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I. INTRODUCCIÓN

El testamento ológrafo, por las ventajas que ofrece al testador en cuanto a su otorgamiento y las, relativamente, escasas formalidades requeridas para su validez, viene gozando desde antiguo de una notable vitalidad. Ahora bien, esta figura testamentaria no queda constituida por meras declaraciones del testador por las cuales este exprese de manera indubitada su voluntad de otorgarla sino que su propia existencia pasará por el cumplimiento de los presupuestos y/o requisitos exigidos a tal fin. El trabajo que el lector tiene en sus manos se orienta fundamentalmente al examen de la firma del testamento ológrafo que no es sino uno de los elementos cuya ausencia, ya absoluta, ya de alguna de las exigencias a él asociadas, conlleva la nulidad de aquel.

En orden a alcanzar el cometido al que se acaba de hacer alusión, se desarrollará un discurso que irá de lo general a lo particular, estudiando, con todo el detalle que permite un trabajo con las características a reunir por este, los extremos que a continuación se refieren:

En primer lugar se pararán mientes sobre el concepto y los presupuestos (o requisitos) del testamento ológrafo. Tras una primera definición útil para aproximar el objeto a examen, se ahondará, agrupándolos en la categoría de «requisitos» y en las subcategorías de «requisitos de capacidad» y de «requisitos de forma», en los elementos que han de darse cita en dicho testamento y, asimismo, en las características que deben poder ser predicadas de cada uno de ellos.

Posteriormente se tratará, como parte integrante de los «requisitos de forma», el tema central de nuestra exposición: la firma del testamento ológrafo. Dentro del mismo se procederá al desarrollo de las exigencias relativas a la firma empleada y a otras circunstancias relevantes en torno a su estampación.

Finalmente se abordarán los asuntos de la prueba en sede judicial para el caso de discrepancia entre los interesados (y litigantes) al respecto de la autenticidad de una firma visible en un testamento ológrafo y la valoración por el juzgador de instancia de tales pruebas.

Se trata este de un trabajo que se levantará a partir de la revisión bibliográfica, centrada en obras de autores de reconocido prestigio, y, con similar peso específico, de la atención a la jurisprudencia existente sobre los diversos puntos a examen.

Por otra parte, y para poner fin a esta introducción, cabe establecer que la forma de este trabajo será la de un resumen (especialmente de la obra recién referida) y comentario personal, fundamentado sobre los cimientos antecitados. Pese a ello, no se renuncia tampoco a la ampliación de contenidos permitida por las aportaciones de otros autores en las que se ha reparado con especial devoción y que se citarán en debida forma. Por acotar, conviene aclarar que la parte central de esta obra, el estudio de la firma del testamento, sus requisitos y la problemática que subyace a la prueba de su autenticidad y su correspondiente valoración judicial, es una veces, como a la hora de abordar las características a reunir por la firma, más cosecha propia derivada de la lectura de diversos autores, y otras, como el caso de la prueba y su valoración, más resumen de la obra que nos ha servido de guía en todo el trabajo. El comentario personal irriga por igual toda parte del mismo.

II. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO: CONCEPTO Y PRESUPUESTOS

El testamento ológrafo es aquella disposición testamentaria caracterizada por su entera redacción de puño y letra por el sujeto al que pertenecen los bienes y derechos a heredar que, como testamento que es, puede, entre otras cosas, contener institución de herederos, contemplar legados, establecer condiciones, términos o modos, incluir disposición en favor de los pobre o del alma, etc...

A la vista de esta breve definición, que no deja de contener presupuestos de la forma testamentaria a examen, bien puede afirmarse su practicidad en favor del testador (1) , al que, cumpliendo con los requisitos de capacidad legalmente contemplados a tal fin, le bastará con disponer de unas cuantas hojas en blanco (2) y de un utensilio de escritura manual (pluma, bolígrafo...) para elaborar un testamento, así como de articular las suficientes precauciones como para que el documento elaborado se mantenga existente e inalterado hasta llegado el momento de surtir efecto lo dispuesto en él, o lo que es lo mismo, para lograr que la voluntad del testador manifestada en el testamento ológrafo rija la sucesión que se abra a su muerte, pudiendo quedar en posesión del propio testador, de un tercero o ser depositado ante Notario previa extensión de un acta que acredite el otorgamiento y depósito y mediando anotación en el Registro de Actos de Última Voluntad.

