masa por ser de titularidad de otra persona, quedando preservada la posición del deudor por la relegación del ejercicio de las ulteriores acciones ejecutivas personales, conforme predica el art. 55 de la LC (LA LEY 1181/2003), que como regla general no permite la iniciación de ejecuciones singulares contra el mismo (9) .

En el procedimiento hipotecario la falta de requerimiento de pago al deudor supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que ocasiona su nulidad, dado que el art. 132.1.º LH (LA LEY 3/1946)establece que, a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados, la calificación del Registrador se extenderá a que se ha demandado y requerido de pago en el domicilio designado al deudor, al hipotecante no deudor y a terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

No obstante, la DGRN considera que, si el deudor no demandado se encuentra declarado en concurso, hay argumentos para considerar que el no haber dirigido la demanda contra el mismo en el procedimiento hipotecario es un defecto subsanable, puesto que el art. 568 LEC (LA LEY 58/2000) en su apartado tercero permite, en caso de que uno de los ejecutados fuera declarado en concurso, continuar el procedimiento contra los demás ejecutados. La Resolución de 7 de junio de 2012 (LA LEY 104571/2012) versa sobre un supuesto en que la entidad deudora, declarada en concurso, no fue demandada, aunque se le notificó y requirió de pago, si bien, en un domicilio no designado en la escritura de constitución de la hipoteca. La DGRN estima que el hecho de no dirigir la demanda contra el deudor, aunque podría dar lugar a que no fuera factible para el acreedor embargar otros bienes del mismo en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), pues faltaría un presupuesto para ello, que es la reclamación contra el deudor dentro del procedimiento de ejecución, no impide la inscripción de la adjudicación del bien cuando este pertenece al hipotecante no deudor que ha consentido el decreto de adjudicación y la firmeza del mismo. Por ello, aun reconociendo la existencia del defecto señalado, entiende que puede considerarse subsanable, dadas las especiales circunstancias de este supuesto, mediante la acreditación en el Registro, dentro del procedimiento registral, de la declaración de concurso del deudor aportando testimonio del auto firme que lo declara. En parecidos términos se pronuncia la RDGRN de 22 de julio de 2014 (LA LEY 109637/2014).

C) Hipotecante no deudor o tercer poseedor en concurso, sin estarlo el deudor

Se podrá inscribir el decreto de adjudicación en el Registro dictado en una ejecución hipotecaria cuando el concursado sea un tercer poseedor aun cuando el bien fuere necesario para la actividad profesional o empresarial del mismo, dado que conforme a lo previsto en el art. 56.4 LC (LA LEY 1181/2003) «La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta».

La ley concursal no establece ninguna previsión normativa para el caso de que fuere declarado en concurso el hipotecante no deudor (es decir, quien hipotecó un bien propio por una deuda ajena), aunque lo más coherente es otorgarle el mismo tratamiento que al tercer poseedor (art. 56.4 LC), aun cuando la Ley no lo disponga expresamente, habida cuenta de que la situación es muy similar, dado que ambos son titulares de bienes hipotecados sin ser deudores, por lo que su declaración de concurso tampoco tiene por qué afectar a la ejecución de la garantía real dado que el acreedor hipotecario no ostenta un derecho de crédito contra el concursado, aunque la garantía se haga efectiva contra un bien hipotecado que forma parte de su patrimonio.

Como predica la SAP de Ourense, Sec. 1.ª, 214/2018, de 27 de julio, Recurso 19/2018 (LA LEY 145615/2018): «el tercero hipotecante no deudor responde de la deuda con el límite del bien hipotecado, que puede ejecutarse separadamente al devenir del concurso, pudiendo el beneficiario de la garantía iniciar la ejecución con anterioridad al concurso y continuarla durante el mismo o promoverla tras la declaración de concurso» (10) . En parecidos términos se pronuncia parte de la doctrina (11) , aunque no somos ajenos a que el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en la sentencia de 18 de junio de 2014 (N.^o de Recurso: 711/2012 (LA LEY 89591/2014), N.^o de Resolución: 313/2014) parece considerar inaplicable el art. 56.4 de la LC (LA LEY 1181/2003) en caso de concurso del hipotecante no deudor, lo que supone paralizar la ejecución de la garantía real (12) , pero al ser un pronunciamiento obiter dicta en modo alguno se puede considerar jurisprudencia,

El hipotecante no deudor tan solo hipoteca un bien de su propiedad para garantizar una deuda ajena, no siendo propiamente deudor, por lo que, declarado en concurso, no podrá ser incluida dicha deuda en la masa pasiva, aun cuando en el inventario deba incluirse el bien con la minoración que conlleva el gravamen de la hipoteca (13) . No obstante, si la obligación fuera satisfecha por el deudor extraconcursalmente, se extinguirá la garantía real mediante la cancelación del correspondiente asiento registral, recuperando los bienes sobre los que se hubiera constituido la garantía la integridad del avalúo que les correspondiera por su valor de mercado, sin la merma de la carga ya desaparecida (14) . El crédito del acreedor hipotecante no puede ser objeto de calificación en el concurso del hipotecante no deudor, como si de un mero fiador se tratara, pues ningún crédito concursal le debe ser reconocido, dado que el concursado no es su deudor (15) .

No cabe cancelar la carga hipotecaria en el concurso del hipotecante no deudor siguiendo lo estipulado en el art. 155 de la LC (LA LEY 1181/2003)dado que este precepto se refiere al pago de créditos con privilegio especial y, en este caso, el titular de la garantía real no ha sido reconocido en el concurso como titular de un crédito con este privilegio, ni el Juez del concurso podrá ordenar la cancelación de la carga hipotecaria en garantía de una deuda ajena, al ser una excepción a la purga general de cargas y gravámenes que predica el art. 149.5 LC (LA LEY 1181/2003), del cual se deduce que la cancelación de las cargas anteriores al concurso como consecuencia de la realización del bien o derecho en la fase de liquidación ha de referirse a cargas constituidas a favor de créditos concursales y, si el concursado es hipotecante no deudor no existe reconocimiento de un crédito concursal a favor del titular de la garantía, por lo que se transmitirá el inmueble hipotecado con subsistencia del gravamen real (16) .

3) Apertura de la fase de liquidación concursal: imposibilidad de inscribir el decreto de adjudicación aunque los bienes no sean necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor

La DGRN (17) no permite inscribir en el Registro el decreto de adjudicación cuando se ha subastado el bien en un proceso de ejecución después de que se hubiera abierto la fase de liquidación en el procedimiento concursal y ello aunque en el momento de iniciarse la ejecución no constara en el Registro su apertura dado que esta produce la pérdida del derecho a iniciar la ejecución forzosa de la garantía sobre bienes de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado esas acciones antes de la declaración de concurso (art. 57.3 LC (LA LEY 1181/2003)).

La ratio essendi de esta norma se halla, según el TS (18) , en que si el concurso de acreedores entra en la fase de liquidación, lo oportuno es que haya una única ejecución universal de todo el patrimonio del deudor concursado para que pueda asegurarse el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro, previstas para acreedores concursales.

Una vez abierta la fase de liquidación, la ejecución de la hipoteca debe realizarse dentro de la misma, ora en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC (LA LEY 1181/2003) ora siguiendo las reglas legales del art. 149 (LA LEY 1181/2003)de dicha Ley. Es indiferente que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o de la de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común, al igual que también es indiferente que se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor, del administrador concursal (art. 142 LC (LA LEY 1181/2003)) o de oficio (art. 143 LC (LA LEY 1181/2003)).

La pérdida del derecho de ejecución separada, en caso de apertura de la fase de liquidación, se extiende a todas las acciones reales no ejercitadas, independientemente de que los bienes o derechos resulten o no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. Una vez abierta la fase de liquidación, ningún juez o tribunal puede admitir demandas de ejecución hipotecaria sobre bienes o derechos que integren la masa activa de una sociedad concursada puesto que la ejecución no puede sustanciarse por la vía ordinaria.

La Ley Concursal no resuelve qué sucede si un Juzgado tramita la ejecución hipotecaria a pesar de la apertura de la fase de liquidación, pero la DGRN (19) considera que el Registrador no puede inscribir el decreto de adjudicación, pues los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción (art. 6.3 del CC (LA LEY 1/1889)), lo que no sucede en este supuesto.

