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I. INTRODUCCIÓN

Podemos afirmar que el Tribunal Constitucional, en sentencia de 16 de julio, nº. 97/2019, nº. de recurso 1805/2017 (LA LEY 99619/2019), ha cerrado el círculo, denegando el amparo al sujeto que, apareciendo en la lista Falciani, fue condenado en la sentencia de instancia por delito fiscal y ratificada su condena por el mismo Tribunal Supremo. Todo ello aprovechando la información que la Agencia Tributaria había recibido de las autoridades francesas y que estas, a su vez, habían obtenido de un registro domiciliario donde descubrieron el producto de una sustracción ilegítima de datos efectuada por un trabajador de una entidad financiera extranjera.

El TC no ha interpretado que la ilícita sustracción de los datos que está en el origen remoto de la condena y que sin duda podrá suponer una vulneración del derecho a la intimidad económica del condenado, deba provocar necesariamente una quiebra de su derecho a un proceso justo, ni, por ende, al de la presunción de inocencia. De ahí que se subraya que no cabe aplicar automáticamente la regla de la exclusión para dejar fuera del material acusatorio los archivos que, con desconocimiento de su depositaria, fueron copiados y reelaborados por un trabajador de la misma entidad financiera con la finalidad de obtener un lucro con una eventual comercialización.

En el caso concreto, el núcleo de la cuestión que se examina supone que un particular, sin vinculación ni conexión alguna con las autoridades competentes para efectuar una investigación criminal, se hizo con documentos que, posteriormente, se convirtieron en fuentes de prueba, llegando a ser determinantes para identificar al autor de un delito contra la Hacienda Pública por el que fue condenado.

En concreto, desde la perspectiva del art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), se discutía si podía llegar a equiparse la acción de este particular que distrajo la información, en cuanto podría haber vulnerado los derechos fundamentales del sujeto pasivo en cuestión, con una acción equivalente de un agente de la autoridad cuya función era la de perseguir las infracciones criminales.

El TS resolvió que no, defendiendo que la regla de exclusión que contiene el artículo 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) no podía ser interpretada de forma rígida o estereotipada, sino que debía adaptarse a las circunstancias e intereses en juego en cada supuesto. Por otra parte, consideró que, aunque un particular con su conducta también puede verse afectado por la regla de exclusión, en este caso el sujeto en cuestión no actuó ni en conexión ni como resultado de una colaboración con las autoridades que ulteriormente investigaran el delito de defraudación. Por todo ello, resolvió dicho TS desestimar el recurso de casación y confirmar la condena del defraudador que había adoptado el Tribunal de instancia.

El demandante de amparo, no conforme con la condena, acudió al TC, esgrimiendo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso justo con todas sus garantías, así como a la presunción de inocencia. Derechos fundamentales todos ellos que, como consecuencia de haberse admitido el material ilícitamente obtenido, se ven afectados. En opinión del reclamante, debía haberse declarado no atendible todo el material que, como consecuencia de la sustracción ilícita de datos, llegó a la Administración tributaria española.

El Tribunal Constitucional, en la STC 97/2019, de 16 de julio (LA LEY 99619/2019), ha denegado, por unanimidad, y sin votos particulares, el amparo solicitado recordando, a la vista de la evolución de su doctrina, cuáles son los requisitos que deben cumplirse para considerar que estamos ante una prueba ilícita, no atendible en ningún proceso penal.

II. LA DOCTRINA DEL TC SOBRE LA PRUEBA ILÍCITAMENTE OBTENIDA Y JUICIO DE PONDERACIÓN

En primer lugar, el TC recuerda en la referida sentencia cuál ha sido la evolución del examen de las consecuencias de la prueba ilícita en relación con la eventual vulneración de los derechos fundamentales.

Dicha evolución no sólo ha pasado de ser reticente a considerar que tuviera eficacia alguna a desarrollar un cuerpo sobre su trascendencia, sino que también se ha proyectado hasta en el mismo juicio de ponderación que cabe efectuar para completar un juicio de relevancia.

2.1. Doctrina constitucional sobre la prueba ilícita

Hoy en día está más que consolidada la idea de que la prohibición constitucional de la valoración de la prueba ilícitamente obtenida es una garantía del sistema de derechos fundamentales íntimamente relacionada con el derecho a un proceso justo, sobre la que el TC ha desarrollado una amplia doctrina que hay que tomar en consideración.

Sin embargo, en sus primeros pronunciamientos el TC rehusó entrar a discutir la valoración de las pruebas ilícitamente obtenidas, al considerar que se trataba de un problema de mera legalidad que, como tal, resultaba ajeno a su control (ATC 173/1984, de 21 de marzo (LA LEY 143/1984), FJ 3), en la medida en que no cabía fundamentarlo en precepto positivo alguno, ni tampoco de la misma Constitución. Ahora bien, este TC no tardó mucho tiempo en superar esas iniciales reticencias para entrar en su análisis y consideración.