Otra de las ventajas ofrecidas por el testamento ológrafo es la de facilitar, siempre mediando una forma de proceder conforme a Derecho, la continua formulación y reformulación de la voluntad del testador, de forma que el destino que se deba dar a sus bienes quede adaptado de la mejor manera posible a los cambiantes deseos de su titular. Es decir, pueden ser otorgados tantos testamentos ológrafos como se quieran durante una vida, tanto antes como después de haberse otorgado otro testamento ológrafo o de otra clase (3) ; cosa distinta es determinar cuál o cuáles habrá/n de regir la sucesión y en qué términos, alcanzándose certeza al respecto mediante, entre otros, el juego de las revocaciones que se den cita (es pacífico que un testamento ológrafo puede llevar a la revocación o a la revisión de instrumentos notariales previos) y la aplicación de las reglas de interpretación correspondientes.

Si bien es cierto que el testamento ológrafo debe cumplir con determinadas exigencias de forma previstas en el Código Civil para ser válido, estas resultan de fácil comprensión y, por ende, de sencillo respeto, para un individuo de entendimiento medio que ni siquiera cuente con asesoramiento técnico a la hora de elaborar el documento testamentario (4) . Repárese, a partir de lo expuesto hasta este punto, en la existencia de uno doble tipología de requisitos de validez del testamento ológrafo: requisitos de capacidad y de forma (5) (vid. infra)

Por último, conviene apuntar que, en orden a devenir eficaz cual disposición mortis causa el testamento ológrafo, «se requiere su adveración o comprobación judicial de la identidad de la letra y firma del causante, así como la protocolización posterior a la adveración (…), en los registros notariales (...), en tiempo y forma (…)» (6) .

De lo hasta aquí referido, no parece realmente aventurado afirmar el carácter certero de los asertos de MORETÓN SANZ al afirmar que «las divergencias judiciales sobre el testamento ológrafo se dirigen, singularmente, a poner en tela de juicio tanto la capacidad del testador, como la auténtica autoría del manuscrito y, en particular, que la firma plasmada en el documento sea la del causante, pudiéndose acudir a la protocolización del testamento según los trámites previstos en el Código Civil o, acudir, directamente a la vía ordinaria para resolver las controversias que se puedan plantear» (7)

III. REQUISITOS DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO

1. De capacidad

Tal y como establece el art. 688.1 CC (LA LEY 1/1889) «el testamento ológrafo sólo (sic) podrá otorgarse por personas mayores de edad». Resulta ello una excepción a la regla general del CC al respecto, el cual, tras afirmar en su art. 662 CC (LA LEY 1/1889) que «pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente», determina, en su art. 663 CC (LA LEY 1/1889), la incapacidad para testar de los individuos (mujeres u hombres) menores de catorce años y, además, de aquellos que, cualquiera que sea su edad biológica, no se encontrara, ya habitual, ya accidentalmente, en su «cabal juicio».

Pues bien, como vemos, el legislador, frente a las facilidades para su otorgamiento, que pasan por la posibilidad de redactar el testamento en la más estricta intimidad y sin contar con asistencia alguna, ha optado por endurecer el requisito de la capacidad del testador que quiera exteriorizar su voluntad a través del testamento ológrafo, exigiéndole una mayor madurez intelectual. Mayor madurez esta, que se reputa alcanzada al haberse atravesado, al menos, cuatro años más de experiencias vitales que el testador más joven que haya otorgado, v. gr., testamento abierto notarial.

Más allá del motivo recién referido, se ha apuntado que otra de las razones para exigir la mayoría de edad del testador es la de asegurar que en la redacción del testamento ológrafo se empleen unos caracteres más definidos y afianzados; ello en aras de evitar o, cuanto menos, minorar las posibles controversias futuras acerca de la autoría de aquel (8) .

Finalmente, según el cardinal segundo del art. 663 CC (LA LEY 1/1889), respecto de cuya aplicabilidad al supuesto que se estudia no cabe duda alguna, tampoco está capacitada para el otorgamiento de testamento ológrafo aquella persona que «habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio». Con ello se excluye tanto a los sujetos que con anterioridad hayan sido judicialmente incapacitados para testar y no se hallen en «estado lúcido» al tiempo de otorgar testamento (ex arts. 664 (LA LEY 1/1889) y 665 CC (LA LEY 1/1889)), como a aquellos que, acreditadamente, lo hayan hecho encontrándose en estado de privación de facultades mentales y/o discernimiento (embriaguez, bajo efecto de sustancias estupefacientes...), como a los que fueran hallados fuera de su cabal juicio por el Notario que hubiera hecho uso de las facultades indagatorias que a tal fin contiene el propio Código Civil en su art. 665 (LA LEY 1/1889) CC. (9)

2. De forma

2.1. La autografía del testamento

Como reza el art. 688.2 CC (LA LEY 1/1889), «Para que sea válido este testamento (en referencia al testamento ológrafo) deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue».