II. INSCRIPCIÓN DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN CUANDO CONSTE EN EL REGISTRO UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER ANTERIOR: CASOS EN QUE PROCEDE

El art. 26 de la LH (LA LEY 3/1946)permite clasificar las disposiciones de disponer en atención a su origen en tres grupos:

• — Legales: son las establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tienen plena eficacia jurídica, no necesitan inscripción separada o especial y surten sus efectos como limitaciones legales del dominio.
• — Judiciales o administrativas: son las que deben su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa, las cuales son objeto de anotación preventiva.
• — Voluntarias: son las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, las cuales son inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez.

Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos distintos de los antedichos, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento (art. 27 de la LH (LA LEY 3/1946)).

Conforme al art. 145 del RH (LA LEY 3/1947): «Las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número segundo del artículo 26 (LA LEY 3/1946) (20) y número cuarto del artículo 42 de la Ley (LA LEY 3/1946) (21) , impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación, hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación».

Si la prohibición es de enajenación, y no de disponer, solo queda vedado el acceso a Registro de los actos traslativos del dominio del inmueble afectado por las mismas, pero no aquellos otros que, aun siendo dispositivos, no impliquen enajenación, como la constitución de derechos reales a favor de terceros (22) .

En relación con la naturaleza y alcance de las distintas modalidades de prohibiciones de disponer, de acuerdo con la doctrina de la DGRN (23) , se han de distinguir dos grandes categorías:

• 1ª) Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil: estas tratan de satisfacer intereses básicamente privados y pueden cumplir funciones de garantía (vid.. Ley 482 del Fuero Nuevo de Navarra (LA LEY 269/1973)), de tutela (hasta que los hijos lleguen a determinada edad), para lograr la plena satisfacción de la voluntad del beneficiario de la prohibición, etc. En estos casos se entiende que, en la medida en que el art. 145 del RH (LA LEY 3/1947) impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, a sensu contrario, que no impide los realizados con anterioridad —conclusión que resulta también de la aplicación de la regla general que para las anotaciones dicta el art. 71 (LA LEY 3/1946) de la propia LH—. Sin embargo, tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que esta se arrastrará.
• 2ª) Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos, garantizan el cumplimiento de intereses públicos o evitan la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar. En estos casos debe prevalecer el principio de prioridad establecido en el art. 17 LH (LA LEY 3/1946)frente a la interpretación más laxa del art. 145 del RH que se impone en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

De todos modos, lo antedicho se refiere a actos de disposición voluntarios, pero no a los forzosos, pues en todo caso debe permitirse la inscripción o anotación de actos dispositivos sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes. Por consiguiente, podrá inscribirse el decreto de adjudicación en el Registro cuando figure una prohibición de disponer sobre el bien enajenado. Este criterio se recogió legalmente en el art. 15 in fine de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles (LA LEY 2688/1998) que dispone: «El que remate bienes sujetos a prohibición de disponer inscrita en el Registro en los términos de esta Ley los adquirirá con subsistencia de la obligación de pago garantizada con dicha prohibición, de la que responderá solidariamente con el primitivo deudor hasta su vencimiento».

Conforme a la doctrina de la DGRN (24) la eficacia limitativa de las prohibiciones de disponer, cualquiera que sea su origen, ha de matizarse cuando se trata del acceso al Registro de actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar. Las prohibiciones de disponer no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan solo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos». Un bien gravado con una prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido «mortis causa» o en virtud de actos dispositivos de carácter forzoso, como una subasta en un procedimiento de apremio. En este último caso, se pueden diferenciar las siguientes situaciones:

• — Si la anotación preventiva de embargo o la hipoteca es posterior a la prohibición de disponer, se podrá subastar el bien aunque subsistirá la prohibición de disponer.
• — Si la hipoteca o la anotación preventiva de embargo fuera anterior a la prohibición de disponer, esta prohibición se cancelará por la enajenación forzosa del inmueble (25) .

En este sentido, la Resolución de la DGRN de 28 de octubre de 2015 (LA LEY 171034/2015) (26) revoca la nota del Registrador, que no había procedido a practicar la anotación preventiva de embargo sobre un bien con una prohibición de disponer establecida conforme al art. 170.6 LGT (LA LEY 1914/2003) (27) aunque considera que, de producirse la ejecución del embargo, la anotación de prohibición de disponer no deberá cancelarse por tratarse de una carga anterior.

En la Resolución de la DGRN de 5 de mayo de 2016 (LA LEY 57158/2016)en un caso en que constaba en el Registro una prohibición de disponer de un órgano penal con posterioridad a una anotación preventiva de embargo, se considera que ello no es óbice para que el bien pueda ser objeto de enajenación forzosa y de inscripción el decreto de adjudicación sin arrastre de la prohibición, dado que el decreto de adjudicación trae causa de una anotación preventiva de embargo anterior a la prohibición de disponer (28) .

En la Resolución de la DGRN de 21 de julio de 2017 (LA LEY 103154/2017) se discute la posibilidad de inscribir una adjudicación judicial de la tercera parte indivisa de una finca como consecuencia de un embargo, ya que dicha participación indivisa se encuentra gravada por una anotación de prohibición de disponer ordenada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria anterior a la anotación de embargo. La DGRN accede a la inscripción del decreto de adjudicación, considerando que ello no supone perjuicio alguno para los intereses garantizados por la anotación de prohibición de disponer que, por su propia naturaleza y por constituir una carga anterior a la anotación de embargo que ha sustentado la ejecución, no va a ser objeto de cancelación, ya que ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes.

III. NO INSCRIPCIÓN DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL DEL DEUDOR CUANDO LAS COSTAS NETAS EXIGIBLES NO SUPERAN EL 5% DE LA CANTIDAD QUE SE RECLAMA EN LA DEMANDA EJECUTIVA PERO SUMANDO EL IVA SUPERA DICHO IMPORTE

Conforme al art. 575.1 bis (LA LEY 58/2000): «En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva».

Lo dispuesto en esta norma no opera al inicio del procedimientocuando en el auto despachando ejecución se presupuesta una cantidad para intereses y costas, aun cuando en la misma demanda ejecutiva se interese el embargo de la vivienda habitual del deudor para su ulterior realización forzosa, sino que este precepto está pensado para cuando definitivamente se tasan las costas, en cuyo caso con independencia de cuál haya sido su importe, el deudor que haya perdido su vivienda habitual embargada o hipotecada no deberá abonar más del 5 % de la cantidad inicialmente reclamada. En este sentido, nuestros tribunales (29) consideran que el hecho de que las costas de la ejecución tengan un límite más reducido en caso de realización de la vivienda habitual del deudor, no impide que la liquidación provisional se atenga al límite del 30 % para intereses y costas, y que se apruebe la tasación por importe superior, aunque solo se podrá exigir al deudor hasta el 5 %.

A nuestro juicio, resulta criticable que se limiten las costas en caso de ejecución de vivienda habitual a un máximo del 5 % de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva tan solo al «deudor», y no a todo «ejecutado» como sería lo coherente aunque abogamos por una interpretación extensiva del precepto que incluya, entre otros, al hipotecante no deudor y al tercer poseedor.

El art. 575.1 bis no aclara si el 5% se aplica solo sobre la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos o también sobre la cantidad presupuestada para intereses y costas. Lo más adecuado es optar por la primera alternativa, es decir, no tener en cuenta el 30% presupuestado para intereses y costas (30) , pues en otras ocasiones cuando el legislador ha empleado similar expresión no se refiere a la adicional presupuestada, lo que ocurre, por ejemplo, en el art. 539.1 LEC (LA LEY 58/2000) en que se establece que es preceptivo Abogado y Procurador en el proceso de ejecución derivado de un monitorio sin oposición, de un laudo arbitral o de un acuerdo de mediación siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros, entendiéndose por tal solo las cantidades vencidas no lo presupuestado (31) .

Asimismo, el art. 575.1 bis (LA LEY 58/2000) tampoco aclara si dentro del límite del 5% se incluye o no el IVA, entendiendo la DGRN (32) que debe incluirse.

