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I. INTRODUCCIÓN

La STC 97/2019, de 16 de julio (LA LEY 99619/2019), pronunciada por su Pleno, culmina un proceso largo que ha tenido como colofón la privación a la prueba ilícita de cobertura y amparo constitucional, así como una desmesurada ampliación de la potestad jurisdiccional, contraria al art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) que ordena la sumisión de los tribunales, de todos, al imperio de la ley.

Ya desde la STC 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998), momento en el cual el TC diseñó la conocida como «teoría de la conexión de antijuridicidad», el fundamento de la prueba ilícita se fue difuminando bajo un conjunto de criterios indeterminados que venían a supeditar su apreciación a razones difusas que ponían el acento en el «juicio de experiencia» de los tribunales, en palabras del mismo TC. Este instrumento, de escaso respaldo legal fuera de la motivación de la prueba, se plasmó en el poder de los tribunales de supeditar la inadmisión de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales a una ponderación caso a caso basada en una inconcreta ligazón de la violación con la aún más incierta necesidad de protección del derecho vulnerado, nunca concretada u objetivada tampoco. La inadmisión de pruebas, al margen de las normas procesales, dejaba de atender a las reglas de pertinencia o utilidad, para fundamentarse en la libertad de apreciación judicial de su necesidad en el caso en relación a intereses o valores tan amplios, como indeterminados. Un derecho procesal constitucionalmente creado contra los conceptos clásicos y dogmas de la ciencia procesal. La ruptura de la armonía y coherencia del sistema que, de este modo, lo hacen inseguro y discrecional, abriéndose la puerta a la arbitrariedad si no se establecen controles suficientes que la jurisprudencia no señala en sus resoluciones.

Una vez introducida dicha teoría en el ámbito de la prueba indirecta o refleja, era cuestión de tiempo que la acometida se dirigiera frente a la directa, que se negara de hecho el fundamento constitucional de la interdicción de la ilicitud probatoria aunque se siguiera afirmando de modo meramente retórico y que el sistema de derechos fundamentales se subordinara a criterios de seguridad o similares más apropiados a los tiempos presentes de renacimiento de ciertos modos medievales e inquisitivos, aunque en apariencia justificados —siempre fue así—, en la protección de los intereses de una sociedad que reclama justicia frente a la libertad.

Esta última sentencia es fruto de dicha tendencia y aprovecha un pronunciamiento complejo del TS para establecer una teoría absolutamente contraria a la mantenida desde 1984 que culmina en los efectos que se expresan en esta breve aportación.

Elaborar estas páginas ha sido difícil, pues es tal el grado de alteración de lo dicho por el TC en la esencial sentencia 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), que se lleva a cabo en esta resolución de 2019, que ha resultado imposible un comentario independiente de cada resolución sin hacer mención a la otra y sin anticipar elementos de fondo de cada una de las comparadas. Porque, como se verá, el TC, en esta resolución, cita párrafos completos de la de 1984, pero lo hace confundiendo y mezclando afirmaciones de distintos fundamentos, solo fragmentariamente, con el fin de que encajen aparentemente, aun cuando es fácil de una lectura íntegra y neutral percatarse de que lo transcrito no se corresponde con la doctrina elaborada en aquel momento, que el TC no quiso decir lo que se dice ahora que dijo y que, por el contrario, se consagró una doctrina radicalmente opuesta a la que ahora se sostiene.

Más fácil o jurídicamente ético hubiera sido afirmar que se rechazaba lo anteriormente dicho y aplicado durante tantos años. Más fácil y aceptable, aunque no se comparta, sostener argumentos novedosos. Lo que no parece admisible es afirmar que esta sentencia se sustenta en aquella y que, al margen de la ley, la ilicitud probatoria es fruto de una creación jurisprudencial que habilita a los tribunales a alterar la misma ley y orgánica cual si el TC fuera dueño del concepto, fruto de su voluntad permanente sobre el mismo legislador. Creer que un derecho o garantía puede ser creado por un tribunal, aunque sea el TC, solo puede ser consecuencia de un error sobre conceptos, entre otros, procesales básicos. Y creer que el autor de lo que no puede está facultado para alterarlo, incluso por encima de la voluntad del legislador, que se convierte en mero ratificador de los derechos autoría de un tribunal, algo más que un exceso.

No se trata de entrar aquí en el delicado tema de la «creación del Derecho por el Poder Judicial», sino en el más concreto de si éste puede «crear derechos y garantías» o, simplemente, conforme a los principios procesales más básicos, declarar los existentes. Esta cuestión, por su naturaleza, no es, ni puede resolverse desde planteamientos ajenos al Derecho procesal, desconociendo instituciones, tales como el objeto del proceso o la cosa juzgada, que quedarían afectados por interpretaciones adoptadas desde instancias provenientes en materias de distinta naturaleza. El sistema procesal vigente puede sufrir las consecuencias, nunca positivas, de la relegación de sus elementos centrales y su sustitución por consideraciones sin base estable y cierta, al menos desde el punto de vista jurídico procesal.

Desde esta perspectiva debe comentarse una sentencia que pone fin a una época de respeto a los derechos fundamentales cuando los mismos son violados con fines de obtener una prueba que, siempre y en todo caso vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, pues toda prueba ilícita viola garantías materiales y procesales, sin excepción. Otra cosa hubiera sido que el legislador hubiera delimitado los casos concretos en los que, sin afectar al contenido esencial de los derechos en juego, la prueba obtenida en estas condiciones alcanzaría valor. Y que los tribunales hubieran valorado si estas limitaciones eran adecuadas a la Constitución. Eso era lo razonable una vez afirmado el fundamento constitucional de la prohibición, su carácter de garantía objetiva ínsita en el sistema de derechos y desarrollada mediante una ley orgánica como ordena el art. 53.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

Pero, limitar el derecho o garantía, contra la ley, es inconstitucional, aunque sea el TC el que determine lo que es constitucional tal vez por la pasividad del Poder Legislativo que debió hace tiempo limitar los poderes de este tribunal eminentemente político y reducirlo al papel negativo que le compete, no el de integrar los derechos mediante restricciones cuando la ley que se interpreta limitando su contenido contra los derechos reconocidos, no atenta a la Constitución. Son ya muchos los casos en que adquiere un protagonismo que no le compete en tiempos en los que, además, se retracta de los muchos avances que se le deben. Justo es reconocerlo.

La sentencia no era necesaria a la vista de su fundamento sexto, apartados c) y d), en el cual el TC concluye que, en el caso analizado, no se afectó la intimidad bancaria con los datos revelados conforme a la legislación española. Esto es, hubiera bastado con sostener que la violación del derecho material no era tal en España aunque lo fuera en el país en el cual se obtuvo la prueba, posición ésta perfectamente sostenible. Que no hubo lesión del derecho fundamental, presupuesto de la ineficacia procesal. Unos párrafos hubieran bastado, sin necesidad de aprovechar la resolución para introducir una auténtica involución en el sistema de protección de los derechos fundamentales. Se esperaba, parece, la ocasión para dar el golpe certero a la prueba ilícita.

El TC, se insiste en ello, para fundamentar una resolución que altera sustancialmente la prueba ilícita tal y como se había venido entendiendo en este país, ignorando la letra y espíritu del art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), el contenido esencial del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) y su propia doctrina, utiliza como criterio para avalar sus nueva orientación la sentencia 114/1984, que marcó un hito en la construcción y definición de la protección procesal de los derechos fundamentales y que ha sido seguida y asumida por tribunales y legislador desde entonces con muy pocas excepciones y las existentes, curiosamente, provenientes del mismo TC.

La lectura de la sentencia que se comenta y critica con el rigor obligado ante la degradación de la prueba ilícita a una mera irregularidad procesal valorable en el caso atendiendo a generalidades abiertas y no definidas desde la objetividad, generadoras de inseguridad jurídica y promotoras de un Poder Judicial gestor de «justicias», no de «legalidades», es preocupante, pues una cosa es citar resoluciones para apoyar interpretaciones y otra, bien distinta, es hacerlo alterando el contenido de la sentencia citada y haciendo aparecer como doctrina de ésta lo que ésta negaba. Intentar basar en la sentencia 114/1984 las conclusiones que ahora impone el TC es tan difícil, como imposible, lo que queda meridianamente claro de una relectura de aquella que, con la complejidad propia de ser la primera que instauró la norma de la inadmisibilidad de las pruebas ilícitas sin norma alguna de cobertura, dejó claras cosas que el TC, ahora, afirma ser otras distintas. Tras treinta y cinco años, el TC se percata y declara que la sentencia primera decía lo contrario a lo que durante este tiempo ha sido norma general en este órgano jurisdiccional y en los que constituyen el Poder Judicial. El mismo TC aprecia su error en la interpretación de sí mismo, de su propia doctrina. O bien, pudiera ser, se reinterpreta y donde se decía una cosa, reiterada constantemente, ahora se dice que decía otra distinta. Basta con escoger párrafos de un fundamento e incluirlos en otro alejados de su contexto. Basta con ignorar las afirmaciones expresas de aquella sentencia, tantas veces proclamadas como fundamento del sistema de derechos fundamentales. Y basta, incluso, con afirmar lo que aquella resolución nunca dijo, pues fue exactamente lo contrario lo que sostuvo.

