Volver a página de inicio

I. INTRODUCCIÓN

De ninguna institución jurídica se ha hablado tanto en los últimos diez años como de la hipoteca, traspasando la línea de la discusión técnico-jurídica a la inquietud social, y popularizando su funcionamiento. Todos reconocen su fuerza como motor de transformación social, ya que favorece el acceso a la propiedad de la vivienda en igualdad de condiciones. Pero no siempre fue así, no lo fue hasta la Ley hipotecaria (LA LEY 3/1946), y especialmente hasta la entrada en vigor del Código Civil hace ya 130 años.

El Código Civil evolucionó la naturaleza conformadora de la inscripción registral desde el efecto de la inoponibilidad de la hipoteca no inscrita, tal y como resultaba de las leyes hipotecarias de 1861 y 1869, a su carácter constitutivo, esto es, a requisito de validez, de existencia de la garantía real, como se legisló en el art 1875 CC. (LA LEY 1/1889)

El carácter constitutivo de la hipoteca se introdujo en nuestro derecho como una salvaguarda necesaria para la seguridad de la contratación (1) . La Institución Registral española se configuró siguiendo la tradición germánica, y tiene su razón de ser no en publicar derechos dando noticia de los mismos a quien los consulta, sino en los fuertes efectos sustantivos frente a terceros que confiere la inscripción. Una vez extendido el asiento queda bajo la salvaguarda de los Tribunales (art.1 LH (LA LEY 3/1946)), creándose titularidades inatacables, y dotando al titular registral de legitimación frente a terceros. El principio de prioridad registral determina, respecto a derechos concurrentes sobre una misma finca, el rango lo que es esencial para la configuración de la hipoteca como garantía real. Es, en palabras de GARCÍA GARCÍA (2) , la inscripción conformadora del derecho que en la hipoteca alcanza a su propia constitución. (3)

Bienvenido Oliver (4) al configurar nuestro sistema hipotecario dejó determinada con nitidez la relación entre asiento y documento; de tal modo que el asiento es autosuficiente en cuanto al derecho que publica por contener toda la información relevante. En la hipoteca esto se ve agudizado por la naturaleza constitutiva de la inscripción, sólo lo inscrito forma el contenido de la garantía real, y puede fundar su hipotética ejecución (5) . El documento contiene el préstamo, el registro constituye el derecho real de garantía: la hipoteca. Hasta que no se practica la inscripción no nace a la vida jurídica tal y como sentenció el art 1875 del Código Civil (LA LEY 1/1889), hace ya 130 años.

II. DE LA LEY HIPOTECARIA AL CÓDIGO CIVIL

Los textos constitucionales de 1845, de 1869 y de 1876 en sus artículos 4 y 75 exigían la promulgación de «unos mismos códigos para toda la Monarquía», pero lo cierto es que los proyectos iban fracasando uno tras otro. A Bravo Murillo, tras el fracaso del proyecto de 1851, se le atribuye la ya famosa frase «hagamos el Código Civil por partes», que propició la publicación de leyes especiales sin abandonar nunca el horizonte codificador. Entre ellas: la ley Hipotecaria.

Retomada de nuevo la elaboración de un Código Civil único, la integración o no de la ley Hipotecaria en él, suscitó un intenso debate. En la gestación del art. 1875 debemos distinguirlos siguientes hitos:

1. El Proyecto de Ley de Bases de 1881

Este Proyecto fue presentado al Senado por el Ministro de Gracia y Justicia, D Manuel Alonso Martínez, quien a la vez era Presidente de la Sección de lo civil de la Comisión de Codificación a quien encargó su revisión. El proyecto contemplaba, en su base segunda la pervivencia de la Ley Hipotecaria de modo autónomo sin incorporar su articulado al Código Civil. Esta circunstancia provocó un vivo debate entre dos posturas antagónicas.

Por un lado, juristas, como MANRESA, o Bienvenido OLIVER, criticaban que no se integrara. Este último autor entendía que los autores del proyecto, y los miembros de la Comisión de Codificación consideraron a la Ley Hipotecaria como una ley especial, no en el sentido de ley parcial (6) como entendieron sus redactores, sino como una ley que «ordena relaciones singulares, por ser mixtas de privadas y de públicas», dándosele así indebidamente el mismo tratamiento que a las otras leyes mencionadas: las de caza, aguas y minas que tienen una naturaleza mixta: pública y privada.

Por otro lado, autores como GUTIERREZ consideraban adecuada su pervivencia autónoma.