El Registrador de la Propiedad es competente para calificar si en el procedimiento ejecutivo se ha respetado que las costas exigibles no superen el 5% de la cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva en caso de ejecución de la vivienda habitual del deudor, según establece con carácter imperativo el art. 575.1 bis LEC, rechazando el acceso al Registro del testimonio del decreto adjudicación si dicho límite no se ha respetado. Bien es cierto que en el primer inciso del art. 243.2, apartado cuarto, de la LEC (LA LEY 58/2000), dispone: «En las tasaciones de costas, los honorarios de abogado y derechos de procurador incluirán el Impuesto sobre el Valor Añadido de conformidad con lo dispuesto en la ley que lo regula». Y en el segundo inciso de dicho párrafo se establece que: «No se computará el importe de dicho impuesto a los efectos del apartado 3 del artículo 394 (LA LEY 58/2000)».Pero la DGRN defiende que si bien el legislador pudo haber contemplado en el segundo inciso del apartado cuarto del art. 243.2 una segunda excepción relativa al caso del art. 575.1 bis, no lo hizo, de lo que infiere que hay que entender que prefirió que se mantuviera la regla general, y que se incluyera el importe del IVA de los honorarios de Abogado y Procurador para calcular el límite del 5% a que alude el artículo 575.1 bis, por lo que en caso de que se adicione aparte el IVA el decreto de adjudicación no resulta inscribible.

El Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), que redactó el art. 575.1 bis, (LA LEY 58/2000) reconocía que las modificaciones introducidas en la LEC pretendían garantizar que la ejecución hipotecaria se realizara de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario fueran protegidos de forma adecuada. Es por tanto este criterio finalista el que ha de presidir cualquier interpretación de las normas que dicha Ley incorporó a nuestro ordenamiento. Los intereses del deudor ejecutado se encuentran mejor protegidos si se entiende que dentro del límite del 5% que el art. 575.1 bis de la LEC fija para las costas exigibles en caso de ejecución sobre la vivienda habitual del deudor, se incluye también el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que se devenga en las facturas de honorarios de los Abogados y Procuradores que hayan intervenido en el procedimiento.

IV. INSCRIPCIÓN DEL TESTIMONIO DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN EN CASO DE SUBASTA DESIERTA: INTERPRETACIÓN CORRECTORA DEL ART. 671 DE LA LEC POR PARTE DE LA DGRN

1. Inmueble que no constituye la vivienda habitual del deudor

A) No inscripción del decreto de adjudicación si el ejecutante se lo adjudica por la cantidad debida por todos los conceptos y esta no alcanza al menos el 50% del valor de subasta

Conforme al art. 671 LEC (LA LEY 58/2000), en caso de subasta desierta de un inmueble, que no constituya la vivienda habitual del deudor, el ejecutante se lo puede adjudicar, en el plazo de veinte días, por el 50 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. El legislador no ha contemplado en dicho precepto una previsión similar a la establecida para los muebles sin publicidad registral en el art. 651 de la LEC (LA LEY 58/2000), conforme al cual cuando el acreedor pida la adjudicación por lo que se le deba por todos los conceptos dicha cantidad no podrá ser inferior al 30 por 100 del valor de tasación

De todos modos, la DGRN (33) ha realizado una interpretación integradora del precepto entendiendo que cuando el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, esta debe alcanzar al menos el 50% del valor de tasación de la finca. La DGRN entiende que la interpretación del art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) no puede ser literal, sino que resulta necesario atender al espíritu y finalidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) (proteger a los deudores hipotecarios), lo que obliga a comparar dicho precepto con el art. 651 LEC (LA LEY 58/2000) (relativo a bienes muebles sin publicidad registral), el cual permite entender cuál es el verdadero espíritu y finalidad de las normas que regulan la adjudicación de una finca en el procedimiento de apremio cuando la subasta ha quedado desierta. Si se admitiera que el acreedor pudiera solicitar la adjudicación de la finca por una cantidad que representara menos del 50% del valor de subasta de la finca, se podría romper el equilibrio que el legislador ha querido otorgar en el procedimiento de apremio entre los intereses del ejecutante (obtener la satisfacción de su crédito) y los del ejecutado (no sufrir un perjuicio patrimonial mucho mayor que el valor de lo adeudado al acreedor). La interpretación de una norma no puede amparar el empobrecimiento desmesurado y sin fundamento de una parte y el enriquecimiento injusto de la otra.

La DGRN reconoce que sus resoluciones no tienen alcance jurisprudencial, pues la jurisprudencia, con arreglo al Código Civil (art. 1.6 (LA LEY 1/1889)), solo emana del Tribunal Supremo, pero entiende que ello no impide esta interpretación, teniendo en cuenta que la evolución legislativa es claramente favorable a la protección y defensa de los derechos e intereses del deudor hipotecario.

Con base en estos argumentos dicho Centro Directivo ha venido desestimando sistemáticamente los recursos contra la negativa de los Registradores a inscribir en el Registro los decretos de adjudicación cuando, en caso de subasta desierta, el ejecutante se hubiera adjudicado un inmueble (que no era la vivienda habitual del deudor) por todo lo debido si dicha cantidad no alcanzaba el 50% del valor por el que el bien salió a subasta.

De todos modos, después de numerosas resoluciones desestimatorias, en la resolución de 13 de junio de 2019 (LA LEY 92171/2019) sorprendentemente ha estimado el recurso contra la calificación del Registrador, matizando su doctrina. En esta resolución se resuelve un recurso interpuesto contra la nota de calificación del Registrador que no inscribe el decreto de adjudicación de un inmueble (que no es vivienda habitual sino una plaza de garaje) por el defecto de habérselo adjudicado el ejecutante en un caso de subasta desierta por el total de lo debido, siendo dicho importe inferior al 50% del valor de subasta. La DGRN entiende que una correcta interpretación del art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación con una excepción: que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del art. 670.4 de la misma ley, conforme al cual resulta posible aprobar el remate por importe inferior a dicho porcentaje si el Letrado de la Administración de Justicia, oídas las partes, así lo decidiera a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Si se respetan estos límites, según la DGRN, no cabrá hablar de enriquecimiento injusto, salvo que «tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante» (STS 261/2015, de 13 de enero (LA LEY 4600/2015)) (34) .

El problema, a nuestro modo de ver, es que la DGRN realiza una interpretación analógica del último apartado del art. 670.4 (LA LEY 58/2000) inadecuada porque dicho apartado se refiere a cuando el precio ofrecido no supera el 50 por ciento del valor de tasación ni tampoco cubra la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Solo cuando concurran ambos presupuestos, y no solo el que menciona la DGRN (que el precio ofrecido no supere el 50% del valor de subasta) el precepto otorga al Letrado de la Administración de Justicia la discrecionalidad de aprobar el remate, atendiendo a la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. A nuestro juicio,la DGRN parece olvidar que, conforme al apartado cuarto del art. 670 de la LEC (LA LEY 58/2000), si el importe ofrecido alcanza la cantidad por la que se despachó ejecución no se permite al Letrado de la Administración de Justicia decidir si aprueba o no el remate sino que dicha norma le compele a aprobarlo.

La mayoría de la jurisprudencia menor no secunda la doctrina de la DGRN, siendo numerosas las resoluciones (35) que, abogando por una interpretación literal del art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000), consideran que el ejecutante puede adjudicarse un inmueble (que no constituya vivienda habitual del deudor) por todo lo debido aun cuando sea inferior al 50% del valor de subasta.

Los argumentos en contra de la interpretación de la DGRN son los siguientes:

En primer lugar, se pone de manifiesto que la conjunción disyuntiva «o» utilizada en el art. 671 permite al acreedor, en caso de subasta sin postores, optar por cualquiera de estas dos alternativas: o bien pedir la adjudicación por el 50 % del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, o bien solicitar la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. La decisión de optar por una u otra alternativa es del ejecutante y el Juzgado no puede imponer ninguna de estas dos soluciones al acreedor. El legislador ha querido que sea posible la adjudicación por ese menor valor, por lo que no se considera que exista enriquecimiento injusto dada la necesidad de buscar una solución a la deuda impagada atendida la pasividad del deudor.

En segundo lugar, no existe en el art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) ninguna laguna que se deba colmar acudiendo a una aplicación analógica del art. 651 de la LEC (LA LEY 58/2000), que regula el supuesto de la ausencia de postores en la ejecución de bienes muebles sin publicidad registral.

En tercer lugar, la actuación de los órganos judiciales se ha de regir por el principio de legalidad (arts. 9.3 (LA LEY 2500/1978) y 117 CE (LA LEY 2500/1978)) al que se encuentran sometidos jueces y tribunales. Es al legislador al que corresponde introducir en el ordenamiento jurídico aquellas previsiones que se consideren oportunas para establecer el necesario reequilibrio de intereses en conflicto y dar respuesta legal a los problemas que está generando la actual situación económica en relación a las ejecuciones de inmuebles, por lo que aunque pudiera pensarse en la idoneidad de establecer un límite mínimo para la adjudicación de inmuebles que no constituyan vivienda habitual, si la intención del legislador hubiera sido esta no hubiera establecido en el art. 671 la opción de la adjudicación a favor del ejecutante por todo lo debido, al igual que no la ha establecido para el caso de vivienda habitual.