Una interpretación netamente literal del precepto recién reproducido podría llevar a entender válido el documento mecanografiado por el testador (pues no deja de estar escrito a través de medios tecnológicos concretos), pero como bien se afirma en la STSJ Navarra (Sala de lo Civil y Penal) de 31 de octubre de 2008 (LA LEY 279966/2008), que no es sino un buen exponente de reiterada jurisprudencia, con base en los pronunciamientos del propio TS, «que los requisitos exigidos por el artículo 688 del Código Civil para la existencia en Derecho del testamento ológrafo, y entre ellos, muy particularmente el de la autografía total, son esenciales al acto o lo corporizan como categoría jurídica a falta de intervención de funcionario público, es una declaración jurisprudencial constante. Es elocuente al respecto la sentencia de la Sala 1.ª del TS de fecha 3 de abril de 1945, en cuyo considerando primero se dice: «Que la jurisprudencia de esta Sala, velando por aquellas garantías de seguridad y certeza que deben rodear a toda disposición testamentaria, aunque esta adopte la forma sencilla y simplificada del testamento ológrafo, ha sancionado como tesis general, la de que en el otorgamiento de esta clase de negocios jurídicos tienen el carácter de esenciales todas las formalidades prevenidas en el artículo 688 del Código Civil (LA LEY 1/1889), siendo indispensable su concurrencia para la validez del acto (sentencia de 13 de mayo de 1942, que recoge y sintetiza la orientación de muchos fallos anteriores) (…). Cabe añadir que también ha habido unanimidad en la doctrina científica al configurar como requisito esencial de esta forma testamentaria el de la autografía total por parte del testador, precisamente para poder tener la plena certeza de que el documento recoge su voluntad testamentaria».

En efecto, habida cuenta de que el legislador ha configurado el testamento ológrafo como una forma testamentaria sencilla en cuyo otorgamiento no es necesario que se den verdaderas formalidades, y siendo que no decae, por el hecho de emplear esta concreta forma, la necesidad de conectar unas manifestaciones de voluntad a un concreto individuo (y no a ningún otro), deviene crucial contar con medios como el de la letra manuscrita (y también la firma) a fin de determinar la autoría (10) .

Con respecto a la lengua en que se escriban los testamentos ológrafos dispone el art. 688.4 que «los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma». De otro lado, «no hay duda de que el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en España, utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador» (11) . Si se toma en consideración que la voluntad del testador resulta determinante al efecto de regir la sucesión, no debe sino serle permitido expresarse en la forma que más cómoda y habitual le resulte. De esta forma se facilita la formulación de la mejor y más fiel expresión posible de su verdadera voluntad (aunque la exteriorización del fuero interno pueda, en muchos casos, resultar defectuosa incluso usando la lengua que más familiar le es a cada uno).

Para finalizar, el Código Civil contempla el modo en que debe actuar el testador para el caso de que el testamento ológrafo contuviere «palabras tachadas, enmendadas o entre renglones» que no es otro que el de «(salvarlas) (12) bajo su firma» (art. 688 pár. 3º CC (LA LEY 1/1889)). Para el supuesto de que el testador no proceda en el sentido descrito por el recién referido art., ESPINO BERMELL afirma que «inicialmente no se produciría la nulidad, sino más bien entender que ello afectaría a la validez de las palabras tachadas, enmendadas o interlineadas, partiendo de que este párrafo no está en los apartados 1º y 2º de dicho precepto en los que se citan los requisitos que han de seguirse para considerar que estamos ante un testamento ológrafo, es decir, que sea otorgado por un mayor de edad y que esté escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue, amén de que sería absurdo que por pequeñas enmiendas no salvadas que ni siquiera afectasen a lo esencial del testamento ológrafo se decretase la nulidad, siendo por tanto lo trascendente la repercusión que dichas modificaciones no salvadas puedan llegar a tener, siendo ilustrativa en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 de noviembre de 1995» (13) .

2.2. La fecha en el testamento ológrafo

Como establece el art. 688 pár. 2 CC (LA LEY 1/1889) el testamento ológrafo que quiera ser válido deberá contener «expresión de año, mes y día en que se otorgue», ello sin que se pueda suplir su ausencia por otros medios de prueba (14) . De este modo, en ausencia de fecha expresa, la forma testamentaria a examen será nula. En este sentido, según el art. 687 CC (LA LEY 1/1889) «será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo».