Lo cierto y esta es la realidad, es que el TC, que desde 1998 ha venido asumiendo una tendencia ajena a nuestro ordenamiento jurídico, ha dictado una sentencia cuya motivación es meramente aparente, pues el objetivo era claro: acabar con la ilicitud probatoria y reconducirla a una simple vulneración infraconstitucional supeditada a objetivos de «justicia» siempre atendibles por encima del valor de los derechos fundamentales. Los tiempos actuales no son los de los derechos, sino los de la relatividad y ciertos ánimos inquisitivos que se manifiestan constantemente en la restricción de los derechos humanos más elementales cuyo reconocimiento costó tanto y cuya vigencia ha durado tan poco. El golpe que el TC ha dado a la prueba ilícita es tan radical, que cabe afirmar que ha supuesto su eliminación como garantía objetiva de la vigencia de los derechos. Y, siendo así, la cita como apoyo de la sentencia que, precisamente, creó esta garantía mediante una interpretación siempre respetada hasta hace pocas fechas, es, cuanto menos preocupante.

El paso dado por el TC avalando la STS 116/2017, de 23 de febrero (LA LEY 4328/2017), dictada en el conocido como caso Falcciani, ha supuesto un retroceso mucho mayor que el que a esta sentencia va a acompañar. El TS no llegó tan lejos y, por supuesto, no redujo la protección constitucional y el fundamento autónomo, aunque integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías, de la prueba ilícita. Criticable, por supuesto, abrió la puerta a ciertas excepciones, complejas incluso, pero dejó incólume la garantía y sólo parecía querer reducirla ante supuestos que podrían exigir una respuesta más adecuada a la situación de los derechos en conflicto. Es evidente que en casos de grabaciones, por ejemplo, de maltratadores o violadores de menores, aunque se trate de terceros y de escenas previsibles y no se acuda a la autoridad judicial, se da un conflicto de derechos y una desigualdad que obliga a meditar buscando una solución que evite graves daños y provoque indefensión material. Otra cosa es el conjunto de reflexiones que la sentencia del TS realiza, muchas de ellas complejas, aunque a su vez rectificadas, moderadas o discutidas por la misma sentencia que, en todo caso, declara, se rectifica a ella misma y concluye con una doctrina que el TC, en aquellos aspectos que el mismo TS pone en duda, afirma con tanta rotundidad, como falta de reflexión y, muy posiblemente, exceso de autoridad.

II. LA STS 116/2017, DE 23 DE FEBRERO, DICTADA EN EL CASO FALCCIANI. BREVE RESUMEN

La STC 97/2019, de 16 de julio (LA LEY 99619/2019) tiene como objeto el recurso de amparo interpuesto frente a la STS 116/2017, de 23 de febrero (LA LEY 4328/2017), que declaró la validez de los documentos bancarios que Falcciani obtuvo, ilícitamente, de las entidades bancarias suizas con las que mantenía una relación laboral.

Es obligado, pues, aunque con la brevedad que impone el tratamiento de la STC 97/2019, hacer una referencia a la doctrina del TS, que superó también ampliamente la jurisprudencia existente e interpretó el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) de forma restrictiva, apoyándose en razonamientos diversos, unos más claros y otros plagados de cierta confusión por su relatividad e incerteza.

Dejando de lado, porque carece de interés en este momento, las reflexiones acerca de la necesidad de declarar la ineficacia de la prueba en relación con la proximidad de la fuente, cuya complejidad es tal, que abre la puerta a prácticas irregulares si la invalidez se subsana mediante las sucesivas transmisiones de la prueba nula, son otros los argumentos en los que el TS apoya su postura de dotar de validez a los documentos derivados de la apropiación cometida por el Sr. Falcciani.

Que fuera un particular el autor de la vulneración careció siempre de influencia en la validez o ilicitud y así lo dejó claro el TC en su sentencia 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000): «Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto —público o, en su caso, privado— violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos)». Esta irrelevancia del autor de la infracción tenía su explicación en el hecho de constituir la ineficacia una garantía objetiva, ínsita en el sistema de derechos fundamentales, de modo que la finalidad persuasiva, siendo consustancial a la prohibición cuando se trate sobre todo del Estado, no constituye el fundamento o la razón de ser de la prohibición. Son el derecho violado y el referido a un proceso con todas las garantías y la igualdad los que determinan la ineficacia, no la conducta del autor de la lesión, su carácter, dolo, negligencia, mala o buena fe, tan relativas todas ellas y ajenas al hecho del padecimiento de la efectividad innegable del derecho. Tampoco, obviamente, el estado de la investigación y las suposiciones o previsiones sobre su hipotético devenir.

Esta idea no aparece con tal claridad en la STS 116/2017 (LA LEY 4328/2017), la cual desarrolla una teoría cuanto menos compleja que desemboca al final en una conclusión incierta y relativa.

Considera, así, que la prueba es solo ilícita, cuando proviene de un particular si la finalidad de la obtención es utilizarla en un proceso penal como prueba, si se busca por el sujeto su uso con efectos probatorios. Entiende el TS que, si no se utiliza, no entra en el ámbito del art. 11,1 LOPJ. (LA LEY 1694/1985)No obstante, consciente el TS de la debilidad de su argumento, culmina éste aceptando que en realidad no puede ser la motivación del autor de la lesión del derecho lo determinante de la naturaleza de la infracción porque éste puede cambiar de opinión, sino, naturalmente el uso efectivo de lo obtenido en el proceso como prueba.

Es evidente que el TS debía concluir de esta forma. Obviamente, si el material obtenido no se emplea como prueba, el mismo no entrará en el ámbito del art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) porque, simplemente, no tendrá carácter de prueba. Y, el TS era consciente de que atender a la motivación era tan difuso e incierto, como imposible de sostener.

El argumento, pues, es abandonado por el mismo TS que, no obstante, parece vincularlo a otro dato que, este sí, eleva a la categoría de referencia para determinar la ilicitud de la prueba obtenida por particulares violentando derechos fundamentales.

El TS tiene especial cuidado en no afectar al fundamento constitucional de la prueba ilícita e, igualmente, en evitar forzar el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), al que concede rango de norma de desarrollo de la garantía constitucional, pero, en ese intento introduce una teoría compleja que sostiene y que, posteriormente, matiza, no ofreciendo una respuesta clara y, sobre todo, no gozando la que se emite de coherencia plena con el fundamento que se dice respetar.

Afirma el TS que, como regla, lo que es causa de ilicitud probatoria cuando ésta proviene de particulares es que estos actúen como una pieza camuflada del Estado, que lo hagan al servicio de la investigación penal suplantando la actividad pública propia del sistema democrático. El fundamento de la prueba ilícita, de este modo, deja de ser estrictamente la protección del derecho violado y de la garantía procesal de inadmisión, para cumplir una función meramente instrumental, la de persuadir a la policía de que debe comportarse correctamente.

La teoría es difícil de sostener con grandes formulaciones, encerrando, además, peligros notables en un mundo como el actual de importantes progresos tecnológicos. Y es que, se puede afirmar sin mucho riesgo de equivocación que, en cualquier situación en la que un particular haga acopio de una prueba obtenida ilegítimamente, estará suplantando al Estado, pues solo a éste le está permitido restringir derechos fundamentales en los casos y en la forma que la ley establece. La suplantación, en términos de sustitución de funciones públicas, se da en todo caso cuando se obtiene ilícitamente una prueba que solo el Estado puede conseguir de este modo y solo cuando la ley expresamente lo autoriza.

Por eso, reducir la prohibición a los casos en que el particular suplanta al Estado, limitaría la interdicción de admisión de la prueba a los supuestos extremos en los que el Estado se valiera arteramente de particulares para obtener pruebas ilegítimas, siendo legítimas todas las derivadas de actuaciones ilícitas que no provinieran del Estado.

La aceptación de la doctrina americana, ya asumida por el TC en su sentencia 81/1998 (LA LEY 3993/1998), tiene este tipo de consecuencias que, en nuestro sistema, no son admisibles por romper con la armonía del sistema.

El TS, tal vez consciente de que su primera posición era extrema y pensando, seguramente, en amparar situaciones de esta naturaleza a las que el legislador debería ofrecer cobertura, por ejemplo, una grabación por la madre de las violaciones o abusos de su pareja a su hija menor, modera su planteamiento concluyendo lo siguiente:

Primero. Toda vulneración de pruebas por parte de particulares, cuando estos actúan en nombre del Estado, es nula.

Segundo. Igualmente son nulas todas las que provienen de particulares si afectan al núcleo del contenido material del derecho; por el contrario, son válidas las que atentan a lo que llama aspectos periféricos del derecho.

Sobre este aspecto se volverá al comentar la STC, pero es evidente que la distinción entre núcleo esencial y periferia no está clara, ni tiene base alguna cierta, por lo que queda sujeta a discrecionalidad e inseguridad, criterios peligrosos cuando se trata de amparar derechos humanos.

El TS, por tanto, entra en el difuso campo de la ponderación que hace gravitar, conforme a la regla establecida por el TC en su sentencia 81/1998 (LA LEY 3993/1998), en una manifestada gravedad que no se asienta en criterio legal alguno, porque no puede hacerlo y que, sin llegar al extremo al que ha llegado el TC ahora, ha supuesto un recorte del ámbito de la garantía de la prueba ilícita.