En cuarto lugar, se considera que la función esencial de un Registrador de la propiedad es la calificación de los documentos presentados como requisito previo a su inscripción, pero dicha función no puede invadir funciones estrictamente jurisdiccionales, ni atribuciones del legislador, pues tan solo a este incumbe innovar el ordenamiento jurídico introduciendo las políticas que estime oportunas dentro de su libertad de configuración.

En quinto lugar, se entiende que la DGRN no puedefavorecer a una de las partes que litigan en el proceso de ejecución, en este caso, la ejecutada, pues no de otra forma puede entenderse que la parte que ha instado el procedimiento de ejecución, que lo ha seguido por todos sus trámites y que se ha visto favorecida por resoluciones firmes que le otorgan la adjudicación del bien, vea cercenadas por un ente extraño al proceso sus legítimas expectativas procesales. La DGRN protege, no a terceros titulares de asientos posteriores, sino a quien, siendo parte en el procedimiento, ha tenido la posibilidad de defenderse, lo que supone que el Registrador revise el fondo de la resolución, lo cual le resulta vedado (36) .

Finalmente, se recuerda que las resoluciones de la DGRN no son fuente del derecho (ni siquiera lo es la jurisprudencia, que solo complementa el ordenamiento jurídico, según el art. 1.6 del CC (LA LEY 1/1889)) siendo resoluciones de un órgano administrativo sometidas a control jurisdiccional.

B) No inscripción del decreto de adjudicación cuando el ejecutante se lo adjudica «por la cantidad que se le deba por todos los conceptos» si esta expresión se entiende como «cantidad máxima de cobertura hipotecaria» y no todo lo debido

El art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) establece que, en caso de subasta desierta de un inmueble, que no constituya la vivienda habitual del deudor, el ejecutante se lo podrá adjudicar, en el plazo de veinte días, por el 50 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

La DGRN no permite que cuando el ejecutante haya solicitado la adjudicación «por la cantidad que se le deba por todos los conceptos» en el decreto de adjudicación se haga constar que quedan pendientes de pago cantidades por encima de la cobertura hipotecaria.

En la Resolución de la DGRN de 11 de octubre de 2018 (LA LEY 151006/2018) (BOE de 5 de noviembre) se plantea la cuestión de si la expresión «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» comprende la totalidad de la deuda reclamada o solo la parte de esa deuda que no exceda de los límites de responsabilidad hipotecaria de la finca por cada uno de los conceptos. La DGRN (37) considera que «la cantidad que se le deba por todos los conceptos» utilizada por el art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) está referida a la total cantidad adeudada al ejecutante, de manera que si el acreedor opta por esta alternativa, el ejecutado perderá la propiedad de la finca, pero su deuda quedará totalmente extinguida, sin perjuicio de que, si existen terceros con derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca, habrá que analizar si lo reclamado por el acreedor por los diferentes conceptos de deuda excede o no de los respectivos límites de responsabilidad hipotecaria. Si sobrepasa la cobertura hipotecaria, el exceso deberá depositarlo el acreedor a disposición de los titulares de esos derechos posteriores inscritos o anotados con posterioridad al bien hipotecado para el pago de sus créditos, en los términos que prevé el art. 692 de la LEC (LA LEY 58/2000) (38) .

2. Vivienda habitual del deudor

La redacción actualmente vigente del art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) obedece a la reforma de la LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), y conforme a la misma en caso de subasta desierta si se tratare de la vivienda habitual del deudor, el ejecutante podrá adjudicarse el bien por un importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le debe por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien.

Dicho precepto también ha merecido una interpretación correctora por parte de la DGRN. La resolución de la DGRN de 12 de mayo de 2016 (LA LEY 57694/2016) fue la primera que desestimó un recurso contra la calificación negativa del Registrador de Arrecife, que en un procedimiento hipotecario suspendió la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación de la vivienda habitual del deudor a favor del ejecutante por el 60 % del valor de subasta, en un caso en que la cantidad debida era inferior al 70 % de dicho valor, posibilidad que permite el art. 671 LEC (LA LEY 58/2000), pero que el Registrador consideró que no amparaba los intereses del deudor.

La DGRN confirmó la decisión del Registrador entendiendo que la interpretación ponderada y razonable del art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) había de ser que, si la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior al 70 % del valor por el que el bien salió a subasta, no se puede permitir al ejecutante pedir la adjudicación por el 60 %, a pesar de la literalidad del art. 671 LEC, sino por la cantidad que se le debe por todos los conceptos, siempre que sea superior al 60 % de dicho valor en aras de evitar un resultado contrario al espíritu y finalidad de la Ley. Se considera que el tenor literal del art. 671 LEC lleva a una interpretación que no puede ser la perseguida por el legislador, en tanto que resulta absurdo que, si el ejecutado debe menos del 70 % del valor por el que el bien salió a subasta, pero más del 60 % de dicho valor, el acreedor se pueda adjudicar el bien por el 60 %, por lo que en estos casos tan solo se le puede permitir adjudicárselo por lo debido por todos los conceptos. En el supuesto de hecho objeto de esta resolución, el valor de tasación de la finca a efectos de subasta era de 146.764,80 euros; el 70 % de dicho valor asciende a 102.735,36 y la cantidad reclamada por todos los conceptos a 100.581,62 euros; sin embargo, el 60 % del valor de subasta era de 88.058,88 euros, por lo que la adjudicación por este último importe ocasiona un resultado distorsionado, pues por el hecho de que la deuda sea ligeramente inferior al 70 % del valor de subasta, se permite al acreedor adjudicarse la finca por el 60 % y seguir reclamando en otro procedimiento el resto de saldo a su favor. En similares términos se pronuncia la DGRN en las Resoluciones de 21 de septiembre de 2016 (LA LEY 134533/2016) (BOE de 14 de octubre), 21 de octubre de 2016 (BOE de 18 de noviembre) y 5 de julio de 2017 (LA LEY 100363/2017) (BOE de 1 de agosto).

La DGRN integra el art. 671 (LA LEY 58/2000)con lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 670 (LA LEY 58/2000), previsto para otro supuesto muy distinto, cual es el relativo a cuando la postura mínima no alcance el 70 % del valor por el que el bien ha salido a subasta, en cuyo caso, si el ejecutado en el plazo de 10 días no presenta un tercero que se muestre interesado en adquirir el bien, se permite al ejecutante en cinco días adjudicarse la vivienda habitual del deudor por el 70 % o «por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al 60 % del valor de tasación y a la mejor postura».

En la práctica forense, algunos Tribunales secundan la tesis de la DGRN (39) , y otros, por el contrario, aplican literalmente el art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) (40) .

No obstante, la Resolución de la DGRN de 12 de mayo de 2016 (LA LEY 57694/2016)ha sido revocadapor la AP de Las Palmas de Gran Canaria, Sección: 4, en sentencia de 30 de octubre de 2018 (LA LEY 177608/2018) (N.^o de Recurso: 635/2017, N.^o de Resolución: 753/2018) con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, el Letrado de la Administración de Justicia es la autoridad competente para interpretar y aplicar las normas reguladoras de la subasta, del precio de remate y de la adjudicación, dictando el correspondiente decreto, que el Registrador de la Propiedad debe calificar sin forzar su revisión más allá de lo dispuesto en el art. 100 del RH (LA LEY 3/1947), pues la posibilidad de calificar los decretos de aprobación del remate por el Registrador no alcanza a la validez del acto dispositivo aprobado.

En segundo lugar, el Registrador de la Propiedad no ostenta competencia para revisar la interpretación de las normas materiales y procesales puesto que la competencia para revisar la conformidad a Derecho del decreto de adjudicación presentado a inscripción corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales competentes para conocer de los recursos contra dicho Decreto.