En la sesión de la Comisión de Codificación de 21 de marzo de 1881 (7) , el Presidente de la Comisión suscitó el debate entre ambas posiciones. En la sesión de 9 de septiembre se debatieron las bases presentadas por el Ministro, siendo aprobadas el 16 de septiembre.

El lunes 24 de octubre de 1881, la Gaceta de Madrid, publicó el Real Decreto de fecha 20 de octubre, por el que el Rey autorizaba al Ministro de Gracia y Justicia, Manuel Alonso Martínez a presentar a las Cortes el proyecto de ley de bases (8) cuya base 2ª decía:

«Quedarán en vigor la Ley Hipotecaria; la del Registro Civil, la de Minas, la de Aguas y cualesquiera otras especiales que contengan disposiciones de carácter civil.

El Gobierno, sin embargo, llevará al Código Civil los preceptos sustantivos que haya en ellas, en la medida que la estructura del Código lo exija».

Este proyecto, sin embargo, no llegó a ser sometido a votación.

2. Proyecto de ley de Bases de 1885

Por Real Decreto de 7 de enero de 1885, el Rey autorizó al entonces Ministro de Gracia y Justicia, D. Francisco Silvela, a presentar a las Cortes una Ley de Bases facultando al mismo tiempo, al Gobierno a elaborar un Código Civil sobre ellas (9) . El 12 de enero de 1885, Francisco Silvela, presenta en el Senado el citado Proyecto de Ley de Bases.

En el mismo, la Base 9ª (10) no hace referencia a la LH de 1869, lo que se interpreta como un cambio de criterio. No obstante, aunque otras bases contenidas en la Ley si se refieren a la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), son las Bases 12, 20, y especialmente las Bases 25 (11) y 26, (12) de ellas se infiere la voluntad de incorporar al articulado del Código Civil la totalidad de la citada Ley.

El Proyecto se aprobó en el Senado, iniciándose su discusión en el Congreso que quedó interrumpida por el fallecimiento del Rey Alfonso XII, consecuencia de lo cual, se disolvieron las Cortes.

3. Ley de Bases de 11 de mayo de 1888

La Real Orden de 11 de noviembre de 1886, encarga a Bienvenido Oliver la redacción de «los títulos correspondientes al Registro de la Propiedad y al derecho o contrato de Hipoteca en el Proyecto de Código Civil que se está formando en el supuesto y con el criterio de continuar vigente la actual legislación hipotecaria; debiéndose procurar en dicho trabajo aclarar las dudas que hayan podido suscitar los preceptos de estas, acerca del derecho y del contrato de hipoteca». La propia Orden se remite a la Base 26 del proyecto de 1885, que vuelve a ser objeto de estudio y debate.

Consecuencia del encargo, Bienvenido Oliver aconseja la inclusión en el Código Civil de tres Títulos, comprensivos de 56 artículos, con los siguientes epígrafes (13) :

• — De la inscripción (14) .
• — De las Hipotecas.
• — De la organización del Registro de la Propiedad.

La Comisión de Codificación aprobó esta propuesta con mínimas alteraciones entre 1887 y 1888. Pero, sorprendentemente, no es la que recoge el Código Civil que se presenta en el Congreso. Las razones aducidas, para no incorporar el texto de la Comisión de Codificación, fueron la cuestión foral y la posibilidad de que su discusión dilatara la aprobación del texto.

4. El Código Civil

El Código Civil publicado recoge en dos Títulos el contenido de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), sin perjuicio de los artículos diseminados que contienen referencias a la institución registral. Estos Títulos eran:

• — El Título VIII del Libro II Del registro de la propiedad
• — El Título XV, del Libro IV De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis.

Incluyendo un artículo: el 1880 (LA LEY 1/1889) (15) : que remite en lo no regulado a la Ley Hipotecaria que de este modo se mantiene vigente.

El legislador del Código Civil al incorporar la materia registral operó modificaciones importantes (16) pero especialmente modificó el art. 146 Ley Hipotecaria, al declarar el art. 1875 (LA LEY 1/1889) el carácter constitutivo de la inscripción registral de la hipoteca.

III. EL ART 1875 Y EL CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA HIPOTECA

El art 1875.1 CC (LA LEY 1/1889) dispone: «Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.»

Este artículo acogió la tesis de Claudio Antón de LUZURIAGA, defendida en la redacción del proyecto de Código Civil de 1851, pero no la defendida y aprobada por la Comisión de Codificación. SOLLE (17) atribuye la paternidad de este artículo al insigne jurista Gumersindo de Azcárate y Menéndez, y la razón por la cual opta por defender el carácter constitutivo de la inscripción registral lo encuentra en sus propias palabras (18) «No hay crédito donde no hay confianza; no hay confianza donde, en vez de luz y claridad, todo es tinieblas y confusión». Para este autor, el Registro de la Propiedad constituía un instrumento para promover la igualdad social.