No obstante lo dicho y la crítica formulada, debe hacerse notar la enorme distancia que media entre la resolución del TS y la del TC. La del primero reduce la operatividad de la garantía, pero mantiene su fundamento constitucional. La del segundo, como ya se ha dicho y se abundará en ello posteriormente, anula dicha garantía y degrada la prueba ilícita a simple regla de legalidad ordinaria.

III. LA DOCTRINA SENTADA POR EL TC EN SU SENTENCIA 114/1984

El análisis de la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), resulta obligado por el hecho de que la sentencia que se comenta se apoya o se dice apoyar en aquella para fundamentar la nueva orientación ofrecida a la prueba ilícita. Más que un ejercicio retórico o la simple manifestación de contradicciones entre ambas resoluciones, la referencia a la esencial decisión constitucional se explica en introducir los elementos que el debate exige y que no pueden ser omitidos, acerca de las facultades del TC para contradecirse a sí mismo y hacerlo en aspectos que consideró en su momento absolutos y base de una garantía procesal de naturaleza constitucional que, como se dirá, no era su obra, sino mera declaración de la existente.

La STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), como es bien sabido, constituyó el origen de la consagración de la prueba ilícita en España. No siendo, por la dificultad del momento, un modelo de claridad absoluta, sí lo fue de resolución que, trabajando en situaciones difíciles desde el punto de vista normativo, tenía claro que la Constitución, el sistema de derechos fundamentales, debía contener una garantía para hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.

El TC, en aquel momento se hallaba frente a una situación radicalmente diferente a la presente, desprovisto de apoyos expresos en el ordenamiento jurídico y con un pasado jurisprudencial que, hasta aquella fecha, era contrario a la recepción de la prueba ilícita en España. No existía una norma expresa constitucional que sancionara la exclusión de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Tampoco tal regla se plasmaba en las leyes ordinarias hasta que la LOPJ, en 1985, acogió el esencial art. 11.1 (LA LEY 1694/1985). Y, aunque en el derecho comparado cabía encontrar jurisprudencia variada, fuera de la americana, derecho ajeno a nuestra cultura jurídica aunque se copie ahora con cierta precipitación, no existía un cuerpo suficientemente compacto que sirviera de base a los argumentos que el TC quería definir para incorporar al bloque constitucional la prohibición de uso de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales.

No obstante todo ello, esto fue lo que hizo, con argumentos a veces y solo a veces aparentemente contradictorios si se utilizan, como ha hecho ahora el mismo TC, de forma inadecuada a la sentencia originaria, pero que, leídos con atención son sólidos y abren y determinan un régimen lo suficientemente claro como para no permitir que, sobre su base, se formulen conclusiones que ni entonces, ni ahora se mantuvieron.

El TC, en aquella sentencia dejó claros ciertos principios que han sido aceptados por el legislador y el Poder Judicial, pero que el mismo TC, en su sentencia 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998) decidió alterar en profundidad limitando el derecho o garantía más allá de lo que había definido anteriormente y la LOPJ había dotado de rango legal orgánico. Y ahora, este mismo TC, definitivamente, liquida, al cercenarla profundamente, la prohibición de uso de la prueba ilícita.

Aquellos principios, muy resumidamente eran los siguientes:

• a) No existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. No forma parte del contenido esencial de los derechos la obligación de inadmitir como prueba lo alcanzado mediante su vulneración.
• b) No obstante no existir este derecho, la imposibilidad de estimación procesal de estas pruebas es consecuencia o «expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos».
• c) Esto no significa, insiste el TC, que la admisión de pruebas que vulneran derechos fundamentales sea indiferente al ámbito de tales derechos fundamentales materiales. No lo es, pero su afectación, cuando se produce y a la par la lesión al derecho, debe declararse en relación o por referencia a los derechos procesales que protege el art. 24.2 CE. (LA LEY 2500/1978)
• d) La garantía que ordena la expulsión de estas pruebas es objetiva e implícita en el sistema de derechos, autónoma en tanto constituye una más de las que deben considerarse incluidas en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), así como en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), que consagra la igualdad.
• e) Niega la ponderación en el caso y la sustituye por una regla general, indiscutible y no sujeta a valoraciones como las que el TC viene permitiendo y ahora consagra definitivamente. Y así, en su fundamento jurídico cuarto, afirma en efecto que la prueba ilícita se mueve en la encrucijada de intereses públicos y privados o, mejor dicho, la búsqueda de la verdad o la dispensa de una garantía constitucional. Y concluye que la garantía puede ceder cuando la base de la vulneración sea infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa directa e inmediata de la norma primera del ordenamiento. «En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a la plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso». No hay ponderación posible cuando se han afectado derechos fundamentales y cualquier otra interpretación que se quiera construir sobre la base de esta sentencia es, indudablemente, fruto del voluntarismo, que no de la decisión entonces claramente manifestada.
• f) La conclusión del fundamento jurídico quinto de la sentencia es de tal claridad, que conviene reproducirla íntegramente: «Tal afectación se da, sin embargo, y consiste precisamente, en que, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las "garantías" propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro».

Esto es, la prueba ilícita es, directamente o constituye una garantía autónoma implícita en los arts. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978), en los que se fundamenta, sin que sea posible o necesario ponderar si la obtención inconstitucional afecta a las otras garantías que contienen los preceptos citados. Esta garantía forma parte o integra ese concepto de proceso justo y equitativo al que alude ahora el TC como elemento ponderativo, pues solo puede ser justo y equitativo lo que se acoge sin violar derechos fundamentales.

IV. LA NORMA DE DESARROLLO DE LA GARANTÍA DE LA ILICITUD PROBATORIA

Para el TC, en aquel momento, año mil novecientos ochenta y cuatro, la inexistencia de una norma que desarrollara la interdicción de la ilicitud probatoria era y resultaba un hecho esencial, que dificultaba la proclamación de la garantía constitucional, pues como constitucional la había definido. De ahí que, al atribuir rango o fundamento constitucional a dicha garantía, no creada, sino simplemente reconocida en su existencia, la norma que se dictara tendría valor y alcance apropiados a la figura y resultaría una ley en desarrollo de un derecho o garantía de los previstos en el art. 53.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

El TC, en aquel momento, apegado a la Constitución, sometido a la misma y consciente de que sus facultades no podían sobrepasarla, tenía claros los límites y dictados constitucionales, su sujeción a la Constitución y, evidentemente, su art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), que forma parte del sistema de derechos en tanto establece la forma en que los mismos pueden ser restringidos. Y la Constitución no excepciona este precepto atribuyendo al TC facultades de la misma naturaleza que las que concede exclusivamente a la ley. Y la ley de desarrollo vincula al TC, sometido solo a la Constitución porque así lo ordena esta misma Constitución en el precepto citado.

Para el TC, pues, la existencia de una norma era fundamental. De haber existido, le habría bastado con proclamar que ésta constituía una garantía ínsita en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), de carácter constitucional por tanto, de la misma manera que sucede con las que desarrollan los demás derechos.

El TC era claro al respecto y en el fundamento jurídico tercero afirmaba: «…pues si la ilicitud en la obtención de la prueba fuera cierta y si fuese posible inferir de nuestro ordenamiento una regla que imponga su ineficacia procesal, habría que concluir que la decisión jurisdiccional basada en tal material probatorio pudo afectar a los derechos fundamentales del recurrente a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) y, en relación con ello, al derecho a la igualdad de las partes en el proceso (art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978))».

La posición del TC no dejaba margen alguno para la duda. Si existía una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales y, a la par, una norma —que en este caso se quería inferir porque no estaba positivamente regulada—, establecía la nulidad de esa prueba, la violación de los derechos previstos en los arts. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978) era automática por consecuencia, precisamente, de esa norma de desarrollo de los derechos vulnerados.

Para el TC el problema estaba abierto por carencia de una norma expresa, siendo así que había que buscar otros fundamentos que, insistía el TC, la existencia de una norma hubiera evitado. Y es ahí cuando se hizo referencia a la doctrina general basada en el sistema mismo de derechos fundamentales. Que no existiera una norma objetiva no podía implicar que no existiera una regla que ordenara la inadmisibilidad de tales pruebas ilícitas. Y el TC declaró la existencia de una garantía sobre la base misma de la Constitución, atribuyendo carácter constitucional a una prohibición que, la norma de desarrollo asumió, al ser su contenido el equivalente al proclamado y consecuencia, por tanto, del art. 53.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

La interdicción de la prueba ilícita tiene fundamento constitucional, garantía autónoma ínsita en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) (y el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) y la norma que la proclama actúa explicitando la voluntad del legislador, que ostenta en exclusiva la potestad legislativa sin más límite que la Constitución, pero solo para el caso de afectación a la misma, no cuando la ley, siendo constitucional, declara el derecho más allá de lo que el TC pudiera estimar que la Constitución obliga. El exceso de garantías no es inconstitucional si este exceso responde a criterios de proporcionalidad u oportunidad que el TC no puede anteponer a los que el Legislativo entiende que deben ser preferentes. La garantía constitucional, cuando es de esta naturaleza, es la que el legislador desarrolla en uso de su potestad.