En tercer lugar, incluso si se comparte la muy razonable interpretación de los arts. 670 (LA LEY 58/2000) y 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) que efectúa la DGRN (doctrina sostenida también por varias Audiencias Provinciales al conocer, no de recursos contra las sentencias dictadas en juicios verbales de revisión de la calificación, sino de recursos contra los decretos de aprobación del remate y adjudicación), no se puede por un tribunal de apelación —como tampoco por un Juzgado, ni por la DGRN— variar un decreto firme (no recurrido por el ejecutado) dictado en un procedimiento seguido ante un órgano judicial en el que se haya dado audiencia a todos los interesados conforme a lo dispuesto legalmente, cuando se hayan cumplido las formas extrínsecas para el dictado del título objeto de inscripción y no existan obstáculos nacidos del propio Registro.

A nuestro juicio, sin perjuicio de que la interpretación de la DGRN pudiera servir como propuesta de lege ferenda dado que pretende evitar la desprotección del deudor, resulta demasiado atrevida a la luz de las limitaciones de su labor de calificación registral. El art. 100 RH (LA LEY 3/1947) (en consonancia con el art. 18 LH (LA LEY 3/1946)) considera que la calificación registral sobre actuaciones judiciales debe abarcar la competencia del Juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, las formalidades extrínsecas del documento presentado y los obstáculos que surjan del Registro, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción. En el mismo sentido, y respecto de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, el art. 132.1 LH (LA LEY 3/1946)extiende la calificación registral a las siguientes cuestiones:

• 1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.
• 2.º Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación.
• 3.º Que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas, no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria.
• 4.º Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso.

Estas normas no autorizan al Registrador, en su función calificadora, a arrogarse funciones propias de los Tribunales, pues no solo el ámbito objetivo de su control se encuentra limitado, sino que también lo están los medios con los que la ejerce (41) . Al Registrador no le compete analizar la legalidad de las disposiciones que ha de aplicar en el ejercicio de su función de control, pudiendo solo apreciar la validez de los actos dispositivos, atendido el ordenamiento jurídico aplicable, pero lo que en modo alguno puede enjuiciar es la legislación vigente.

A nuestro juicio, bien es cierto que el Registrador debe calificar si el efectivo importe por el que se ha adjudicado la finca se acomoda a lo previsto en la Ley, pero no le está permitido corregir la literalidad de la normativa en vigor, ni siquiera con el loable argumento de que en otro caso se perjudicaría al ejecutado (42) .

3. Vivienda habitual del hipotecante no deudor, fiador o tercer poseedor

En caso de subasta desierta no es justo que el art. 671 LEC (LA LEY 58/2000) solo exija al ejecutante ofrecer una cantidad de al menos el 70% del valor de salida (o si lo debido es inferior, del 60%) cuando se trate de lavivienda habitual del «deudor»y no de otro ejecutado (tercer poseedor o hipotecante o no deudor).

Asimismo, conforme al art. 670.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) si ningún postor ofrece al menos el 70% del valor por el que el inmueble ha salido a subasta ni el ejecutado presenta en diez días un tercero que adquiera el bien por cantidad superior a dicho importe o al menos que cubra todo lo debido, el ejecutante, en el plazo de cinco días, se podrá adjudicar el mismo por el 70% o por lo que se le debe por todos los conceptos, siempre que sea superior a la mejor postura y al 60% del valor de tasación. El problema es que la Disposición Adicional 6ª de la LEC (LA LEY 58/2000) (introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011)) matiza que la exigencia de ser superior al 60% solo opera para el caso de vivienda habitual «del deudor». La técnica legislativa resulta pésima, ya que una lectura literal del art. 670.4 no permite ni tan siquiera sospechar que solo respecto de la vivienda habitual del deudor opera dicha exigencia, pues de la literalidad del precepto pudiera parecer que se aplica respecto de todo tipo de inmuebles. Para conocer dicha matización debemos consultar la Disposición Adicional 6.ª (LA LEY 58/2000), segundo párrafo, de la LEC, resultando reprobable que una modificación que afecta directamente al art. 670.4 no esté incluida en el propio precepto y que se discrimine, sin razón alguna, a quien siendo ejecutado no reuna la condición de deudor.

De todos modos, nuestros tribunales se muestran a favor de una interpretación extensiva de estos preceptos, incluyendo en su seno a todo aquel que ostente en el proceso la consideración de «ejecutado». En este sentido, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, en Auto 62/2018 de 29 Jun. 2018 (LA LEY 207283/2018), Rec. 433/2017, considera que «No es pues descartable en absoluto una interpretación que asimile al deudor otras figuras análogas (fiador o hipotecante no deudor) en las que se produzca la misma situación de pérdida de una vivienda que sirva de morada, superando así analógicamente la dicción legal —cuya estricta precisión terminológica puede ser discutida— al ser extensible a aquéllas la misma finalidad tuitiva del precepto».

En similares términos se pronuncia el Auto, de la Sección 25ª, de la AP de Madrid, 85/2019, de 12 de marzo (N.^o de Recurso: 667/2018 (LA LEY 95788/2019)) que versa sobre un supuesto en que la propiedad de la vivienda pertenecía a una sociedad y al propio tiempo era el domicilio habitual de la fiadora (persona física). La AP considera que dada la posición sistemática del precepto que regula toda ejecución inmobiliaria, relativa o no a consumidores, no hay base para entender que al aludir en el precepto al «deudor» se pretenda establecer una diferenciación consciente entre su régimen y el de otras personas distintas (el hipotecante no deudor o el fiador) cuando respondan con el inmueble en que viven, no siendo descartable en absoluto una interpretación que asimile el deudor a otras figuras análogas (fiador o hipotecante no deudor) en las que se produzca la misma situación de pérdida de una vivienda que sirva de morada.

Asimismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 22 de noviembre de 2016 (N.^o de Recurso: 560/2015, N.^o de Resolución:454/2016) declara que siendo el hipotecante persona física y deudor solidario de la obligación garantizada, no existe obstáculo alguno para que se le aplique las prerrogativas que establece el art. 671 para cuando queda desierta la subasta de la vivienda habitual del deudor, por el hecho de que el deudor principal sea una entidad mercantil, ya que tal circunstancia no empaña la realidad de que la vivienda es y ha sido desde la constitución de la escritura su domicilio habitual y ello al margen de la caracterización o no como consumidor, puesto que tal exigencia no está prevista en la Ley.

De todos modos, el art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) no puede interpretarse en el sentido de que se apliquen los valores de adjudicación previstos en el mismo en los supuestos de domicilio social de una persona jurídica, dado que la protección de los intereses de las sociedades mercantiles no es la finalidad de las especialidades que introduce el precepto.

A nuestro juicio, de la voluntas legislatoris se infiere el propósito de amparar a aquellos que pierden su vivienda en un proceso de ejecución, sean o no directamente deudores de la obligación reclamada, dado que es igualmente digno de protección el padre que para sufragar un préstamo de su hijo ha hipotecado su propia vivienda (hipotecante no deudor) que quien para pagar una deuda propia hubiese hipotecado su vivienda (deudor hipotecante).

V. CASOS EN QUE NO SE INSCRIBE UN DECRETO DE ADJUDICACIÓN CUANDO HA FALLECIDO EL DEUDOR Y LA HERENCIA SE ENCUENTRA YACENTE

No es de la incumbencia del Registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva desde el punto de vista procesal ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, pero debe calificar en las actuaciones judiciales el hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma adecuada en el procedimiento.

Los títulos que pretenden tener acceso al Registro han de venir otorgados por el titular registral o en procedimiento seguido contra él, lo que constituye una plasmación en el ámbito registral del principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión y del propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales. El problema se plantea cuando el titular registral ha fallecido y sus herederos no han repartido la herencia.

En estos casos la ejecución hipotecaria se ha de dirigir frente a la herencia yacente (43) , la cual carece de personalidad jurídica, aunque por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales puede ser demandada y, en su caso, requerida de pago. Asimismo, el emplazamiento de la herencia yacente puede efectuarse a través del llamamiento de los herederos desconocidos, ignorados, inciertos de una persona determinada, en cuyo caso será necesario haber demandado a algún posible llamado a la herencia con poder para actuar en nombre de los ausentes o desconocidos sin que baste el llamamiento genérico por edictos a herederos ignorados.

El ordinal cuarto del art. 6.1 LEC (LA LEY 58/2000) reconoce capacidad para ser parte a «las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular», entre los que se encuentra la herencia yacente. Por su parte, el art. 7.5 (LA LEY 58/2000) establece que las masas patrimoniales o patrimonios separados a los que se reconoce capacidad para ser parte comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la Ley, los administren.