Lo cierto era que el legislador consideraba que los objetivos perseguidos en la ley Hipotecaria de 1861 no se habían alcanzado puesto que la inoponibilidad de la inscripción de hipoteca demostró ser insuficiente para luchar contra la clandestinidad de las cargas ocultas. No se percibía con la suficiente celeridad el cambio que se promovía, la dinamización de la propiedad tras siglos de propiedad en manos muertas.

La modificación del valor de la inscripción de la hipoteca desde la inoponibilidad a la validez, fue aplaudida por autores como MARTINEZ MOREDA, VALVERDE, o BARRACHINA entre otros. Se consideraba (19) que la sustantividad de la inscripción era un avance social que propiciaría la creación de un buen crédito territorial. Coincidían en considerar como efecto principal de la falta de inscripción la imposibilidad de acudir al procedimiento de ejecución especial. Sin inscripción, el acreedor, sólo podría acudir para reclamar lo impagado al procedimiento ejecutivo derivado del incumplimiento de un préstamo de mutuo formalizado en el documento presentado a inscripción. Y se subrayaba con rotundidad que sin inscripción no existe la el derecho real ni en perjuicio de tercero, ni inter partes.

Este carácter constitutivo de la inscripción que, según MANRESA (20) , facilita el uso del crédito territorial, había sido admitido ya por la mayor parte de los pueblos modernos. Este artículo incorporó a nuestro sistema la solución ya dada por los Códigos Civiles alemán y suizo. También exigían la inscripción como requisito de validez de la hipoteca los Códigos de Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Puerto Rico, Argentina, Venezuela, y México.

MORELL (21) , GALINDO DE VERA y ESCOSURA (22) destacaron la trascendencia del cambio de modelo de inscripción. En el sistema alumbrado por el Código Civil, el art. 1875 CC (LA LEY 1/1889) no distingue entre partes y terceros en cuanto a sus efectos. Hasta que no se proceda a la inscripción del documento, lo que el acreedor tiene son las garantías derivadas de un crédito personal. La falta de inscripción determina la nulidad de la garantía incluso entre las partes, y como señala gráficamente Manresa (23) privando de garantía al acreedor descuidado que dejó de inscribir.

El Tribunal Supremo asimiló rápidamente el nuevo sistema como se constata en las sentencias de 20 noviembre de 1901, y de 11 de diciembre de 1903. Especialmente relevante es la sentencia del Tribunal Supremo 12 de enero de 1943 (24) que declara que la hipoteca, es un derecho que tiene valor constitutivo, de tal modo que no queda constituida como tal y erga omnes, sino con la extensión que resulta registrada. Recoge de este modo lo que dice hoy el art. 130 de la vigente ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) (25) .

La adecuación de la Ley Hipotecaria al sistema implantado en el Código Civil, no fue inmediata. En 1891, los registradores, reunidos en el Congreso de Registradores celebrado en Santiago de Compostela, pidieron al Gobierno, en su Conclusión 4ª la modificación del art. 146 para adecuarlo al 1875 CC (LA LEY 1/1889).

Fue la ley Hipotecaria de Ultramar de 14 de junio 1893, que se aplicaba en Cuba, Puerto Rico y Filipinas la primera Ley Hipotecaria que recogía el carácter constitutivo de la hipoteca. (26) La Ley de 21 de abril de 1909 (27) , que habilitaba al Ministro de Gracia y Justicia para que elaborara una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, inició el proceso para la modificación del art. 146 LH. El plazo concedido al Ministro por la DA 6ª, que terminaba el 21 de diciembre, se cumplió, y la Gaceta de Madrid, inició la publicación el 18 de diciembre de 1909 de la nueva Ley Hipotecaria, en cuyo artículo 158 recoge el carácter constitutivo de la hipoteca. (28)

IV. BALANCE 130 AÑOS DESPUÉS

El art 1875.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ha pervivido en sus mismos términos hasta el día de hoy, constituyéndose en piedra angular del sistema de crédito inmobiliario, y trasladando esta concepción a los artículos 145 (LA LEY 3/1946), 159 (LA LEY 3/1946) y 130 de la Ley Hipotecaria, (LA LEY 3/1946) y también en la Ley de Enjuiciamiento Civil a su artículo 688.3 (LA LEY 58/2000).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha seguido reforzando el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca como garantía real en Sentencias como las de 31 de julio de 2002 (LA LEY 7759/2002), de 23 de septiembre de 2004, (LA LEY 1895/2004) 17 de noviembre de 2006 (LA LEY 138563/2006), 18 de octubre de 2007 (LA LEY 161999/2007) (29) . Y más recientemente la sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 59411/2016) (30) .