Cabe plantearse, por tanto, antes incluso de comentar la STC 97/2019 (LA LEY 99619/2019), si este órgano jurisdiccional y los que integran el Poder Judicial pueden restringir una garantía constitucional más allá de lo que la ley entiende debe ser su contenido cuando dicha ley no entra en colisión con la Constitución o, lo que es lo mismo, si puede limitarse una ley plenamente constitucional por estimar que esa ley ha de responder a otros criterios más restrictivos. En definitiva, cabe cuestionarse si los tribunales pueden limitar derechos y garantías contra la ley, sean cuales sean los argumentos, siempre débiles, que se utilicen para justificar una intromisión indebida en la función legislativa, en la división de poderes, en el Estado de derecho en suma.

Cabe aquí decir, aunque más adelante habrá ocasión de extenderse algo más, que la garantía de la interdicción de la prueba ilícita no es de creación jurisprudencial. El TC, aunque así lo afirme, no crea derechos, no puede hacerlo, solo los reconoce, reconoce los existentes y determina los límites que no pueden ser violados, no los determina más allá de lo que el legislador entienda deben mantenerse, siempre que no vulnere el contenido esencial del derecho afectado (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)).

El TC, por tanto, reconoce o declara derechos que la Constitución establece expresa o tácitamente. Las sentencias del TC no pueden, en caso alguno, crear derechos, como no lo hacen las sentencias en general, a salvo las declarativas o constitutivas de nulidad, que tampoco crean derechos, sino que constituyen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Hablar, pues, de creación de derechos y, sobre esa base considerar que se puede actuar contra una ley, es, cuanto menos, un error procesal básico.

Como antes se dijo, el mismo TC, en la sentencia 114/1984, (LA LEY 9401-JF/0000) era consciente de esta realidad y, de este modo, afirmó que la existencia de una ley que proclamara la ilicitud probatoria hubiera bastado, producida la lesión, para entender la ilicitud de forma inmediata.

Cabe cuestionarse, se repite, si el TC puede, como ha hecho, atentar contra el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), reducir su significado de forma evidente y suprimir la ineficacia declarada por el legislador. Cabe cuestionarse si el TC puede alterar su doctrina alegando que la garantía es consecuencia de su voluntad, no de la Constitución. Que existía porque la creó y tiene facultades para ir dotando de personalidad a su obra, no porque estaba implícita en el sistema y formaba parte del art. 24.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Cabe cuestionarse si la legalidad admite este tipo de conductas en un órgano constitucional.

Es sabido que es doctrina constitucional constante y pacífica, que cualquier limitación de derechos fundamentales exige la preexistencia de una norma, con rango de ley orgánica (art. 81 CE (LA LEY 2500/1978)), que habilite la restricción, ley que ha de reunir, además, las características de accesibilidad y previsibilidad tendentes a evitar cualquier desprotección de los ciudadanos frente al Estado (SsTC 86/1995, 6 junio (LA LEY 13087/1995); 49/1999, 5 abril (LA LEY 4215/1999); y, 138 /2002, 3 junio (LA LEY 6261/2002)). La jurisprudencia, como es perfectamente sabido, no tiene el carácter de norma habilitante a tales efectos, pues no constituye fuente del derecho susceptible de crear normas que puedan justificar constitucionalmente la restricción de derechos. Como se afirma por el TEDH en sus sentencias dictadas en los asuntos HUVIG y KRUSLIN (24 de abril de 1990), la jurisprudencia podría equipararse a la ley y servir para habilitar la restricción de derechos solo en el supuesto de que la misma no fuera fragmentaria y se hubiera dictado con anterioridad a la intromisión en el derecho. La jurisprudencia no puede avalar lo que la ley expresamente no permite. E, incluso, toda restricción de eficacia debe ser reputada nula si excede de la expresión literal de la ley y de su posible marco de interpretación, ya que los Tribunales carecen de legitimación democrática para legislar y están sujetos, todos, a la ley. Por tanto, si no existe una norma que posibilite una restricción, no pueden los Tribunales excepcionar o restringir un derecho en caso alguno. En este sentido la STC 184/2003, de 23 de octubre (LA LEY 2955/2003) es suficientemente clarificadora:

«Como este Tribunal recordó en la STC 49/1999, de 5 Abr (LA LEY 4215/1999), "por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)), precisa una habilitación legal". Y proseguimos: "[e]sa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución española la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos ‘únicamente al imperio de la Ley’ y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000), 34/1995 (LA LEY 13034/1995), 47/1995 (LA LEY 13047/1995)) y 96/1996 (LA LEY 7807/1996)) constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas"»

«Por consiguiente, la injerencia en los derechos fundamentales sólo puede ser habilitada por la "ley" en sentido estricto, lo que implica condicionamientos en el rango de la fuente creadora de la norma y en el contenido de toda previsión normativa de limitación de los derechos fundamentales STC 169/2001, de 16 Jul (LA LEY 5826/2001)».

De este modo, los tribunales no pueden establecer limitaciones en los derechos que no estén expresamente previstas en una ley o sea posible entender mediante una labor ordinaria de interpretación, que no exceda esta tarea legalmente prevista, ya que las leyes que regulan derechos no son normas de reconocimiento de éstos, sino de límites para el Estado. De la misma manera, en caso de laguna o de contradicción, la interpretación de la norma habrá de ser siempre favorable al ejercicio del derecho, pues una interpretación que lo restringiera sería equivalente a una autorización no permitida por la Constitución. Insistimos aquí, como luego se verá, en nuestro frontal rechazo a la teoría de conexión de antijuridicidad que tal vez ni siquiera podría prosperar con una reforma legal si se mantiene un fundamento constitucional de la prueba ilícita o prohibida.

Conforme a este principio, cabría afirmar que la regla de la legalidad ha sido vulnerada por un TC que, desconociendo su papel, esencialmente negativo en la interpretación de las normas en relación con la Constitución, se ha erigido en una especie de constituyente permanente que anula de hecho las disposiciones legales que, no siendo inconstitucionales, entiende el TC deben ser restringidas y mermados los derechos fundamentales. El TC es intérprete de la Constitución, pero su labor, salvo la negativa, no puede ser la del legislador aplicando criterios de oportunidad o políticos, máxime cuando es en sí mismo un tribunal político en el sentido estricto de la palabra. Político no quiere decir partidista, ni deben confundirse estos términos. No es su función preservar ningún orden o bien que no sea la Constitución si el Poder Legislativo ha decidido que sean ciertos bienes los preferentes y de un modo determinado. Que el proceso penal requiera de reformas que lo hagan eficaz frente a delitos y delincuentes cada vez más complejos es materia ajena al TC y que no puede asumir, ni tampoco el Poder Judicial ante la inactividad de aquel poder. No es su función sustituirlo. Ni nadie le exige una responsabilidad que no es suya.

En el lugar que corresponda, más adelante, se entrará a comentar la motivación que sostiene esta sentencia para negar estos principios que, en otros lugares sustenta y que no parecen fácilmente rebatibles sin vulnerar las mismas reglas por las que el TC se rige en otras muchas materias.

V. EL FUNDAMENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA. CLAVE DEL PROBLEMA

Cuál sea el fundamento de la prueba ilícita constituye el eje central y esencial alrededor del que habría de girar el desarrollo de una institución tan sensible en el ámbito de los derechos humanos. No en vano son el fundamento y la consiguiente naturaleza jurídica los que, correlativamente, informan la construcción toda de este y cualquier otro concepto jurídico, diferenciándolo de los que mantienen otra naturaleza y asegurando la neutralidad del proceso, su carácter propio, frente a la entrada en el mismo de valores ajenos a los jurídico procesales. Es el fundamento el que determina las facultades de los tribunales, el alcance de la ley y el régimen jurídico todo, evitando que se confunda un concepto con otros similares.

Indagar en cuál sea el fundamento de la prueba ilícita, si constitucional o meramente legal, es imprescindible, pues todo posicionamiento debe partir de esta premisa, que afecta o debería afectar cualquier determinación.

Sin embargo, a pesar de su importancia, la atribución de una determinada naturaleza jurídica, que coincide con el fundamento o es deudor del mismo, suele realizarse de modo previo al desarrollo de la medida y de sus efectos, basándose, en buena medida, en la propia percepción del lugar que deben ocupar los derechos fundamentales en el proceso y su relación con los poderes del Estado en la investigación delictiva, así como los límites a dicha actividad. De esta manera, el concepto de prueba ilícita aparece sembrado de componentes políticos que informan la posición jurídica adoptada. De ahí que, sentados unos principios y determinadas unas bases, todo pueda verse alterado cuando se modifica la noción que se tiene sobre el Estado de derecho y el lugar que ocupan en el mismo los derechos, el papel de los tribunales y la seguridad y la justicia, concepto particularizado en muchos casos. De ahí que se modifiquen los criterios sustanciales de una institución tan especialmente derivada del sistema de derechos, de su respeto, de su posición privilegiada.

Y es que, como se ha tenido ocasión de comprobar, la sensibilidad del TC, en coherencia con una sociedad que evoluciona hacia una nueva Inquisición, ha variado profundamente desde el año 1984. De situar los derechos fundamentales en la cúspide del ordenamiento, se ha pasado a supeditarlos a valores múltiples, de modo que, asumida esta alternativa novedosa, el fundamento jurídico, el inicial, se ha visto confundido y el concepto degradado a una mera irregularidad procesal sin ascendente constitucional.