El de la fecha no es un requisito exclusivo del testamento ológrafo pero, por las características de este, es en esta forma testamentaria donde adquiere mayor relevancia. La fecha concreta el momento en que el testador concluye la elaboración del testamento ológrafo y sin ella «no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (cfr. últ. STS de 10 de febrero de 1994 (LA LEY 13727/1994) y la STSJ de Cataluña de 8 de junio de 1998), ya que también podrían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación» (15) .

Las razones detrás de la anudación de la nulidad del testamento a la falta del requisito que ahora se estudia parecen inmediatamente dadas a la conciencia:

• — Sin expresión de la fecha difícilmente podrá determinarse la edad del testador al tiempo de firmar el documento y, por tanto, resultará igualmente difícil alcanzar convicción acerca del cumplimiento del requisito de capacidad por el testador (vid. Supra) y/o acreditarlo; algo que debe ponerse en relación con lo establecido por el art. 666 CC (LA LEY 1/1889), según el cual, «para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento».
• — Asimismo, en el supuesto de pluralidad de testamentos, la fecha permite determinar cuál es el último testamento otorgado, cohonestar la voluntad del testador con la exteriorizada en el resto de documentos y discriminar correctamente las manifestaciones de voluntad que deben regir. Ello queda patente una vez considerado lo dispuesto por el art. 739 pár. 1º (LA LEY 1/1889), por el cual, «el testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte».
• — Gracias a la constancia de la fecha es posible determinar la invalidez de ciertas disposiciones testamentarias por las que se da destino a bienes ajenos, pues ex art. 866 pár. 1º (LA LEY 1/1889) «no producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona».
• — «Otra finalidad sería que al fechar el documento se adquiere la condición de acto jurídico, ya que al consignarla el testador está expresando que da por definitiva su redacción» (16) .

Si bien el Código Civil, como vimos, explicita que el testamento debe contener el año, mes y día de otorgamiento, ello no puede suponer que la expresión de la fecha de otro modo no resulte válida. Siguiendo a TORRES GARCÍA en este punto, un testamento ológrafo se entiende fechado conforme a Derecho cuando la data expresada reúne las características que siguen:

• 1. Exactitud: la expresión empleada no debe dejar lugar a duda al respecto de la fecha de otorgamiento; lo cual implica que la fecha expresada debe ser la del otorgamiento.
• 2. Debe contener mención de los tres elementos exigidos por la norma (año, mes y día) con independencia del orden seguido en su expresión.
• 3. Adicionalmente, afirma la autora, la carga de la prueba de la falsedad de la fecha contenida en el testamento ológrafo recae sobre la parte que la alegue, considerándose cierta la fecha escrita en ausencia de prueba (17) .

2.3. La firma del testamento ológrafo

No extraña que la presencia de la firma, en tanto que se traduce en la manifestación de voluntad del testador, sea conditio sine qua non de la validez del testamento ológrafo. Dicha presencia, por razones obvias, debe extenderse hasta el tiempo en que el testamento sea adverado y su autoría comprobada. Evidentemente, la firma no solo debe estar presente sino que también debe ser legible.

A nadie escapa que un documento sin firma, imaginemos un contrato, bien puede ser concebido como un mero escrito preparatorio sobre el cual practicar modificaciones de diverso calado, alcanzando incluso a la integridad del referido documento, que sin firma difícilmente podrá responsabilizarse a algún sujeto del cumplimiento lo contenido por el documento en cuestión (18) y, más claramente en caso del documento mecanografiado, que sin firma es inviable determinar la autoría de un escrito.

Por lo dicho, al igual que en el caso del analfabeto, quien no sepa firmar no podrá otorgar testamento ológrafo (el documento que intente hacer pasar por aquel devendrá nulo por ministerio de la Ley —art. 687 CC (LA LEY 1/1889)—). En complemento de lo que se acaba de referir, ESPINO BERMELL expresa que «en modo alguno podría tampoco admitirse el supuesto de que una tercera persona firme en lugar del testador aun haciéndolo constar, lo que por otra parte sí sería admisible en el caso del testamento abierto o cerrado, y ello ante el reiterado requisito y exigencia de que la firma tiene que ser estampada por el testador». (19)

2.3.1. Sobre la firma que se debe emplear

Una de las primeras cuestiones que generan interrogantes al tratar el tema de la firma del testamento autógrafo es cómo debe ser esa firma para que se entienda cumplido el requisito que ahora se estudia. Como establece LASARTE ÁLVAREZ, que luego profundiza en el específico significado de una y otra realidad, habrá ocasiones que en la firma habitual del testador predominen, y así lo haya hecho durante buena parte de su vida (dado el carácter mutable de la firma), elementos atinentes a la firma, y otra en que tengan mayor peso específico los trazos o signos propios de la rúbrica (20) .

