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I. INTRODUCCIÓN

Hace 130 años se aprobó el Código Civil, que D. Federico de Castro calificó como una buena obra española.

A su vez, han transcurrido diez años desde la elaboración por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del Derecho de obligaciones y contratos (en adelante, la «Propuesta»).

Los motivos que justificaron esta Propuesta siguen siendo a día de hoy tan válidos y sólidos como lo eran en 2009.

En primer lugar, la Propuesta se justificó en la conveniencia de poner al día y dotar de armonía interna a la regulación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos (2) .

Como se explica en el apartado II de la Exposición de Motivos de la Propuesta, los codificadores españoles de 1889 no pusieron en la materia del Derecho de obligaciones y contratos sus máximos empeños, ya que «[e]stuvieron preocupados (y ocupados incesantemente, por lo que tras los años hay que dirigirles merecidas palabras de agradecimiento) por otras cuestiones que entonces eran más agudas y nunca han dejado de serlo», como «[…] la relación del Código Civil con las entonces llamadas legislaciones forales, los problemas de la relación entre el Estado y la Iglesia católica en materia de matrimonio y, de modo muy especial, la aproximación del Derecho sucesorio del Código Civil a los Derechos sucesorios de algunas regiones, sobre todo en materia de legítimas».

A lo anterior hay que añadir que la regulación del Código Civil en materia de Derecho de obligaciones y contratos se ha mantenido prácticamente intacta desde su promulgación en 1889, existiendo el riesgo de que se produzca una fosilización progresiva del Derecho codificado. La idea de que los códigos civiles —y, en particular, el Código Civil español de 1889— romperían todos los vínculos con el pasado e interrumpirían completamente la continuidad del desarrollo histórico ha demostrado ser una ilusión poco realista (3) .

En segundo lugar, la Propuesta también justificó la propuesta de modificación de la regulación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos con referencia a las «líneas por las que puede discurrir el futuro del Derecho europeo de contratos» (4) .

Teniendo en cuenta que la actual situación europea es comparable en diversos aspectos a la que se vivía en la Alemania de principios del siglo XIX, en el sentido de que el proyecto europeo está sumergido en una época de profunda transición, voces autorizadas han sostenido que la actual compartimentación nacional de la ciencia jurídica en la Unión Europea es tan anacrónica como el particularismo de las fuentes jurídicas en la Alemania de principios del siglo XIX.

El método empleado hasta ahora para ir avanzando hacia una progresiva unificación jurídica en la Unión Europea han sido las Directivas comunitarias. Sin embargo, este método ha sido objeto de severas críticas por la doctrina debido a la desintegración y la desarmonía que las mismas producen en los ordenamientos jurídicos internos de los países comunitarios, y al cinismo jurídico al que dan lugar, al aparecer el Derecho como un artefacto arbitrario (5) .

En particular, la regulación de cada materia no se ha conectado de forma clara con las demás, creándose microcosmos jurídicos que ponen en cuestión la unidad sistemática de los ordenamientos jurídicos y el respeto a sus valores superiores. Esta falta de coherencia entre algunas Directivas, así como la desarmonía que deriva de su trasposición al ordenamiento jurídico interno ha afectado a la estructura sistemática del Derecho europeo, y ha dado lugar a que algunos autores hayan hablado de un Wild West (6) en el desarrollo del Derecho.

Frente a lo anterior, la opción consistente en la eventual adopción de un nuevo código europeo en materia de obligaciones y contratos que implicara el sacrificio de la propia legislación nacional parece prácticamente abandonada a día de hoy. La contradicción entre el Código Civil como expresión cultural nacional y la existencia de un instrumento europeo de armonización jurídica que lo derogara es difícilmente salvable. Lo anterior sin entrar a considerar los Derechos particulares que subsisten e incluso se expanden en algunos Estados comunitarios, como los Derechos autonómicos en España.

Otra alternativa propuesta ha sido la de un Derecho contractual europeo opcional que «no sustituiría a los derechos contractuales nacionales y podría ser aplicado de forma paralela» (7) , de forma que coexistiría un Derecho contractual nacional y otro Derecho contractual también nacional pero común al resto de Estados miembros de la Unión Europea.

Cualquiera que sea el resultado final del proceso, los intentos de armonización jurídica en la Unión Europea pueden ir fraguando el acuerdo sobre algunos principios esenciales que permitan la progresiva formación de una verdadera cultura jurídica europea.