La noción sobre la eficacia del proceso frente a una determinada delincuencia, sobre el papel del proceso como instrumento de política criminal con merma de su obligada neutralidad propia de su carácter instrumental, sobre la tensión entre verdad y seguridad —falsa—, predetermina la posición que se asigna a los derechos y a su infracción por parte de quien la aduce como prueba, abriendo paso a la vieja idea de que el Estado queda desamparado si no pueden los órganos de investigación infringir la ley y la Constitución. Estas premisas, inconscientemente, han calado en el TC, influidas por una realidad innegable derivada de delitos cometidos por bandas organizadas internacionales y por una corrupción galopante, es cierto, pero que hubieran exigido que fuera el Poder Legislativo el que actuara, no el Judicial asumiendo un papel que le es ajeno y le hace perder su neutralidad en la aplicación de la ley.

El TC, desde la misma sentencia 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), fue cauto en la determinación del fundamento constitucional de la prueba ilícita y, aunque formuló una teoría que al final se tradujo en una prohibición casi absoluta, solo limitable por ley, no permitió una teoría que considerara absoluta la prohibición de la vulneración de derechos fundamentales con efectos probatorios.

Y así, negó que la ineficacia de estas pruebas derivara del contenido esencial de los derechos vulnerados, que fuera en sí misma expresión de un derecho autónomo. No derivaba la inadmisión procesal de tales pruebas de una violación originaria de los derechos materiales. De existir, en algunos casos, en distintos supuestos, sería consecuencia de la vulneración de una garantía ínsita en el sistema de derechos e incardinable en el derecho a un proceso con todas las garantías de modo, eso sí, autónomo, no dependiente de la concurrencia de otras violaciones propias de este derecho y tampoco de la indefensión que prevé el art. 240 LOPJ (LA LEY 1694/1985) para las nulidades procesales. Es obvio que el resultado de la teoría formulada era similar, pues atribuía fundamento constitucional a la prohibición y con carácter absoluto en fundamentos posteriores en los que, como se ha reflejado, vinculaba vulneración del derecho y norma positiva con ineficacia. No dejaba espacio a la excepción. Pero, su terminología no era tan expresiva como sus conclusiones.

Otra cosa es que la ley de desarrollo pudiera limitar la garantía hasta el límite del contenido esencial de los derechos que fundamentan la prueba, Pero, esa ponderación es competencia del legislador conforme al art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), no de los tribunales, ni siquiera del TC.

No obstante lo dicho, negar toda relación entre la ineficacia derivada de la violación de un derecho y la vigencia del derecho mismo es o puede ser excesivamente artificioso. Y el propio TC, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), se vio obligado a manifestar que aunque la recepción de una prueba antijurídicamente obtenida no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental, la admisión de una prueba ilícita no es siempre indiferente al ámbito de los derechos fundamentales, aunque haya de invocarse otro derecho para lograr la nulidad.

Con todas las relatividades que el TC quiso establecer, susceptibles de interpretación, aunque nunca hasta el extremo al que se ha llegado, es poco discutible que si la prueba ilícita deriva de la posición preferente que ocupan los derechos en la Constitución, los derechos materiales, el fundamento de la misma no puede ser exclusivamente procesal en el sentido de ajenidad al derecho material, entre otras cosas porque, al punto de valorar la obtención ilícita es siempre necesario valorar la vulneración del derecho material. No es posible hablar de prueba ilícita sin previamente afirmar la violación de un derecho, de aquellos aspectos que conforman los requisitos exigibles para su restricción legal. La vinculación entre prueba ilícita desde el ámbito procesal y el material es evidente e innegable, de modo que negar toda relación entre el efecto procesal y la vulneración del derecho es imposible. La autonomía del Derecho procesal no se traduce en independencia del derecho material, porque aquel es siempre instrumental de este último. No se puede caer en la especulación intelectual y sobre esa base llegar donde la técnica procesal no lo permite. Tal vez la relectura de las teorías sobre la acción, nunca anticuadas, podrían servir para paliar algunas afirmaciones o tendencias construidas prescindiendo de lo que constituye la base dogmática de esta materia científica.

En definitiva, el fundamento de la prueba ilícita es doble o debería serlo, pues se pretende siempre la preservación de un derecho fundamental, no las garantías procesales, las cuales se entienden negadas por el simple hecho de introducir una prueba ilícita. La violación del derecho a un proceso con todas las garantías padece por sí mismo al admitirse una prueba ilícitamente obtenida. La igualdad, del mismo modo, por el aprovechamiento, normalmente estatal, de una preferencia basada en una actuación ilegal.

El TC, sin embargo, en esta sentencia, partiendo de la base de las premisas sentadas anteriormente, pero en el fondo rechazándolas y declarando que la interdicción de la prueba ilícita es de origen y creación jurisprudencial, rompe con todas las anteriores consideraciones, las del mismo TC y las de la doctrina que apoyaba el fundamento constitucional objetivo de la prueba ilícita. Sobre las mismas premisas sitúa otras interpretaciones, radicalmente contrarias a las anteriores aunque quiera disimular su cambio de postura en presuntas contradicciones previas, que tampoco denuncia al incurrir él mismo en otras de mucha mayor entidad.

Porque lo cierto es que, negada por el TC desde la Sentencia 114/1984, que la prohibición de uso de la prueba ilícita tuviera fundamento en el derecho fundamental vulnerado, no lo era que vinculó la garantía al derecho a un proceso con todas las garantías, valga la redundancia obligada por el rigor en el uso de los términos y a la igualdad. Y que lo hizo atribuyendo a aquella un carácter objetivo, no ponderable pues e implícito en el sistema de derechos constitucional. Esto es, que verificada la infracción de un derecho, si existía ley que lo estableciera y en cualquier caso, la consecuencia había de ser la inadmisión de lo que se consideraba, en sí mismo, objetivamente, una garantía autónoma ínsita en el sistema de derechos y, por tanto, procesalmente, en el art. 24,2 CE (LA LEY 2500/1978), sin más precisiones.

El TC, tras la transgresión que llevó a cabo al derecho del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) en su sentencia 81/1998, de 2 de abril, (LA LEY 3993/1998) culmina su tendencia en ésta, suprimiendo de hecho el carácter de garantía constitucional de la prueba ilícita, que queda, por tanto, reducida a una mera situación de legalidad ordinaria, no amparada por ningún derecho fundamental, pues lo esencial no es la violación del derecho y la consecuencia que debe producir en todo caso, sino la consecuencia, que no es ya objetiva, sino relativa y subordinada o «abordada» en su tratamiento, desde la perspectiva de la idea de «proceso justo». Más relatividad es imposible.

Solo desde esta idea o finalidad se entiende que el TC concluya que el art. 11,1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales, sino solo a los que se utilicen «instrumentalmente (como) medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales». Lo que protege el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) o prohíbe es que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. Lo que se quiere es garantizar o vedar la violación instrumental de los derechos fundamentales para obtener pruebas, porque así se garantiza la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con el fin de obtener una ventaja procesal. Por eso, es exigible una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental y la obtención de los medios de prueba. Si no existe ese ligamen, las necesidades de tutela son ajenas al ámbito procesal y basta la sanción al infractor. No es el derecho lo importante, la esfera de libertad que ampara la dignidad de la persona, sino el comportamiento del infractor, su intención o el estado de las cosas. El individuo se supedita al Estado, lo particular a lo general en esa suerte de socialización de la culpa y la responsabilidad que hoy va avanzando al compás de la minoración de las bases del modelo liberal que ponía a la persona en el centro de la vida.

Para llegar a esta conclusión, utiliza el TC un argumento que fuerza para relativizar o negar el fundamento constitucional de la ilicitud probatoria. Teoriza sobre la diferencia entre infracción del derecho material y violación de las garantías procesales, destacando el carácter procesal de la interdicción de la prueba ilícita, carácter que le lleva a rechazar, artificiosamente, toda relevancia procesal del hecho de la vulneración del derecho. Y debe decirse que artificiosamente, porque es evidente que la naturaleza procesal de la garantía no se opone, sino que se apoya necesariamente en la posición de los derechos fundamentales, que la ineficacia exige esta vulneración, por lo que excluir toda influencia del hecho motriz parece al menos un tanto forzado.

El TC, al negar o pretender todo fundamento, mediato o inmediato, de la garantía en el derecho, se opone a reconocer cualquier efecto automático en forma de ineficacia, derivado de la vulneración de un derecho fundamental. Entiende que aceptar esta relación directa sería tanto como dotar a la violación del derecho del carácter de fundamento de la medida.

La STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), aunque moviéndose en la ambigüedad que se ha destacado, había forjado una teoría ciertamente razonable. Por un lado, negaba que la violación de un derecho engendrara un derecho a la no recepción de las pruebas obtenidas de esa forma; pero, a la vez, estimaba que el hecho mismo de esa vulneración sí debía, sobre la base de los arts. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978), producir dicho efecto anulatorio por la posición de los derechos en el sistema constitucional que obligaba, automáticamente, a aceptar esa garantía propia del modelo. Un fundamento propio, que no entraba en contradicción con el carácter material del derecho violado, pues la razón de ser era, precisamente, la posición de los derechos fundamentales. Negar esta protección es tanto como hacer lo propio con esta posición, pues supeditar el efecto de ineficacia a requisitos adicionales se traduce en desvalorizar la preferencia de los derechos en el marco del sistema constitucional.