Por su parte, TORRES GARCÍA explicita que, más allá de la necesidad de firmar el testamento ológrafo, no hay previsión legal, directa o indirectamente aplicable al supuesto que nos ocupa, por la que se pueda concluir cómo debe ser la firma para resultar válida (21) .

Tan cierto es lo que se acaba de referir que el propio TS ha afirmado la suficiencia, en orden a cumplir con el requisito de la firma, del nombre propio del testador, junto con rúbrica pero sin apellidos. Ello en su celebérrima Sentencia de 8 de junio de 1918 («pacicos de mi vida...»). No parece, añado, que pese a los cambios experimentados por la sociedad española desde entonces, en especial el relativo a la alfabetización, quepa descartar la aplicación de este pronunciamiento del TS a una sucesión abierta en época presente.

Al respecto de la STS de 8 de junio de 1918, ESPINO BERMELL explica que, a partir de ella, el Alto Tribunal deja claro «que cuando la intención del firmante es clara y no da lugar a dudas, se estima como válida la firma que en este caso la testadora usaba habitualmente, siempre que, de las circunstancias y del tono del escrito, amén de que sea suya, haya sido indiscutiblemente estampada con el propósito de hacer definitivo y eficaz escrito antes de trazar dicha firma» (22) .

Junto a lo que se acaba de denotar, es adecuado resaltar la conveniencia de emplear la firma y rúbrica habituales en el testador, evitando en la medida de lo posible las «firmas simplificadas» o los meros garabatos plasmados sobre el documento, por suponer las primeras obstáculos prácticamente insalvables a las pretensiones deducidas una vez fallecido el difunto y tendentes a crear la convicción de falsedad de la firma y a lograr, por consiguiente, la desvinculación del testamento ológrafo de su verdadero autor.

No dejando de ser cierto lo anterior, ESPINO BERMELL, defiende la validez del testamento que únicamente se encuentra rubricado. Tras expresar el autor que «el supuesto más dudoso (en cuanto al entendimiento de que un testamento ológrafo cumpla con el requisito de hallarse firmado) podríamos encontrarlo cuando está la firma constituida sólo por la rúbrica, al ser el modo menos nominal para poder individualizar a un testador, al no aparecer en ese caso ni el nombre de pila ni los apellidos», y que, «por ello hemos de plantearnos si entendemos por rúbrica la firma propia de un determinado sujeto o los rasgos o conjunto de rasgos que acompañan a la firma y que forman parte de la misma, ya que si tomamos esta segunda consideración cumpliría la rúbrica una función de ratificar o dar pleno valor a lo que se ha firmado», acaba concluyendo que «partiendo de la simple y única exigencia legal en cuanto a la firma de que el escrito testamentario ha de estar firmado por el testador, es bien seguro que cualquier firma incluso formada sólo por la rúbrica es plenamente válida si no plantea problemas de identificación del causante en la fase de adveración, que en suma es la suprema función que ésta viene a servir» (23) .

Finalmente, dado que la firma, como la caligrafía, no tiende a permanecer inalterada durante toda la vida del testador y que incluso en momentos muy próximos entre sí puede verse modificada por circunstancias concretas, conviene destacar lo sentado por el TS en su Sentencia de 5 de mayo de 2011 (LA LEY 44720/2011), al afirmar que «es cierto que la doctrina y la jurisprudencia siempre se han referido a la firma habitual o usual, pero nunca lo han hecho en el sentido de que la misma debe ser idéntica a las anteriores, sino que no sea una distinta, sin nada que ver con la que utiliza normalmente. Como habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, la habitual en el momento presente, en función de la persona y sus circunstancias (por ejemplo, la edad) sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas (…) Y también es de destacar que igualmente doctrina y jurisprudencia (desde la sentencia de 8 de junio de 1918) han considerado siempre un concepto amplio de la firma, sin especiales requisitos formales que irían contra la realidad social e incluso irían más allá de lo que exige el Código Civil».

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2.3.2. El carácter necesariamente manuscrito de la firma

Si, como quedo explicitado supra, el testamento ológrafo debe ser redactado por entero de forma autógrafa por el testador y dado que la firma no es ora cosa que una de los elementos del testamento ológrafo con constancia expresa en el documento, no parece que la exigencia de que la firma sea manuscrita pueda ser foco de controversia ni siquiera en una época como la actual, en la que el empleo de la firma electrónica se ha generalizado.