En este contexto, la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación estudió y tuvo en cuenta en su Propuesta algunas opciones jurídicas ya plasmadas en los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (8) (en adelante, «Principios Unidroit») y los Principios de Derecho Contractual Europeo (9) (en adelante, «PECL»). Estos textos ignoran la distinción entre las obligaciones civiles y mercantiles, que sí continúa vigente en el Derecho español, y que ha perdido su fundamento como consecuencia de la desaparición del significado distinto del comercio, en el conjunto de la actividad económica, por la generalización del fundamento de fondo de su especialidad (10) .

II. LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA

En todo caso, al mismo tiempo que se estudia la posible modificación de la regulación del Derecho de obligaciones y contratos por vía legislativa, esta modificación ya se está produciendo, calladamente y poco a poco, mediante un progresivo estudio y acercamiento por parte de nuestros tribunales a las soluciones propuestas en los textos de armonización del Derecho de obligaciones y contratos.

En particular, en la mayoría de los casos se están moldeando instituciones que ya existían bajo el prisma de los términos empleados en los artículos de los Principios Unidroit, los PECL y el Borrador del Marco Común de Referencia o «Draft Common Frame of Reference» (en adelante, «DCFR») (11) .

Es cierto que los Principios Unidroit y los PECL —al igual que el DCFR, publicado el mismo año de elaboración de la Propuesta de la Comisión General de Codificación— no tienen valor normativo vinculante alguno. Las partes no pueden elegir estos textos como una ley aplicable a su contrato. El Reglamento (CE) n.^o 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 (LA LEY 8855/2008), sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), no lo permite. Simplemente establece en su expositivo 13 que «[…] el presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional».

Sin embargo, tales textos de armonización tienen en cualquier caso un valor práctico indudable por las diversas funciones para las que pueden ser empleados. Entre otras: (i) contribuir a promover una futura educación jurídica común; (ii) servir como modelo para los legisladores nacionales; y (iii) constituir una formulación moderna de la lex mercatoria que pueda ser aplicada en las disputas comerciales, bien en arbitraje, bien ante los órganos judiciales.

En el caso de España, el mencionado valor práctico de tales textos de Derecho uniforme se confirma teniendo en cuenta que están siendo empleados por nuestros tribunales para interpretar e integrar las normas vigentes en materia de Derecho de obligaciones y contratos (12) .

A título de ejemplo, la STS 1ª, 17 de diciembre de 2008 (LA LEY 207456/2008) (MP: Encarnación Roca Trías) declaró que «[e]l origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) permite utilizarlos como un criterio interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil». En términos similares, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2012 (LA LEY 119765/2012) declaró que «es habitual también la invocación en la jurisprudencia de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL), y su utilización como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil».

También resulta ilustrativa la STS 1ª, 31 de octubre de 2006 (LA LEY 119515/2006) (MP: Juan Antonio Xiol Ríos), en la que, tras citar un artículo de los PECL, se concluyó que el mismo, en cuanto que contiene principios que integran la lex mercatoria, «[…] debe servirnos para integrar el artículo 1124CC siguiendo el mandato de interpretarlo con arreglo a la realidad social del momento en que se aplica».

III. LA CONVENIENCIA DE MODIFICAR LA REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Sin perjuicio de este meritorio trabajo de nuestra jurisprudencia, así como de las bondades que se pueden predicar de la toma en consideración de algunas de estas reglas para interpretar e integrar las normas vigentes en materia de obligaciones y contratos, no se puede desconocer que dicha incorporación progresiva y asistemática presenta el riesgo de introducir confusión. A nuestro propio ordenamiento jurídico, con sus posibles contradicciones, hay que añadir ahora diversas normas de soft law que, si bien carecen de fuerza normativa vinculante, están siendo continuamente citadas por nuestros tribunales.

Por ello, teniendo en cuenta que, en palabras de Larenz, »[…] la misión del sistema científico es hacer visible y mostrar la conexión de sentido inherente al orden jurídico» (13) , una elemental elegantia iuris recomienda: (i) por un lado, poner el modelo legislativo en armonía con la práctica efectiva, evitando que el Derecho se sienta como «un misterio que uno es culpable de no comprender» (14) ; y (ii) por otro lado, incorporar en el Código Civil una regulación del Derecho de obligaciones y contratos español coherente con la armonización del Derecho de obligaciones y contratos a nivel europeo.