En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de la DGRN (44) impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los arts. 795 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000), bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La suspensión de la inscripción del decreto de adjudicación por falta de tracto sucesivo, cuando no se haya verificado el nombramiento de administrador, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico, y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos, siempre que de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente (45) . El requerimiento de pago en el procedimiento hipotecario en la persona de un albacea o administrador es exigible cuando no se haya podido practicar con un posible heredero que pueda actuar en el proceso en nombre de los ausentes o desconocidos (46) .

Se admite incluso el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, cuando no se haya acreditado su condición de heredero ni su aceptación (47) . Solo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derecho a la sucesión por ministerio de la ley y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

La DGRN (48) considera que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

El ejecutante debe proporcionar cuantos datos tenga para facilitar la localización y aviso de los familiares en cuyo entorno normalmente se encontrarán los herederos, hayan aceptado o no, teniendo también un deber el órgano jurisdiccional de agotar las posibilidades de localizar al entorno familiar. Si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la Ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral, resultará necesario la designación de un administrador judicial (49) .

Asimismo, en el caso de ser varios los deudores y haber fallecido uno antes del procedimiento no resulta suficiente con demandar a su viuda (también deudora) para que en su día se pueda inscribir el decreto de adjudicación en el Registro si no consta que esta interviniera en el procedimiento también como interesada en su herencia. Este es el caso de la Resolución de 6 de marzo de 2019 (LA LEY 21733/2019) (Diario La Ley, N.^o 9437, Sección Jurisprudencia, 17 de junio de 2019) en que la Registradora suspende la práctica de la inscripción, por no considerar posible la continuidad del procedimiento sin la intervención, en calidad de tales, de quienes resultan ser los herederos del deudor fallecido, o en su caso, de un administrador de la herencia yacente designado al efecto.

VI. CADUCIDAD DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO: DIFICULTADES PARA INSCRIBIR EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN Y CANCELAR CARGAS POSTERIORES

Conforme al párrafo primero del art. 86 de la LH (LA LEY 3/1946): «Las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquellas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve. No obstante, a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron, podrán prorrogarse por un plazo de cuatro años más, siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento. La anotación prorrogada caducará a los cuatro años de la fecha de la anotación misma de prórroga. Podrán practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos».

Una interpretación correcta de este precepto obliga a realizar las siguientes puntualizaciones:

En primer lugar, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años se debe fijar en la fecha de la efectiva anotación y no en la de presentación del documento que la motivó. Asimismo, cuando se hubiera extendido anotación de suspensión por concurrir un defecto subsanable, el dies a quo será la fecha de la anotación definitiva y no de la anotación de la suspensión (50) .

En segundo lugar, a tenor de lo previsto en el art. 5 del CC (LA LEY 1/1889), el día inicial formará parte del cómputo, y hasta transcurridas 24 horas de dicha fecha no podrá tenerse por caducada la anotación. Si el día que caduca es inhábil, se debe prorrogar hasta el siguiente hábil, ya que, aun cuando la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) presenta carácter sustantivo, la anotación preventiva de embargo y su prórroga se acuerdan en el seno de un procedimiento judicial, por lo que los plazos se han de contar conforme previene el art. 133 LEC. (LA LEY 58/2000)

En tercer lugar, la DGRN (51) considera que la circunstancia de que el mandamiento se presente por error en un Registro incompetente, dentro de plazo, no evita la caducidad por falta de prórroga, toda vez que es inexcusable que la presentación haya de realizarse en el Registro de la Propiedad competente, como se deduce de los arts. 420.2 del RH (LA LEY 3/1947) y 1.2 de la LH (LA LEY 3/1946).

En cuarto lugar, el art. 86 LH (LA LEY 3/1946) establece que se puede prorrogar la anotación: «…a instancia de los interesados o por mandato de las autoridades que las decretaron», expresión que el Tribunal Supremo (52) ha interpretado en el sentido de que no solo el ejecutante se encuentra interesado para instar la prórroga de la anotación preventiva de embargo sino también el adquirente del bien subastado. Esta legitimación tan amplia obedece a que no únicamente al ejecutante le puede interesar la prórroga sino también al rematante del bien en la subasta dado que la anotación puede caducar en el ínterin entre la enajenación y la inscripción del testimonio del decreto de adjudicación.

Caducada la anotación preventiva de embargo, procede preguntarse si podrá sacarse el bien a pública subasta, lo que merece una respuesta positiva dado que la misma no presenta carácter constitutivo, lo que supone que el embargo no queda sin efecto cuando dicha anotación caduca, por lo que, al igual que resulta posible la enajenación en pública subasta de un inmueble sin inmatricular, nada obsta a que se subaste una finca cuya anotación preventiva de embargo haya caducado por el transcurso del plazo de cuatro años. Asimismo, la cancelación por caducidad de un embargo que ya se había ejecutado en modo alguno puede dar lugar a que se pretenda la ineficacia de la compraventa que consumó el embargo (53) .

Se plantea la cuestión de si resulta posible que se inscriba el decreto de adjudicación cuando ha caducado la anotación preventiva de embargo, lo que depende del caso, pues la DGRN (54) solo lo permite en el caso de que el ejecutado no lo haya enajenado a un tercero ni se haya subastado en otra ejecución a consecuencia de una carga posterior que haya ganado rango al caducar la anotación anterior y ello aunque el decreto de aprobación del remate se haya dictado todavía vigente la anotación, habida cuenta de que la consecuencia inmediata de la caducidad de la anotación preventiva de embargo es su inoponibilidad a terceros (55) , con el consiguiente perjuicio para el rematante en la subasta (56) . En la STS 1212/2006, de 21 de noviembre (LA LEY 138562/2006) se considera que, al haber caducado la anotación preventiva de embargo, no puede surtir los efectos jurídicos que le resultan propios, tanto en lo relativo a la publicidad como a la preferencia o rango, de modo que, operada la cancelación de la anotación por caducidad, desaparece del Registro de la Propiedad la constatación de la existencia del procedimiento y, con ello, la preferencia registral de que gozaba el embargo. En esta sentencia se considera que no hay un enriquecimiento sin causa por quien, habiendo adquirido en subasta un bien con una anotación preventiva de embargo como carga anterior, disfrutó de la cancelación de dicha carga por no ser prorrogada por el interesado la anotación preventiva que, si caducó, fue por la pasividad de este último.

Asimismo, caducada la anotación preventiva de embargo, si hubiera cargas posteriores, según la DGRN (57) , no podrán ser objeto de cancelación, ya que, «la caducidad de los asientos que nacen con duración predeterminada se opera de modo radical y automático una vez llegado el día prefijado, y ello tratándose de una anotación preventiva de embargo, determina que las cargas posteriores mejoran de rango registral, de modo que no procede acceder a la cancelación de estas (...) pues caducada la anotación, el mandamiento carece de su virtualidad cancelatoria de anotaciones posteriores». La DGRN considera que, caducada la anotación, debe actuar el Registrador como si nunca se hubiera practicado la citada anotación, en cuyo caso la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma, y, en caso de existir cargas posteriores, no podrán ser objeto de cancelación registral.

De todos modos, el Tribunal Supremo ha matizado esta doctrina al considerar que librada la certificación de cargas en el proceso de ejecución, aun cuando caduque la anotación preventiva del embargo que ocasiona la subasta, deben cancelarse las anotaciones posteriores que constaren en el Registro; así, la Sentencia del TS 88/2015, de 23 de febrero (rec. 300/2013 (LA LEY 6648/2015)), versa sobre un supuesto en que el Registrador (58) no quiso cancelar la anotación preventiva de embargo que había dado lugar a la venta del bien en subasta ni las posteriores porque estaba caducada la anotación. El Alto Tribunal, reiterando la doctrina de la STS 282/2007 (LA LEY 8180/2007) (59) , de 12 de marzo (rec. 500/2000), revoca la sentencia de la AP y considera que deben cancelarse las anotaciones posteriores que constaren en el Registro, pues en el momento de la caducidad ya se había emitido la certificación de cargas (60) .

En este mismo sentido, el TS en la Sentencia 427/2017 (LA LEY 92410/2017) (61) , de 7 de julio (rec. 304/2015), declara que la certificación de cargas fija la situación registral del inmueble dentro de la ejecución, tanto para las partes como para los terceros que quieran participar en la subasta del bien inmueble, de manera que el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio, pues la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble, de forma que cualquier alteración posterior —como puede ser la caducidad de la anotación de embargo— no modifica dicha situación.