La posición ahora sostenida, queriendo en apariencia destacar la autonomía procesal de la garantía, niega el valor que corresponde a la eficacia de los derechos fundamentales y, de este modo, el fundamento constitucional de la garantía. Que, como se ha dicho anteriormente, solo sea nula la prueba admitida cuando afecte a un amplísimo derecho a un proceso justo y equitativo, viene a traducirse en validar tales pruebas ilícitas cuando no atenten a ese concepto amplio. Es decir, que la prueba ilícita será válida si es justa y equitativa, pudiendo, en efecto, lo atentatorio a los derechos humanos justo y admisible en el ámbito del proceso. Lo válido será consecuencia, por tanto, de una valoración judicial que, en cada caso, anule lo ilícito si no es justo y lo valide si no lo es.

El resultado, se concluye, es que la prueba ilícita carece ya de rango constitucional, pues no constituye una garantía propia y autónoma, sino supeditada a que vulnere una noción de proceso justo compleja, pues se subordina a que se produzca una violación de lo que, hasta ahora, se consideraba siempre vulnerado.

El TC, además, entra en una dinámica compleja cuando delimita la prueba ilícita y excluye de ésta, lo cual es correcto, a los derechos y garantías procesales que conforman el resto del contenido del art. 24.2 CE. (LA LEY 2500/1978)

En efecto, el TC sostiene que la prueba ilícita solo se produce cuando se viola un derecho fundamental material, no cuando se violan las garantías procesales, las cuales encuentran su fundamento en una garantía expresa que las sancione o en la interdicción de la indefensión. Es decir, conforme a esta posición, la prohibición de la prueba ilícita derivada de la violación de un derecho fundamental material necesariamente tenía que ser autónoma del resto de violaciones procesales, pues se producía por el mero hecho de constatar una vulneración de derechos a la hora de obtener una prueba. Negar esa autonomía obligaba a reconducir la interdicción a una norma específica, con rango constitucional o a que produjera indefensión.

Pues bien, el TC, con su nueva teoría, entra en contradicción con su propia construcción al supeditar la interdicción de la prueba ilícita a la violación del derecho a un proceso con todas las garantías (en realidad justo y equitativo), a otras garantías, siendo así que, como ha sostenido, la referida a la prueba ilícita se produce solo cuando se viola un derecho fundamental material.

De este modo, al hacer irrelevante la violación del derecho material en tanto lo determinante es la vulneración de las garantías procesales, sin considerar como tal y suficiente la derivada de aquella lesión, hace devenir superflua la diferencia entre violación de derechos materiales y procesales.

VI. LA DOCTRINA SENTADA POR EL TC EN SU SENTENCIA 97/2019, DE 16 DE JULIO

Los fundamentos de derecho de la sentencia comentada parten de asumir una afirmación del TS que nos sitúa de frente a la posición que se va a consagrar ahora con ánimo de exclusividad. Y así, desconociendo que se trata de un precepto que desarrolló una garantía procesal constitucional, como había sostenido desde siempre y el TS no se atreve a negar tajantemente aunque lo haga de hecho, afirma que el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), la exclusión probatoria, no puede interpretarse de forma rígida o estereotipada, sino que ha de acomodarse a las circunstancias del caso y a los interese en juego. Es decir, que reitera, aunque en este caso aplicándolo a la prueba directamente obtenida violentando derechos fundamentales, que la admisión de la ineficacia de tal prueba deriva siempre de un «juicio de experiencia», de un análisis de cada caso, de los intereses en juego, aunque concurran en el supuesto concreto los mismos elementos de análisis, es decir, una vulneración de derechos fundamentales y una norma que establece, sin excepciones, la ineficacia de la prueba así obtenida. No es, debería entenderse en este sensible marco, que se deba o pueda interpretar la norma en vigor rígidamente o flexiblemente; es que no admite interpretación por su claridad, siendo aplicable a nuestro parecer la máxima clásica «in claris non fit interpretatio». Máxime cuando el propio TC, en su sentencia 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), dejó meridianamente claro que operada tal violación, si existiera una norma expresa, la ineficacia debería ser declarada automáticamente.

Prosigue el TS afirmando que la regla de exclusión tiene «origen jurisprudencial» y de ahí extrae la consecuencia, a todas luces discutible, de que es la jurisprudencia la que debe establecer y delimitar, libremente, el alcance de esta garantía y la modulación de sus efectos. Esto es, que, aunque la regla tenga fundamento constitucional y la ley establezca una garantía, ínsita objetivamente en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), es la jurisprudencia, sin sujeción alguna a la ley orgánica, la competente para desarrollar la garantía.

Incurre el TC en dos errores graves desde un planteamiento estrictamente procesal.

El primero, que ya se ha comentado, el de considerar que la ley es interpretable reduciendo su amplitud protectora del derecho amparado, es decir, que la jurisprudencia puede, sin ser la ley inconstitucional, reducir sus efectos.

El segundo es de pura técnica procesal y de desconocimiento, entendido como desatención, a un concepto básico del Derecho procesal: el de la pretensión o acción cuando se entiende en forma similar y hace el art. 5 LEC (LA LEY 58/2000) al referirse a las formas de tutela jurisdiccional.

Y es que es, como resulta de un conocimiento elemental en esta rama del ordenamiento jurídico, los tribunales no crean derechos, simplemente reconocen los existentes, siendo así que su labor creadora únicamente alcanza a las pretensiones constitutivas o declarativas de nulidad, pero que tampoco crean derechos, sino que constituyen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

El TC, pues, no creó ningún derecho, ni la exclusión de la prueba ilícita tiene origen jurisprudencial. El TC se limitó, como bien afirmaba en aquellos tiempos de gran prudencia, a declarar que este derecho o garantía estaba ínsito en el sistema de derechos, constituía una garantía objetiva e implícita en dicho orden lo que, vino también a decir, ni siquiera hubiera sido necesario afirmar si hubiera existido una ley que determinara la ineficacia de tales pruebas, que hubiera sido, pues, una ley que desarrollara tal garantía previamente existente (fundamento tercero STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000)).

No siendo el derecho de origen jurisprudencial, sino meramente declarado por la jurisprudencia que reconoció su existencia, no es a los tribunales a los que compete su desarrollo y menos aún delimitar su alcance y efectos. No es al presunto creador a quien compete ir dando forma y diseñar la evolución de algo propio como parece insinuar el TC. Declarado el fundamento constitucional, constatada la existencia de esa garantía en la Constitución y desarrollada por ley la misma, es al legislador al que compete su regulación y a los tribunales, su protección frente a ataques a la misma, no pudiendo, como se ha hecho, atentar contra la voluntad del legislador excediéndose en el cumplimiento de competencias de las que carece la Jurisdicción en un Estado de derecho continental, no de derecho común.

1. Desarrollo argumental y crítica

Con base en estos presupuestos que le atribuyen, por concesión propia, un amplio espacio de actuación, legitimado por quien ocupa una posición que no es posible discutir y solo limitado por su propia responsabilidad, el TC desarrolla una teoría que rompe absolutamente con sus precedentes, pero que dice sustentar que, a su vez, reinterpreta contra sí mismo.

1. Parte el TC de aceptar una interdicción constitucional de la valoración judicial de la prueba ilícita, que considera una garantía constitucional objetiva de nuestro sistema de derechos fundamentales.

Para el TC, pues, la regla de exclusión tiene un fundamento constitucional innegable en tanto garantía, objetiva, no relativa pues, derivada del sistema constitucional de derechos.

No obstante, en este fundamento primero ya el TC, que ha aceptado la doctrina precedente y sus consecuencias, hace una afirmación novedosa y carente de soporte expreso en la Constitución. Y así, afirma que la garantía está vinculada a la «idea de proceso justo», que identifica con el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), abriendo paso a un concepto, el de proceso justo, no equivalente al de proceso con todas las garantías y excesivamente abierto, propio del derecho anglosajón, no del continental. Una referencia ambigua que lleva a una cierta relativización del derecho fundamental y al abandono de la prevalencia de la norma sobre nociones de «justicia» siempre relativas. Un papel de los tribunales más que activo, subjetivo y extraño a nuestro sistema en su evolución.

2. En todo caso, el TC reitera su posición inicial conforme a la cual la regla de exclusión no deriva del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, sino que es una garantía consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales en la Constitución.

3. Continúa su argumentación y en el punto b) del fundamento jurídico segundo, altera la doctrina que sentó la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000) al interpretar la misma en forma diametralmente diferente a como entonces se hizo y se ha mantenido durante más de tres decenios.

Y así, sostiene el TC que la pretensión de exclusión de la prueba ilícita, que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales, tiene naturaleza procesal, por lo que ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo. El TC, si se lee atentamente este apartado, se aparta de lo que siempre se consideró como el fundamento de la prueba ilícita, el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), dentro del cual se entendió que la ineficacia de la prueba ilícita constituía una garantía objetiva propia y autónoma, una condición del proceso con tales exigencias constitucionales por el mero hecho de derivar la prueba de un derecho fundamental infringido. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, por sí misma, constituía una vulneración de las garantías procesales constitucionales, pues la ineficacia era per se una garantía, sin necesidad de relación alguna o valoración conforme a un amplio y ambiguo concepto de proceso justo.

El TC, partiendo de la sentencia 114/1984, formula una teoría que rompe con los elementos centrales de aquella que, como bien es sabido, vinculó infracción con vulneración de las garantías del proceso, máxime si una ley, cual sucede con el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) así lo determina.