En primer lugar, por tanto, la modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos debería tener por objeto poner el modelo legislativo en armonía con la práctica efectiva, por elementales razones de seguridad jurídica.

Un ejemplo de lo anterior es la regla de la no presunción de solidaridad —fruto típico de la época bizantina, en la que la piedad por el deudor prevalecía sobre las necesidades del tráfico—, que está claramente establecida en el artículo 1137 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (15) .

Esta regla de la no presunción de la solidaridad establecida en el artículo 1137 del Código Civil es contraria a la tendencia general actual en el Derecho comparado, en el que cada vez se favorece más el principio favor creditoris en detrimento del favor debitoris.

Así se desprende de los términos literales de los artículos de los textos de armonización en materia de Derecho de obligaciones y contratos. Por ejemplo, el artículo 10:102 de los PECL establece lo siguiente: «Si varios deudores están obligados frente a un acreedor a cumplir una misma prestación en virtud de un mismo contrato, son solidariamente responsables, a menos que la Ley o el contrato dispongan lo contrario». En términos similares, el artículo 4:103 (2) DCFR establece que «[s]i los términos de la obligación no determinan la cuestión, la responsabilidad de dos o más deudores para cumplir la obligación será solidaria […]».

En este contexto, el artículo 1137 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ha sido objeto de una interpretación «correctora» por el Tribunal Supremo.

A título de ejemplo, en la STS 1ª, 31 de octubre de 2005 (LA LEY 10089/2006)(MP: Encarnación Roca Trías), el Alto Tribunal hizo referencia a esta interpretación correctora del artículo 1137 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y citó el artículo 10:102 de los PECL como argumento a favor de la solidaridad cuando hay varios deudores obligados: «La rígida norma del artículo 1137 Código civil (LA LEY 1/1889) ha sido objeto de una interpretación correctora por parte de este Tribunal y muy especialmente en relación con las obligaciones mercantiles en las que, debido a la necesidad de ofrecer garantías a los acreedores, se ha llegado a proclamar el carácter solidario de las mismas, sobre todo cuando se busca y se produce un resultado conjunto (sentencias de 27 de julio de 2000 (LA LEY 11908/2000) y 19 de abril de 2001 (LA LEY 5144/2001)). Ello está de acuerdo con lo que la sentencia de 27 de octubre de 1999 (LA LEY 761/2000) denomina «el acervo comercial de la Unión Europea», en la que el artículo 10:102 de los Principios del Derecho europeo de contratos recoge el principio de la solidaridad cuando hay varios deudores obligados, principio tradicionalmente aplicado por este Tribunal cuando se trata de obligaciones mercantiles» (16) .

A su vez, en la STS 1ª, 8 de octubre de 2010 (LA LEY 181853/2010) (MP: Encarnación Roca Trías), la defensa de la solidaridad se basó por el Tribunal Supremo en la genérica existencia de una «[…] unidad de fin de las prestaciones, cosa que ocurre siempre que estén destinadas en común a satisfacer la necesidad del acreedor».

Sin embargo, el sentido literal de la ley es —o debería ser— un límite a la interpretación. En palabras de Larenz, «[e]l sentido literal, a extraer del uso del lenguaje, constituye el punto de partida y, al mismo tiempo, determina el límite de la interpretación, pues aquello que está más allá del posible sentido literal, ya no es compatible con él aun en la «más amplia» de las interpretaciones, no puede valer como contenido de la ley» (17) .

Por ello, como ha puesto de manifiesto Yzquierdo Tolsada, «[s]i lo que la actualidad demanda es que un acreedor pueda dirigirse contra cualquier deudor para exigirle el cumplimiento de la totalidad de la deuda, el legislador no puede cerrar los ojos a lo que el Tribunal Supremo hace. Y lo que hace está bien, si miramos las cosas desde esa realidad social, pero es, sencillamente, extravagante, miradas desde el Derecho vigente» (18) .

En coherencia con lo anterior, el artículo 1122 de la Propuesta adopta la regla de la presunción de solidaridad pasiva en las obligaciones contractuales con pluralidad de sujetos, en línea con la tendencia general en el Derecho comparado y los textos de armonización del Derecho de obligaciones y contratos: «Cuando en virtud de un mismo contrato dos o más personas sean deudoras de una misma prestación que cualquiera de ellas pueda realizar íntegramente, quedarán obligadas solidariamente, salvo que otra cosa resulte de la ley o del contenido del contrato. Esta regla no es aplicable si los deudores lo son en virtud de un contrato celebrado con un profesional y en el que han actuado como consumidores o usuarios […]».