Estos postulados del Tribunal Supremo han sido secundados por la jurisprudencia menor (62) , lo que ha llevado a parte de la doctrina científica (63) a aconsejar un cambio inmediato de criterio de la DGRN, en aras de que el Registrador no deba tener en cuenta solamente la ordenación tabular de los asientos vigentes, sino la certificación de dominio y cargas emitida en el procedimiento de ejecución que causó la adjudicación.

Sin embargo, lejos de ello, la DGRN ha confirmado su criterio en las Resoluciones de 10 de octubre de 2017 (LA LEY 148184/2017) (64) , 9 de abril de 2018 (LA LEY 31502/2018) (BOE de 30 de abril de 2018) (65) , 27 de junio de 2018 (LA LEY 77390/2018), 19 de septiembre de 2018 (LA LEY 128695/2018), 26 de septiembre de 2018 (LA LEY 134960/2018) y 15 de marzo de 2019 (LA LEY 31766/2019) (66) . Conforme a la doctrina de la DGRN, el hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la LEC, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones solo se prorrogan en la forma establecida en el art. 86 LH. (LA LEY 3/1946) En ningún caso pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad (arts. 24 (LA LEY 3/1946)y 32 LH (LA LEY 3/1946)), sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral. No obstante, la DGRN declara que el titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica.

A nuestro juicio, la doctrina de la DGRN resulta más acertada que la del TS, pues si bien la anotación preventiva de embargo no presenta carácter constitutivo, lo que supone que el embargo no queda sin efecto cuando dicha anotación caduque, su falta de reflejo registral le priva de eficacia frente a terceros. La anotación preventiva solo garantiza el embargo mientras subsiste, de manera que, una vez caducada, impide que las cargas posteriores a la misma se cancelen e incluso puede impedir que se pueda inscribir el bien a nombre del rematante o adjudicatario si se hubiera transmitido a un tercero de buena fe después de la caducidad.

VII. NO INSCRIPCIÓN DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN SI NO SE ACREDITA HABERSE REALIZADO LAS NOTIFICACIONES OPORTUNAS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO A LOS ARRENDATARIOS

El arrendatario tiene un derecho de adquisición preferente sobre la vivienda arrendada, salvo que hubiera renunciado al mismo (art. 25.8 de la LAU (LA LEY 4106/1994)) (67) o cuando la vivienda se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble o se enajenen de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble (art. 25.7 (LA LEY 4106/1994)) (68) . El art. 25. 6 de la LAU (LA LEY 4106/1994)dispone que, si la venta recae, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los demás objetos alquilados como accesorios por el mismo arrendador, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente solo sobre la vivienda, sino que deberá adquirir el conjunto de las cosas transmitidas (69) .

El art. 25. 5 de la LAU (LA LEY 4106/1994) establece que para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas legalmente a los arrendatarios.

Conforme a art. 31 de la LAU (LA LEY 4106/1994) lo dispuesto en el art. 25 resulta de aplicación a los arrendamientos para uso distinto a vivienda. No obstante, en el caso de que la finca arrendada sea un garaje (70) o un trastero (71) , no es de aplicación el art. 25 de la LAU, toda vez que el arrendamiento de plazas de garaje o de trasteros no está sometido a la Ley de Arrendamientos Urbanos sino al Código Civil, salvo en el caso de que el arrendamiento de la plaza de garaje o el trastero sea accesorio del de la vivienda o local.

La jurisprudencia (72) viene admitiendo desde antiguo el ejercicio del derecho de retracto en las subastas judiciales, habida cuenta de que la subasta reúne todos los elementos del contrato de compraventa, conforme al art. 1.445 CC (LA LEY 1/1889) (73) .

La DGRN (74) rechaza la inscripción de la adjudicación si no se acredita debidamente que se han llevado a cabo las notificaciones previstas para el ejercicio del derecho de retracto a los arrendatarios, o que se ha realizado la oportuna manifestación de que la finca se encuentra libre de ellos. A tal efecto, dadas las particularidades de la transmisión, dicha manifestación debe realizarla el adquirente, sin que la misma pueda ser deducida de otros datos o documentos al ser una manifestación de contenido expreso y específico, por lo que la mera referencia contenida en el decreto de adjudicación relativa a que no puede certificarse la existencia o no de inquilinos es del todo insuficiente y no cubre en absoluto las exigencias del art. 25.5 LAU. (LA LEY 4106/1994)

No obstante, la DGRN (75) ha declarado que si el arrendamiento se extingue tras la enajenación forzosa el arrendatario no tendrá derecho de retracto.

El arrendatario puede ejercer el derecho de retracto previsto en la LAU aun cuando al tiempo de ejercerlo no esté en posesión física o material del inmueble arrendado (76) , bastando con que lo posea de forma mediata o jurídica (como sucede en caso de subarriendo), pues aun cuando el art. 47 de la LAU de 1964 (LA LEY 81/1964) exigía la ocupación efectiva de la vivienda o local para poder ejercer el derecho de retracto arrendaticio, la LAU de 1994 no se refiere expresamente a la «ocupación» por el arrendatario de la vivienda o local a retraer, como condición necesaria para poder ejercer tal derecho. Es al arrendatario, y no al subarrendatario, a quien se reconoce el derecho de adquisición preferente, en cuanto conserva la situación posesoria característica del arrendamiento (77)

El Tribunal Supremo reconoce el derecho de retracto aun cuando el arrendatario hubiera intervenido como licitador en la subasta no igualando ni superando la puja del mejor postor (78) , ya que, mientras no se acredite que con su participación en la subasta ha alterado maliciosamente el precio de la misma (mala fe que corresponde probar al que la alega), habrá que presumir que la participación del arrendatario en la subasta fue de buena fe y pudo servir tanto para subir como para bajar el precio del bien, dependiendo de las circunstancias (79) .

El Alto Tribunal también permite ejercitar el derecho de retracto al arrendatario cuando en la escritura de hipoteca que dio lugar a la subasta había una clausula de no arrendar, ya que no se puede entender vinculado por la misma (80) .

Asimismo, no es óbice para el ejercicio de la acción de retracto que el contrato de arrendamiento no se haya diligenciado en organismo público ni se hayan pagado los impuestos pertinentes, lo que en absoluto desvirtúa su eficacia (81) .

Tampoco pierde su legitimación el arrendatario para ejercitar el derecho de retracto por no estar al corriente de pago, aun cuando se estuviere tramitando un juicio de desahucio (82) . Asimismo, en la STS de 21 de enero de 2014 (sentencia núm. 842/2013 (LA LEY 20762/2014)) (83) se declara que el retraso en el dictado del decreto de adjudicación no ha de perjudicar al arrendatario cuando en ese momento posterior ya no ostentara dicha condición.

La AP Barcelona, en la Sentencia 35/2016, de 2 de febrero (rec. 83/2015 (LA LEY 56352/2016)), contempla un supuesto en que, ejercitada una acción de desahucio por falta de pago, el arrendatario opone haber obtenido una sentencia a su favor en un juicio de retracto. Se considera que el efecto traslativo del retracto se produce con el pago, y hasta que no se produce este, el retrayente no se convierte en propietario, y sigue siendo arrendatario, aunque tenga declarado a su favor de manera firme el derecho a retraer, considerando la existencia de una cuestión compleja que excede al ámbito del juicio en el que se ejercita la acción de desahucio por falta de pago, pues lo que está en cuestión es la titularidad misma de la finca tras la sentencia de retracto.

Por lo demás, sorprende que en alguna resolución se permita ejercitar el derecho de retracto de una vivienda subastada dentro del proceso de ejecución sin acudir a un juicio ordinario de retracto. En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en auto de 13 de mayo de 2019, N.^o de Recurso: 1514/2018, desestima un recurso de apelación en un supuesto en que en el propio procedimiento judicial (en este caso un concurso) el Letrado de la Administración de Justicia tras la subasta acordó dar traslado de la mejor postura a los arrendatarios para que pudieran igualar o mejorar la oferta. Manifestado estos su voluntad de ejercer el derecho de retracto, se adjudicó el bien a los mismos, lo que suscitó un recurso de apelación. La AP considera que, dado que la notificación de la condiciones de subasta a los inquilinos se realiza antes de haberse dictado el decreto aprobando el remate; el derecho ejercitado propiamente no es el de retracto, ya que la venta no se había consumado con la adjudicación, sino el de tanteo (84) , pero considerando la calificación irrelevante, confirma la adjudicación a favor de los arrendatarios

VIII. IMPOSIBILIDAD DE INSCRIBIR EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN SI NO SE HA DADO INTERVENCIÓN AL TERCER POSEEDOR EN EL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO

El mal llamado «tercer poseedor» —dado que, en puridad, puede ser un propietario (85) — es alguien ajeno a la constitución de la hipoteca, y, por ende, a la deuda, sin perjuicio de que al haber adquirido el bien con posterioridad a la hipoteca cargue con dicho gravamen.