4. No es de extrañar que en la letra c) de este apartado segundo, el TC, sobre la base de haber, en realidad y de hecho, negado la existencia de una garantía objetiva e implícita en el sistema de derechos y, en concreto, derivada o ínsita en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), formule su nueva posición que, en definitiva, viene a supeditar la ineficacia de la prueba ilícita a un análisis en el caso de que la prueba así alcanzada rompe el equilibrio y la igualdad entre las partes y, como afirma con cierta solemnidad, pero utilizando afirmaciones sin contenido jurídico «la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo». Nada concretamente y todo para los tribunales que valoren cada caso atendiendo a perspectivas, que no conceptos o dogmas jurídicos, tan en boga hoy.

Para establecer esa necesidad de ponderación, el TC se remite a su sentencia 114/1984, confundiendo párrafos de esta última, que cita fragmentariamente y que mezcla unos y otros cuando cada uno de ellos en aquella sentencia tenía su propio significado.

Conviene reproducir lo que dice la sentencia que se comenta y lo que establecía aquella a efectos de compararlas y determinar si lo que se sostiene tiene su base en lo dicho entonces o, simplemente, se trata de una nueva concepción radicalmente opuesta a aquella pero que se quiere amparar en la precedente con poca fortuna.

STC 97/2019 (LA LEY 99619/2019): «Según declara el Tribunal en la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), "[h]ay que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferentemente en [la] decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés también en el reconocimiento de la plena eficacia de derechos constitucionales)". La hipotética vulneración del orden constitucional sólo puede producirse, en concreto, "por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978))" (FJ 2). La decisión sobre la prueba ilícita enfrenta al órgano judicial que debe decidir sobre la admisibilidad de los elementos de convicción obtenidos con vulneración previa de un derecho fundamental sustantivo a "una encrucijada de intereses" que ha de resolverse, pues, mediante un juicio ponderativo (FJ 4)».

STC 114 /1984 en los diversos apartados que se citan fragmentariamente:

Fto, segundo: «Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita».

«En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida —y la decisión en ella fundamentada— hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación —y la consiguiente posible lesión— no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso (art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978))».

Estos pronunciamientos del TC, que ahora se sacan de contexto, forman parte, como bien dice el TC, del fundamento jurídico segundo de aquella sentencia, el cual analizaba, exclusivamente, si en general era posible hablar de un derecho autónomo a la no recepción de la prueba ilícita o si, por el contrario, tal derecho era inexistente y se trataba únicamente de una garantía que había que construir sobre la base de los arts. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978).

Y así lo hizo el TC que, más adelante, clarifica sus ideas previas y establece una doctrina que el TC ahora ignora y tergiversa pero creando artificiosamente la idea de que mantiene la teoría inicial, que solo actualiza.

Fto. Cuarto: «Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de "inviolables" (art. 10.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental. Para nosotros, en este caso, no se trata de decidir en general la problemática procesal de la prueba con causa ilícita, sino, más limitadamente, de constatar la "resistencia" frente a la misma de los derechos fundamentales, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de "elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica..." (STC 25/1981, de 14 de julio (LA LEY 197/1981), fundamento jurídico 5). Esta garantía deriva, pues, de la nulidad radical de todo acto —público o, en su caso, privado— violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el deterrent effect propugnado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos). Estamos, así, ante una garantía objetiva del orden de libertad, articulado en los derechos fundamentales, aunque no —según se dijo— ante un principio del ordenamiento que puede concretarse en el reconocimiento a la parte del correspondiente derecho subjetivo con la condición de derecho fundamental.

En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía —por el ordenamiento en su conjunto— de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso».

Clara parece la postura del TC entonces sostenida. No hay ponderación posible cuando la infracción originaria es de derechos fundamentales, en cuyo caso hay que atender a su plena efectividad, hacer primar los derechos. Y ello es así porque la garantía de la exclusión deriva de la nulidad radical de todo acto que viole situaciones jurídicas previstas en los arts. 14 y ss. CE. Una garantía objetiva, que forma parte del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) y del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), que resultan vulnerados en todo caso por el simple hecho de atentarse contra un derecho fundamental al obtener una prueba.

Esto y no lo que ahora se sostiene es lo que decía el TC. Construir una sentencia amparándose en otra, alterando sus términos, es conducta compleja que a cualquier jurista debe preocupar. Porque, sencillamente, el TC sabe y es consciente de que la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000) y las que le han seguido en estos decenios nunca asumieron lo que se dice que se manifestó.

La ponderación entre la violación de un derecho y el proceso justo, supone privar de valor a la garantía de exclusión en estos casos, supeditando la misma a valoraciones tan amplias, como subjetivas, tan abiertas, como inciertas, tan inseguras, como al menos discrecionales.

Para el TC, como se dirá, esta anulación del efecto inmediato tiene su causa en evitar que la violación misma del derecho suponga la ineficacia, pues sostiene que eso sería tanto como radicar el fundamento de la nulidad en el derecho material.

Confunde el TC lo que hace años se había clarificado, aunque no se compartiera ni quedara tan claro, pues es evidente que la infracción del derecho material no es ajena a la idea de nulidad. La ineficacia es la consecuencia de la preservación procesal del derecho cuando sus frutos ilícitos se llevan al proceso como prueba. Es un efecto, procesal, del derecho, pero un efecto que, aunque relacionado, es independiente o se puede considerar tal del derecho mismo, pues distinguir el derecho declarado del derecho en movimiento, como hace el TC es tarea propia de la especulación intelectual, no de la vida jurídica. El derecho procesal es autónomo, pero no absolutamente independiente del material.

De la violación de un derecho se suceden o pueden suceder muchas consecuencias, con fundamentos diferentes y todas ellas vinculadas mediatamente al derecho al menos. Puede la conducta ser delictiva y tipificada en el Código Penal. Puede engendrar responsabilidad disciplinaria y estar prevista en normas administrativas. Puede producir daños contemplados en los textos oportunos etc…. Aducir que el delito es ajeno a la violación del derecho es excederse, aunque su fundamento sea distinto, como sucede en este caso

En conclusión, la operación de ponderación que el TC establece vinculando infracción de derechos fundamentales al punto de la obtención de la prueba y proceso justo y equitativo anula el concepto de garantía constitucional de la interdicción de uso como prueba de las obtenidas con vulneración de los derechos.

La violación de derechos y la aportación de lo obtenido de este modo como prueba no constituye en sí mismo una vulneración de una garantía propia, ínsita en el art. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), sino que esa violación solo producirá el efecto anulatorio si, a su vez, infringe los principios del proceso justo y equitativo, es decir, la de otras garantías que, por sí solas, ya producirían la correspondiente nulidad. Al margen, evidentemente, de la incerteza e inseguridad del concepto utilizado, es evidente que la ineficacia de la prueba debe derivar, incluso en el marco de esta interpretación, de la violación de alguna garantía que, por sí sola, produciría el efecto mismo de la nulidad, deviniendo la vulneración del derecho en causa ineficiente de cualquier consecuencia jurídica por sí misma, un mero instrumento situado al mismo nivel que cualquier infracción de naturaleza material o procesal, que generara el efecto de una infracción procesal merecedora de la nulidad.

La garantía ha dejado de ser constitucional porque lo que determina el efecto anulatorio es el efecto de la violación, pero un efecto no coincidente con la violación misma, es decir, general, de modo que la nulidad no derivará de la prueba ilícita, sino de una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que, no obstante, no incluye como tal, de forma objetiva, con entidad propia, la prevista en el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985).

Y eso si se traduce la referencia al proceso justo y equitativo como proceso con todas las garantías, pues en caso contrario, la subordinación podría ser tal que alcanzara a elementos carentes de respaldo legal y constitucional. Negar que la remisión ha de ser a garantías recogidas legalmente como tales y remitirse a «ideas», «nociones» o «perspectivas» de seguridad, equidad y justicia, sería ciertamente preocupante. Y de hacerse, habría que decirlo con absoluta claridad. Superar la ley y asentar la regla de la discrecionalidad judicial ilimitada. Al menos habría cierta seguridad respecto del instrumento utilizado.

5.Las claves o elementos que conforman la ponderación que estima el TC básicas en la materia, se desarrollan en el fundamento jurídico tercero, que constituye una mezcla de los criterios derivados de la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), que de nuevo cita solo parcialmente, ignorando u omitiendo sus conclusiones y los de la STC 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998), que asume y traslada a la prueba obtenida originariamente con violación de derechos fundamentales. Todas las demás referencias son meramente ornamentales y carecen de trascendencia real y cierta.

Para el TC, el primer elemento a ponderar es el referido al derecho vulnerado por el acto de obtención de la prueba. Y, citando la STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), declara que si este acto tiene una base infraconstitucional, carece de incidencia constitucional, no siendo constitutivo de prueba ilícita. Y pasa el TC a afirmar que, por el contrario, si se ven comprometidos derechos fundamentales, podrían afectarse las garantías constitucionales, radicando la ilicitud solo y exclusivamente en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo. Continúa el TC en esta línea correctamente situando la ineficacia de la prueba ilícita en la violación de derechos fundamentales materiales, no procesales, los cuales tienen su cauce en la institución de la nulidad de los actos procesales.