No obstante, afianzando esta idea inicial a nivel jurisprudencial, en su Sentencia de 14 de abril de 2008 (LA LEY 115725/2008), la Audiencia Provincial de Pamplona declaraba que «por lo que respecta a la cuestión referida a la firma, el Tribunal Supremo ha señalado también que la firma ha de ser, en esta clase de testamentos, necesariamente manuscrita, siendo que la firma por otros medios diferentes de los autógrafos, o la huella digital, no sirven tampoco para colmar este requisito (STS de 10 de noviembre de 1973). Nótese que la firma identifica, junto con el texto manuscrito, al firmante como autor, no solo del escrito del testamento sino también de la declaración de voluntad».

Habida cuenta de que la autografía de la firma, incluso en el caso de las firmas no habituales, contiene impresas, en sus trazos, los rasgos de personalidad y peculiaridades del firmante, por medio de la oportuna pericial podrá sentarse la correspondencia, o no, entre un firmante y unos signos manuscritos en un documento a fin de lograr el perfeccionamiento de voluntad.

En efecto, de nuevo ESPINO BERMELL, explica que «aunque el autor de la firma no estampe la que es suya como habitual, desde el punto de vista del cotejo caligráfico no es un extremo que impida su identificación en muchas ocasiones, ya que los rasgos grafológicos de una firma son casi imposibles de auto-disimular, disfrazar o falsificar, esto es, al estampar el rasgo gráfico la personalidad de su autor queda plasmada por encima de lo que a simple vista podemos observar morfológicamente, de modo que podemos disfrazar o cambiar la forma en la ejecución de la firma, pero muy difícilmente podemos modificar aspectos como la presión, el calibre o los puntos de ataque y remate, por ejemplo.

Dicho de otro manera, los rasgos idiosincrásicos y personales del gesto gráfico de una persona son elementos de identificación que pasan desapercibidos para el profano en esta materia pero no para el documentólogo o perito calígrafo, por lo que de nuevo lo importante es poder identificar al autor de la firma sin género de dudas, que en suma es la función que se pretende» (24) .

Como correlato de todo lo hasta aquí expuesto acerca del carácter necesario de la autografía de la firma puede negarse la validez como firma del testamento ológrafo de la firma mecanizada o del mero sello puesto en el documento (por mucho que reproduzca la firma habitual del testador). El motivo es claro: no permite determinar la autoría del testamento.

2.3.3. Sobre el lugar de estampación de la firma

Otro de los interrogantes que podrían suscitarse sobre la firma del testamento ológrafo, habida cuenta de la omisión de referencia alguna al respecto en el Código Civil, es el lugar en el que debe estamparse. Son dos las posturas lógicas que, con carácter general, podrían adoptarse en este punto:

• — La primera propone que, ante el silencio de legislador, el cual recordemos, tan solo establece, a los efectos que ahora interesan, el requisito esencial de que el testamento ológrafo esté firmado, el testador podrá autografíar su firma en cualquier espacio disponible en el soporte sobre el que se escriba el testamento.

  Así las cosas resultaría indiferente que la firma se encontrara encima de la primera palabra escrita en el testamento, al final del mismo o en cualquiera de los márgenes de sus párrafos centrales y, en similar sentido, tampoco sería relevante que la firma apareciera, en caso de redactarse el testamento en varias páginas, en todas ellas, en una sola o en algunas.

• — Por la segunda, que será la que trataremos como la correcta en adelante, la firma debe constar al final del testamento ológrafo y en ningún otro lugar.

TORRES GARCÍA, dando las claves a la cuestión que ahora centra el discurso, expuso que, mediante la firma, el testador plasmaba su animus testandi, tornaba en negocio jurídico su voluntad según esta había quedado manifestada y asumía la paternidad de la misma. De esta manera, dado el modo de avanzar que tiene el discurso escrito en una sociedad como la española, no llegará a cobrar la eficacia jurídica mencionada aquello que no sea posteriormente firmado por el testador (25) .

Esto es, las declaraciones que se encuentra, únicamente, precedidas por una firma (a diferencia de las que se ven sucedidas por esta) no deberían considerarse integrantes del testamento ológrafo (testamento que, existiendo firma y dándose simultáneamente el resto de requisitos, gozaría de validez).

La misma autora tuvo ocasión de afirmar que, acaeciendo otras circunstancias y requisitos igualmente exigibles de cualquier realidad caracterizable como testamento ológrafo válido, en los casos en que la firma se ponga en lugar distinto del final del testamento por causa de la ausencia de espacios en blanco donde ubicarla, las declaraciones que sucedan a la firma y, al tiempo, no se vean sucedidas por otra firma, gozarán de una naturaleza y eficacia idénticas a la de las disposiciones que consten con carácter previo a la firma (26) .