En segundo lugar, la modificación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos también tendría por objeto incorporar en el Código Civil una regulación del Derecho de obligaciones y contratos español coherente con la armonización del Derecho de obligaciones y contratos a nivel europeo.

Un ejemplo sería la reconsideración sobre la necesidad del dolo o la negligencia como criterios de imputación del daño en el ámbito de la responsabilidad contractual cuando las partes han asumido una obligación de resultado (19) .

Sin perjuicio de los matices de las opiniones sostenidas por los diferentes representantes de la doctrina, coexisten dos posiciones básicas sobre el presupuesto del deber de indemnizar en el ámbito de la responsabilidad contractual. La primera exige la concurrencia del dolo o la negligencia del deudor, mientras que la segunda considera que el deudor, al asumir el riesgo de los posibles obstáculos al cumplimiento del contrato, debería ser responsable de dicho incumplimiento salvo en el supuesto en el que acreditara la existencia de una causa de exoneración de la responsabilidad.

Según esta segunda posición, el sistema tradicional de imputación de responsabilidad por culpa debería ser sustituido por un sistema basado en la delimitación de una esfera jurídica de imputación de riesgo, de acuerdo con la cual, en palabras de MoralesMoreno, «[…]el deudor asume el riesgo de los obstáculos al cumplimiento que en esa esfera se localicen y queda obligado a indemnizar al acreedor por el daño producido por ese incumplimiento» (20) .

En consonancia con lo anterior, producido y acreditado el incumplimiento contractual y el daño, el deudor debería ser considerado responsable salvo que consiga acreditar la concurrencia de algún suceso ajeno a su esfera de riesgo que pudiera exonerarle de responsabilidad. Cuestión diferente es que, aunque no se exija la acreditación del dolo o negligencia como criterio de imputación, siga siendo necesario determinar si los concretos daños y perjuicios reclamados deben ser abonados por el deudor, para lo cual habrá que analizar varios factores, incluyendo, entre otros, la previsibilidad de los mismos en el momento de contratar, la contribución del propio acreedor en su causación, o el eventual incumplimiento por éste de la obligación de mitigar los daños que reclama.

En línea con lo anterior, el artículo 1205 de la citada Propuesta establece que «[e]l acreedor tiene derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios que el incumplimiento le cause», sin exigir el dolo o la negligencia como criterios de imputación del daño (21) .

La explicación de esta regulación se contiene en el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la Propuesta: «El texto que presentamos se inspira en la idea sostenida por Rudolph von Ihering de que cualquier política de favorecimiento del deudor y del llamado «favor debitoris» no es el mejor de los medios para hacer dinámica una economía. Ello significa que el deudor no se exonera por no haber sido culpable, sino que sólo se exonera cuando concurren las justas causas de exoneración».

En los anteriores supuestos, al igual que en otros que no son objeto de análisis en este breve artículo, sería útil la existencia de una regulación clara por parte del Código Civil, bien en los términos contenidos en la Propuesta, bien en otros similares.

Es cierto, como se expone en el apartado I de la Exposición de Motivos de la Propuesta, que sería exagerado sostener que la reforma es imprescindible o perentoria, teniendo en cuenta que la regulación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos ha permanecido prácticamente inalterada durante 130 años, y que durante este tiempo la jurisprudencia y la doctrina han ido abordando y resolviendo los problemas que se han podido plantear al aplicarla (22) . Sin embargo, la conveniencia de esta reforma es clara a día de hoy, al igual que lo era en 2009.

En definitiva, dejando a un lado el posible objetivo de una eventual unificación futura del Derecho europeo de obligaciones y contratos —lo que a día de hoy no parece un objetivo realista—, la incorporación de una regulación del Derecho español actualizada y coherente con los textos de armonización del Derecho de obligaciones y contratos sería conveniente: (i) por la alta calidad técnica de éstos, cuya redacción se basó en un estudio en profundidad de los fundamentos de diferentes instituciones a través del Derecho Comparado, la Historia del Derecho y el Derecho Romano; y (ii) por la favorable acogida que, con carácter general, la mayor parte de las reglas contenidas en dichos textos de armonización ha recibido por parte de la doctrina y la jurisprudencia españolas.