Siendo cierto lo que el TC sostiene en el apartado A) de este fundamento tercero, también lo es que omite y debe considerarse que voluntariamente, la posición que el mismo tribunal sostuvo en la sentencia 114/1984, que cita como base y modelo. Y es que, como se ha dicho y reproducido en páginas precedentes, el TC sostuvo entonces que la ponderación tenía como única finalidad constatar el tipo de derecho, norma o garantía que se había infringido. Si era infraconstitucional, no se afectaba o no existía o se deba lugar a la prueba ilícita. Pero, si la prueba se obtenía con violación de derechos fundamentales, no había margen para ponderar otros valores, pues la consecuencia automática era la ineficacia absoluta. Basta leer la sentencia mencionada para comprobar que el TC, ahora, desatiende su anterior doctrina, acogida y elevada a rango legal por el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), para limitar una garantía más allá de sus facultades y competencias.

Continúa el TC estableciendo el contenido de la ponderación que habilita e introduce elementos complejos que vincula, como ya había hecho en su sentencia 81/1998, a la ligazón entre la violación antecedente del derecho fundamental y la necesidad de prohibición de valoración de la prueba así obtenida y a gravedades, no concretadas y que se mueven en la ambigüedad de lo relativo y casuístico también, de las lesiones del derecho material que, siendo ilícitas, lo que se acepta, no siempre se consideran suficientes para producir el efecto de la ineficacia. Dependerá todo de la ponderación judicial, de la voluntad del tribunal, de su apreciación libremente conformada.

Y ahí legitima en el ámbito de la prueba originariamente obtenida vulnerando derechos fundamentales la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad (STC 81/1998 (LA LEY 3993/1998)), y sus controles externo e interno.

En definitiva, como viene a concluir en el fundamento cuarto, la ponderación ha de apreciar la existencia de una real necesidad de tutela del derecho, la cual vincula, se repite, a que procesalmente, la admisión de la prueba afectara al proceso justo y equitativo.

2. Límites a los derechos fundamentales y prueba ilícita

Dejando de lado lo referido a la vinculación del TC a la ley, objeto de atención independiente, se debe meditar acerca de lo establecido en el fundamento quinto, en el que avala la conducta del TS por considerar que compete al Poder Judicial y al mismo TC apreciar a qué violación se refiere el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), qué se entiende por violación a los efectos de la prueba ilícita y si este concepto puede construirse al margen o con independencia del derecho material mismo y referido, pues, a un concepto meramente instrumental. En definitiva, si el derecho fundamental, los requisitos para su vulneración legalmente establecidos o los que la jurisprudencia ha señalado en general para toda restricción de derechos, vinculan o implican la nulidad o si los tribunales pueden en cada caso, no de forma genérica para cada derecho o para todos, reducir o ampliar las condiciones establecidas.

A título de ejemplo, si una información obtenida de forma casual mediante una intervención ilegítima de las comunicaciones es nula en todo caso o solo cuando el tribunal que conozca del asunto lo considere oportuno. Igual para el caso de que no exista resolución judicial. O, en fin, cuando no consten indicios suficientes para integrar el principio de especialidad. Porque esta es la cuestión, el ámbito de seguridad que deben proporcionar la ley y la jurisprudencia en materia tan sensible.

El TC no parece tener clara esta cuestión a juzgar por los diferentes pronunciamientos que en esta misma sentencia introduce, pero, sin duda alguna, ha optado por derivar o depreciar los derechos fundamentales y subordinarlos a criterios de seguridad o justicia sumamente peligrosos, máxime para un Poder Judicial al que se le encomiendan funciones que pueden hacerle perder su neutralidad al valorar materias que deberían quedar, por su sensibilidad social, al margen de las decisiones de quien solo debe aplicar la ley. Que el TC, como tribunal político, lo haga, puede ser admisible, aunque pierda legitimidad. Pero, que el Poder Judicial, sometido a las normas previstas en el art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) se entrometa en ámbitos ajenos a su función, cuando su legitimidad deriva de su sometimiento único y exclusivo al imperio de la ley, supone atribuirle un papel ajeno a lo que significa en nuestro modelo constitucional, tan diferente al derecho anglosajón, cuya penetración lenta y paulatina es incomprensible ante las incompatibilidades entre ambos.

Parece difícilmente negable que los límites al ejercicio de un derecho fundamental, cualquiera que sea la posición que el TC quiera sostener, competen a la ley, cuyo art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) es de una claridad meridiana. Solo por ley se puede regular el ejercicio de un derecho fundamental, con el límite de no afectar al contenido esencial del derecho, siempre ilimitable.

Si no existe una ley que desarrolle un derecho, es posible plantearse si el mismo es absolutamente ilimitable o si, por el contrario, la jurisprudencia puede establecer límites que, eso sí, han de ser generales, asimilados a una ley, nunca particulares y menos aún sometidos a las exigencias del caso concreto. Podría sostenerse, aunque con alguna dificultad, que los tribunales pueden actuar, ante el silencio legal, mediante doctrinas asimiladas a la ley, general y anterior. Lo que es difícil de aceptar, porque entraría de lleno en contradicción con el art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) es que tales condiciones se establecieran o modularan en cada caso desatendiendo las normas legales o jurisprudenciales generales. La jurisprudencia, en este caso, no solo sustituiría a la ley, sino que atentaría a la idea de la generalidad y certeza de estas normas.

En ese marco, es donde debemos plantearnos la validez de la postura del TC avalando que las infracciones de derechos fundamentales no implican, a pesar de la literalidad del art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), una ineficacia derivada de una garantía constitucional específica. Una postura que sostiene que los tribunales pueden interpretar el concepto de violación de derechos fundamentales en punto a la ineficacia de la prueba obtenida mediante este acto que el mismo TC, en su sentencia 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), consideró radicalmente nulo. Y, en este sentido, que los tribunales pueden valorar qué se entiende por derecho en este punto y parafraseando al TS, por contenido esencial o elementos periféricos y, adicionalmente, una vez verificado qué es lo esencial, si la infracción misma es instrumental de un atentado al derecho a un proceso justo y equitativo.

En definitiva, si es posible apreciar la intensidad de la vulneración aunque la misma, en general, atente a una condición objetivamente establecida por la ley o la jurisprudencia y si, tras este análisis y aun cuando la afectación fuera de gravedad manifiesta, si la prueba obtenida sería válida, porque, al negar la existencia de una garantía autónoma todo quedaría sujeto a que se vulneraran elementos complejos e indeterminados de una relación instrumental tampoco definida.

La primera cuestión que debe determinarse, a los fines de objetivar en lo posible este marco establecido por el TC, es si la ineficacia de la prueba ilícita exige que la afectación lo sea al contenido esencial del derecho material, como parece sostener el TS y asume el TC al referirse a la necesidad de valorar la intensidad de la violación.

Y, a este respecto, la respuesta no puede ser otra que la negativa, pues ni la Constitución, ni la LOPJ así lo determinan, al contrario de lo que hace, por ejemplo, el art. VIII,2 del CPP peruano. Y es que es más, la propia dicción literal del art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) parece indicar otra cosa al prohibir que la ley de regulación del ejercicio de los derechos pueda inmiscuirse en su contenido esencial, que debe permanecer siempre inmune a toda injerencia. Y si ese contenido esencial es inmutable, no parece que la prueba ilícita se circunscriba exclusivamente a él, pues en tal caso todo lo limitado por la ley y/o la jurisprudencia sería inmune a la prueba ilícita en tanto imposible de regular. No tiene sentido ponderar el carácter de la violación ante lo que siempre es inviolable o ilimitable.

El ámbito de la prueba ilícita debe ser pues, por una parte, el referido al ilimitable contenido esencial de los derechos fundamentales, pero, por otra parte, también el de los aspectos de aquellos que constituyan requisitos para su limitación, a salvo los meramente procedimentales o los amparados por la nulidad de los actos procesales, aunque la afectación lo fuera a derechos fundamentales procesales. Un hallazgo casual sin cumplir las condiciones legalmente establecidas (art. 579 bis LECrim (LA LEY 1/1882)), por ejemplo, sería o debería ser nulo sin más referencia que las condiciones que la norma establece.

En definitiva, no es el contenido esencial del derecho lo que determina el ámbito de la violación del derecho a los efectos de su ineficacia como prueba, sino éste y las condiciones establecidas por la ley o la jurisprudencia con carácter general en ausencia de norma. Y siempre con carácter general para cada derecho, no en cada caso concreto.

La segunda cuestión ya ha sido contestada. Constatada la vulneración del derecho, toda ponderación que degrade el efecto a razonamientos ajenos a la consecuencia obligada como garantía autónoma, implica privar a ésta de refrendo constitucional.

La prueba ilícita, como conclusión no es ya esa garantía derivada del sistema de derechos fundamentales, de su posición preferente, de la dignidad del Estado democrático. Es regla ordinaria que, tras tener vigencia durante tres décadas, recorre el camino de regreso al mundo del proceso inquisitivo, que se vislumbra cercano y solo disimulado tras la retórica, muchas veces vacía, de la seguridad y la justicia. Valores estos importantes, pero siempre recurrentes en la historia cuando el Estado se ha impuesto sobre el individuo y proclamado la imposibilidad de coexistencia de éste y aquel en un marco de respeto a normas comunes y compatibles entre derechos y deberes.