Hallada solución al interrogante relativo al lugar de estampación de la firma, permanece irresoluta una segunda cuestión. Se trata a la relativa a la necesidad, o no, de firmar el testamento en todas sus páginas (o, mejor, en todas sus páginas escritas). Evidentemente, la explicación que siga resultará útil con carácter exclusivo cuando el testamento ológrafo se vea desarrollado en varias cuartillas, folios...

En este caso es LASARTE ÁLVAREZ quien nos proporciona la respuesta. En efecto, el autor expresa que es conveniente, aunque no necesario para la mayoría de la doctrina, la constancia de la firma en todas las hojas escritas (27) .

IV. LA PRUEBA DE LA AUTENTICIDAD DE LA FIRMA EN SEDE JUDICIAL

Como bien expresa MORETÓN SANZ, la falta de acuerdo entre las partes, ya interesadas, ya propiamente litigantes, sobre la autenticidad de la firma autografiada en un testamento ológrafo, puede «dirimirse mediante la práctica de la pericial privada y, en presencia de dictámenes totalmente contradictorios, se podrá practicar una pericial caligráfica dirimente para poder resolver el fondo del asunto» (28) . Si se tiene en cuenta que a esta pericial muchas veces se adicionará la prueba testifical, será fácil concluir que las pruebas de la autenticidad de la firma son mayoritariamente de carácter indirecto, esto es, necesitan de un sujeto interpuesto (29) .

Ello es correlato de la falibilidad humana y, en conjunción con ella, de la complejidad de la labor de los peritos, los cuales, en presencia de unos mismos signos o trazos pueden alcanzar conclusiones diversas y, por ende, defender posturas inconciliables en una misma vista, sin que ello deba comportar necesariamente que alguno de los profesionales involucrados viole la lex artis o incurra en negligencia de la que se pueda derivar responsabilidad. Con mayor razón, pueden aplicarse estos razonamientos, mutatis mutandis, a los testigos llamados a juicio.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas por los contendientes procesales, pruebas que se orientan a lograr convencer más que a iluminar la verdad material, será el juez quien deba, sin que en caso alguno pueda seguir un discurso ilógico o irracional, extraer las consecuencias de aquellas en la resolución del litigio (30) . El proceso de valoración de la prueba, que se incardina en punto intermedio entre la práctica de la prueba y los efectos que de esta derivan, es el que sirve a los efectos descritos, siendo el juez quien, con base en las máximas de la experiencia, determinará el sentido del fallo una vez efectuada esta valoración, la cual, por razones evidentes, es de carácter libre, que no libertina.

Encomendada la valoración de la prueba a los jueces y magistrados, cabe hacer alusión a las posibilidades de su corrección por medios de los recursos contemplados por la ordenación procesal y más concretamente, habida cuenta del objeto de este trabajo, parar mientes en la procedencia de emplear como motivos de los recursos extraordinarios, como el de casación, la falta de autenticidad de la firma de un testamento ológrafo.

Siguiendo de nuevo a MORETÓN SANZ, debe afirmarse que, dado que «la casación no es una tercera instancia», los recursos de casación que «pretendan una nueva valoración de la prueba practicada en instancia, serán desestimados en su totalidad al no proceder dicha valoración de la prueba» (31) (véase a este respecto, como propone la autora, el auto del TS de 7 de junio de 2011, donde se expone que «debe negarse la pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso»). Cosa distinta sería, según se desprende del auto antecitado y añado, el caso de no avenirse el discurso del juzgador de instancia con las reglas de la lógica o merecer la calificación de irracional, pues, entonces, sí procedería, al menos en la parte afectada por tales defectos, la anulación del producto de la actividad judicial previa por vía de recursos extraordinarios, como, en este caso, el de infracción procesal ex. art. 469.1.4º (LA LEY 58/2000).

V. CONCLUSIONES

Dado el contenido del trabajo que el lector tiene en sus manos, centrado fundamentalmente en el examen de las exigencias de la firma válida del testamento ológrafo y la prueba (y su valoración) de su autenticidad, cabe dedicar este apartado a establecer las principales conclusiones sobre tales extremos, obviando tal labor, por cuanto su carácter introductorio y, si se quiere, generalista y bien conocido, sobre el resto de las realidades tratadas anteriormente.