Si el adquirente del bien se subroga en la obligación personal —para lo que se necesita el consentimiento del acreedor conforme al art. 1.205 CC (LA LEY 1/1889) (86) —, ya no será un tercer poseedor, sino un auténtico deudor.

La DGRN (87) rechaza la inscripción de resoluciones judiciales si no consta que en el respectivo procedimiento los titulares de derechos inscritos que se pudieran ver afectados han tenido la intervención establecida por las Leyes para su defensa, evitando así que sufran las consecuencias de su indefensión procesal. No cabe inscribir el testimonio del decreto de adjudicación si el tercer poseedor no ha sido demandado o notificado debidamente a tenor de lo dispuesto en el art. 132 LH (LA LEY 3/1946).

A estos efectos es preciso diferenciar varios supuestos:

• — Si el tercer poseedor hubiere acreditado su adquisición al acreedor, la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al mismo, además de contra el deudor, a tenor de lo previsto en los arts. 685.1 LEC (LA LEY 58/2000) y 132.1º de la LH (LA LEY 3/1946).
• — Cuando no hubiera acreditado su admisión pero hubiese inscrito su derecho en el Registro con anterioridad a la iniciación del procedimiento hipotecario, el Tribunal Constitucional (88) y la DGRN (89) consideran que también deberá ser demandado, pues se presume que el acreedor tiene que conocer la existencia del tercer poseedor por el mero hecho de constar su derecho inscrito en el Registro, dado que el mismo atribuye una eficacia erga omnes a lo inscrito (arts. 13 (LA LEY 3/1946), 32 (LA LEY 3/1946) y 34 LH (LA LEY 3/1946)); no obstante, esta tesis ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina (90) .
• — También habrá de ser demandado el tercer poseedor cuando exista un asiento de presentación en el Registro a su favor en el momento de interponer la demanda del procedimiento hipotecario. En este sentido, en la STS 43/2011, de 3 de febrero (rec. 13/2008 (LA LEY 1552/2011)), se aprecia error judicial en un caso en que se denegó la nulidad del procedimiento porque se entendió que no debía notificarse el procedimiento hipotecario a quien no tenía inscrito su derecho, sino solo un asiento de presentación y en parecidos términos se pronuncia la Resolución de la DGRN de 7 de marzo de 2014 (LA LEY 35263/2014), según la cual en tanto el art. 24 LH (LA LEY 3/1946) considera como fecha de la inscripción a todos los efectos la fecha del asiento de presentación, y dado que se retrotrae la eficacia de la inscripción posterior a la fecha de dicho asiento, deben ser demandados y requeridos de pago los terceros adquirentes, en su condición de terceros poseedores, cuando presentaron su título antes de interponerse la demanda de ejecución, aun cuando obtuvieron su inscripción después, durante la vigencia del primitivo asiento.
• — Si el conocimiento o la propia existencia del tercer poseedor fuere posterior a la demanda ejecutiva, por haber inscrito con posterioridad su derecho, resultará de aplicación el art. 132.2.º LH (LA LEY 3/1946) y el 689 LEC (LA LEY 58/2000), conforme a los cuales si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerida de pago en ninguna de las formas, notarial o judicial, previstas legalmente, se le notificará la existencia del procedimiento, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca.
• — Cuando el tercer poseedor inscriba su derecho en el Registro con posterioridad a la certificación de cargas, no será necesario notificarle la existencia del procedimiento, puesto que ya habrá conocido el mismo por la nota marginal que extiende el Registrador cuando expide la citada certificación (art. 132.2.º LH) (LA LEY 3/1946).

En consecuencia, procede entender que, si el tercer poseedor ha acreditado su adquisición al ejecutante (asimilándose a dicha acreditación la inscripción de su derecho o tener a su favor un asiento de presentación antes de la demanda), en todo caso deberá ser demandado y requerido extrajudicial o judicialmente, con lo que serán aplicables los arts. 132.1.º LH (LA LEY 3/1946) y 685.1 LEC (LA LEY 58/2000) (91) , mientras que no será necesario demandarle ni requerirle de pago, bastando con la notificación de la existencia del procedimiento cuando, inscrito su derecho con posterioridad a la demanda ejecutiva, sea conocida su existenciaal recibir la certificación de cargas (arts. 689 LEC (LA LEY 58/2000) y 132.2.º LH (LA LEY 3/1946)).

El TC, en la Sentencia 79/2013, de 8 de abril (LA LEY 35001/2013) (92) , estimó el amparo en un supuesto en que, constando en la certificación de cargas que el titular del inmueble era distinto al deudor hipotecario, ni se le requirió de pago ni se le notificó la existencia del procedimiento, considerando que su falta de llamada al proceso de ejecución hipotecaria vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) (93) . La ausencia de comunicación al tercer poseedor determina no solo la imposibilidad de inscripción del decreto de adjudicación, sino la nulidad del procedimiento hipotecario (94) .

IX. NEGATIVA A INSCRIBIR EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN POR NO HABER DEMANDADO EN EL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO AL TITULAR DE UN DERECHO DE USO QUE HABÍA INSCRITO SU DERECHO EN EL REGISTRO

Se debe asimilar el usufructuario y el titular del derecho de uso que constan en el Registro con posterioridad a la hipoteca a un tercer poseedor, de manera que si no se les ha demandado o en su caso notificado la existencia del procedimiento hipotecario, no se podrá inscribir el testimonio del decreto de adjudicación.

La DGRN en la Resolución de 5 de septiembre de 2016 (LA LEY 121358/2016) contempla un supuesto en que se recurre la negativa a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, al constar un derecho de uso inscrito con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, pero con posterioridad a la hipoteca, sin que su titular hubiera sido demandado en el procedimiento. La DGRN desestima el recurso considerando que si se tiene en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar y la finalidad de protección que justifica la concesión del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial, debe entenderse que quien lo ostenta ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda.

No obstante, en la Resolución de 8 de marzo de 2018 (LA LEY 12686/2018) (95) la DGRN revoca la calificación del Registrador y permite la inscripción del decreto de adjudicación, a pesar de no haber sido demandado ni requerido de pago el titular del derecho de uso, porque dicho derecho no constaba inscrito en el Registro.

El derecho de uso de la vivienda familiar inscrito en el Registro no es asimilable a un arrendamiento, cuyas consecuencias para el arrendatario en caso de ejecución hipotecaria son objeto de legislación específica (art. 13 de la LAU (LA LEY 4106/1994)). Según la DGRN el titular del derecho de uso se encuadra en el art. 662 de la LEC (LA LEY 58/2000), siendo asimilable a un tercer poseedor. El hecho de que el derecho de uso sea inscribible implica la aplicabilidad de los principios reguladores del sistema hipotecario, cual es el de prioridad, por lo tanto lo procedente es la purga del derecho de uso, como consecuencia de la ejecución de una hipoteca inscrita con anterioridad.

En el supuesto de que la vivienda habitual pertenezca a uno solo de los excónyuges, es necesario el consentimiento del otro, si a este se hubiere adjudicado el derecho de uso en el proceso de nulidad, separación o divorcio, para gravarla con una hipoteca o, en su defecto, autorización judicial (art. 96.4 CC (LA LEY 1/1889)). El consentimiento constituye un requisito de validez del acto de disposición, de manera que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión y lo mismo ocurre, constante matrimonio, para disponer de la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario aunque sean propiedad de uno solo de los cónyuges (art. 1320 del CC (LA LEY 1/1889)).

En el caso de que la vivienda sea subastada en un procedimiento hipotecario, no se podrá invocar el derecho de uso frente a terceros si la hipoteca hubiera sido constituida por ambos cónyuges sobre la vivienda común (96) , ni tampoco se podrán alterar las reglas de la ejecución hipotecaria en el supuesto de que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges si este consintió en su momento el acto de disposición y la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial (97) . En estos casos, el derecho de uso no será oponible a terceros de buena fe que hayan confiado en la exactitud del Registro y deberá cancelarse tras la subasta a ser una carga posterior (98) .