Cualquiera que sea el documento en el que se formalice la obligación cuyo cumplimiento se quiera garantizar (escritura pública, documento judicial… (31) ), no existirá garantía real si no se ha inscrito en el folio registral correspondiente al inmueble dado en garantía. De modo que si se incumple la obligación, habrá que acudir al art. 1124 CC (LA LEY 1/1889), es decir la preferencia o la prelación de créditos, será el meramente escriturario.

El carácter constitutivo de la hipoteca, consiguió lo que el legislador pretendió y que expresó el Ministro de Gracia y Justicia (32) en la discusión parlamentaria de la Ley Hipotecaria de 1909 sostuvo para justificar la reforma, y refiriéndose a la Ley de 1861 que «sus resultados habían sido relativamente escasos en lo que se refiere al desarrollo del crédito territorial, no habiéndose obtenido con la extensión debida los fines de dar actividad a la circulación de la riqueza, moderar el interés del dinero, facilitar su adquisición a los dueños de la propiedad» ratificando esta impresión en la Comisión del Senado donde afirmó que «la mayor parte del dominio sigue no inscrito,las cargas que lo modifican y limitan subsisten a veces con indeterminación perniciosa: el procedimiento para realizar el derecho es dilatado y costoso».

Hoy, los frutos del art. 1875.1 CC (LA LEY 1/1889) son la realidad de los sueños entonces perseguidos y enumerados por el Ministro: un interés en los préstamos más bajo que en los préstamos sin esta garantía real, el acceso a la propiedad de numerosos ciudadanos, la inexistencia de cargas ocultas, la seguridad del tráfico jurídico, la existencia de un orden entre acreedores tan aséptico como el temporal, la circulación de la riqueza al permitir garantizar con la hipoteca los créditos a los empresarios,… En resumen, una sociedad con un desarrollo social y económico entonces sólo soñado por el legislador de hace ahora 130 años.

V. BIBLIOGRAFÍA

• • ALBALADEJO GARCÍA, Manuel: «Art. 1875» en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Editorial de Derecho Reunidas SA. 1986. Madrid.
• • BALLARÍN HERNÁNDEZ, Rafael. La hipoteca.Génesis de su estructura y función. Editorial Montecorvo. Madrid 1980.
• • CANALS BRAGE, Fernando. »El valor de la inscripción en la hipoteca», en Centenario de la Ley de bases del Código Civil. Ciclo de conferencias, Colegio de Registradores Madrid 1989. Pág. 321-341.
• • HERMIDA LINARES, Mariano. Problemas fundamentales del Derecho Hipotecario. Relaciones entre el Código Civil y la Ley Hipotecaria. RCDI Año XLV. Número 474. Pág. 1177 a 1124.
• • MANRESA Y NAVARRO, José María. Comentarios al Código civil español.6ª edición. REUS, S.A. 1973 TOMO XII. Pág. 651
• • MINISTERIO DE JUSTICIA: Comentario Del Código Civil. Ministerio de Justicia. Madrid 1991. «Art. 1875»
• • Ministerio de Ultramar. Ley Hipotecaria para las provincias de ultramar. Edición oficial. Madrid. Imprenta de la viuda de M. Minuesa de los Ríos.1893
• • OLIVER Y ESTELLER, Bienvenido. Derecho inmobiliario español. Exposición fundamental y sistemática de la Ley hipotecaria vigente en la península, islas adyacentes, Canarias, territorios de África, Cuba, Puerto Rico y Filipinas
• • PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel: El Anteproyecto del Código Civil Español (1882-1888); con un estudio preliminar, notas y concordancias. Colegios Notariales España. ISBN: 84-95176-50-5. 2006. 2ª Edición.
• • RAMOS FOLQUÉS, Rafael. La inscripción y la hipoteca hasta el Código civil. RCDI 1949, número 249, pág. 73 a 89.
• • SERNA VALLEJO, Margarita. «La publicidad inmobiliaria en el derecho hipotecario español». Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, y Mercantiles de España. Madrid 1996.
• • SOLLA SASTRE, María Julia: «Fuerza codificadora y doctrina codificadora en el artículo 1.875 del Código Civil: la inscripción constitutiva del Derecho real de hipoteca», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.^o: 676. marzo-Abril 2003. Páginas: 1115 a 1171.