Comencemos diciendo que la firma es uno de los requisitos de forma (junto con la autografía y la fecha) necesarios para la validez del testamento ológrafo y que, asimismo, en caso de no observar el testador una serie de exigencias relativas a la firma el documento que se quiera hacer valer como testamento ológrafo no devendrá eficaz como tal. Ello excluye automáticamente el otorgamiento de testamento ológrafo por quien no sepa, no pueda o se niegue a firmar. Tampoco podrá firmar un tercero en nombre y representación del testador.

Al respecto de los elementos que debe contener la firma para considerarse como tal calla la Ley y mantiene una postura poco estricta la jurisprudencia. Se ha afirmado que la firma debe de haberse estampado con la finalidad de convertir en disposiciones mortis causa las manifestaciones escritas en el documento y, asimismo, la conveniencia del uso de elementos de firma y rúbrica habituales del testador al tiempo de otorgar el testamento, si bien ello no excluye de plano el empleo de solo firma o solo rúbrica, ni tampoco conlleva la necesidad de mantener la firma sin variación entre el momento del otorgamiento y el del fallecimiento. Defender lo contrario no solo resultaría inconciliable con la realidad social, como bien apunta la jurisprudencia, sino que prestaria soporte a posicionamientos sumamente restrictivos que no encajan bien con la propia esencia de la figura del testamento ológrafo y que, al tiempo, podrían acabar por espolear la aparición de controversias y litigios derivadas de su utilización.

Posteriormente se ha hecho constar indubitadamente que la firma debe ser autógrafa, manuscrita por el testador. Ello no solo casa debidamente con el requisito formal de la íntegra autografía del testamento ológrafo sino también con sus características y la posibilidad ofrecida al otorgante de redactar su testamento en la más estricta intimidad y además, habida cuenta de que mediante la firma se produce el perfeccionamiento de las manifestaciones de voluntad expresadas, con la finalidad de atribuir unos trazos a una persona concreta (el testador) por medio del examen de los rasgos grafológicos presentes en la firma.

Precisamente por el efecto de perfeccionamiento supra referido se ha establecido, a partir de valoraciones doctrinales que se adentran en terrenos desconocidos por la Ley, que la firma debe encontrar ubicación después de las manifestaciones que el testador quiera que formen parte de su testamento ológrafo, por cuanto que respecto de las que son solo antecedidas por firma no cabe, por razones lógicas, posicionarse, a salvo de supuestos en los que la carencia de espacio disponible al final impida actuar de otro modo, en el mismo sentido. Siendo varias páginas las que integran el testamento ológrafo, se ha defendido que basta la firma en la página final; ello siempre que no quepa duda acerca de la correspondencia de todas y cada una de las páginas con su autor y la finalidad de testar y de que aquellas deben formar parte del testamento.

Finalmente, se han parado mientes en la prueba de la autenticidad de la firma del testamento ológrafo; ello por la relevancia de esta realidad a la vista de la litigiosidad que una figura testamentaria de tal naturaleza y con tales características genera. Al respecto se ha concluido que dicha autenticidad se atacará o defenderá a partir de la prueba documental (útil a fin de establecer comparaciones entre documentos atribuibles al pretendido otorgante y el propio testamento ológrafo), testifical y pericial (en caso de discrepancias entre peritos que hayan desarrollado una labor que se avenga a la lex artis y sin negligencia punible, valdrá una pericial caligráfica). La valoración de esta prueba practicada en juicio será, como quedó dicho, a cargo del juzgador de instancia, sin que pueda promoverse la corrección de una decisión desfavorable para alguna de las partes por vía de un recurso extraordinario; que sí resulta útil, por contra, en los supuestos de irracionalidad o carácter ilógico de la actuación evaluadora llevada a cabo.

VI. BIBLIOGRAFÍA

ESPINO BERMELL, CARLOS: «El testamento ológrafo. La importancia de la escritura y la firma del testador. El cotejo pericial de letras (la prueba caligráfica)», tesis doctoral,Universidad de Córdoba, Ucopress, 2016, disponible para su lectura en https://helvia.uco.es/bitstream/handle/10396/14097/2016000001519.pdf?sequence=1&isAllowed=y

LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS: «Derecho de sucesiones», Principios de Derecho Civil, Tomo séptimo, duodécima edición, Marcial Pons, 2017, Madrid.

MORETÓN SANZ, MARÍA FERNANDA: «La firma habitual y usual en los testamentos ológrafos: cuestiones sobre la firma habitual o de "mano propia" como requisito de validez, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario», n^o 727, pp. 2773 a 3003.

TORRES GARCÍA, TEODORA FELIPA: «el testamento ológrafo», Montecorvo, Madrid, 1977.