Tal y como expone la STC 97/2019 (LA LEY 99619/2019) acerca de los principios rectores de la prueba ilícita:

«Esta posición deinicial reticenciaquedó rápidamente superada con la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), dictada por la Sala Segunda de este Tribunal. Se impugnaba en aquel supuesto una sentencia de la Magistratura de Trabajo que declaraba procedente el despido del entonces demandante de amparo. Se alegaba en concreto laviolación del derecho al secreto de las comunicaciones(art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). En el proceso a quo se había tenido en cuenta como prueba, la transcripción escrita de la grabación fonográfica de una conversación mantenida por el demandante, registrada por su interlocutor sin su consentimiento. Desde el punto de vista de la violación originaria del derecho fundamental sustantivo se planteaba, pues, el problema de la protección dispensada por el art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con los propios comunicantes. Pero, para el caso de que esta violación fuera reconocida, se suscitaba igualmente en la demanda la posible vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "por obra de la admisión como prueba [..] de un instrumento ilegítimamente adquirido"(FJ 1), esto es, por el reconocimiento probatorio dado por el órgano judicial a la transcripción de la conversación.»

Aunque el Tribunal en dicha STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000) descartó la afectación del derecho fundamental sustantivo del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978), ya formuló, por primera vez, una doctrina general sobre la relevancia constitucional de la prueba ilícita que, según la STC 97/2019 (LA LEY 99619/2019) puede sintetizarse en las siguientes tres ideas:

«a) La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivono constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado. En la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), se establece un principio general según el cual si se obtienen elementos de convicción con vulneración de un derecho fundamental sustantivo laatribución a aquéllos de fuerza probatoria no supone, por sí misma, una violación del contenido de dicho derecho fundamental, pues éste no incluye la obligación de privar de toda eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto que atente contra el mismo. Señala, así, el Tribunal, en el inicio de los fundamentos de derecho, que "[...] el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de queexiste una consecutividad lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de su derecho fundamental y la pretendida irregularidad procesal de admitir ... la prueba obtenida a partir de aquella lesión. Sin embargo, el acto procesal podrá haber sido o no conforme a Derecho, pero no cabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). [...] Si se acogiese la tesis del recurrente habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya solo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos" (FJ 1).

b) La pretensión de exclusión de la prueba ilícitaderiva de la posición preferentede los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Según declara la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), "[n]o existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita" o, más precisamente, "no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico" y "[c]onviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental". Estamos, antes bien, ante "una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales", cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar pruebas obtenidas con lesión de estos; por lo tanto, si hay violación de la Constitución, se produce en el seno del proceso y en atención a los derechos y garantías procesales previstos en elart. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)(FJ 2).

c) Laviolación de las garantías procesales del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo. Según declara el Tribunal en la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), "[h]ay que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferentemente en [la] decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés también en el reconocimiento de la plena eficacia de derechos constitucionales)". La hipotética vulneración del orden constitucional sólo puede producirse, en concreto, "por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978))" (FJ 2). La decisión sobre la prueba ilícita enfrenta al órgano judicial que debe decidir sobre la admisibilidad de los elementos de convicción obtenidos con vulneración previa de un derecho fundamental sustantivo a "una encrucijada de intereses" que ha de resolverse, pues, mediante un juicio ponderativo (FJ 4).»

Es sobre todo esta última idea la que adquiere, si cabe, mayor relevancia, pues aun admitiendo que se puedan llegar a vulnerar las garantías procesales con la ilicitud de la prueba, lo cierto es que no cualquier violación va a producir el mismo resultado invalidante de la prueba. Habrá que estar, sin embargo, a esa ponderación necesaria, cuya realización permitirá extraer una conclusión acerca de la no consideración de la prueba ilícita.

En cuanto a cómo debía realizarse el juicio ponderativo se ocupará la doctrina posterior del TC.

2.2. Juicio de ponderación. Evolución de la doctrina del TC

También en relación con la realización del juicio de ponderación, el TC destaca la evolución de su doctrina, diferenciando la necesidad de efectuar un doble juicio, según se desprendió ya en la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000):

«A) En primer lugar, ha de determinarse laíndole de lailicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios. La STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), distingue, a esos efectos, los casos en que esta tiene una "base [...] estrictamente infraconstitucional", en los que la decisión judicial de incorporación de los elementos de convicción al acervo probatorio carece de relevancia desde el punto de vista del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , de aquellos otros casos en los quela ilicitud del acto de obtención de los elementos de convicción radica en "la vulneración de un derecho fundamental"(FJ 4).El Tribunal ha considerado que sólo en ese segundo grupo de supuestos pueden verse comprometidas las garantías constitucionales del proceso. La ilicitud del acto de obtención de pruebas que interesa al art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) es, por tanto, la que radica en la vulneración de un derecho fundamental de libertad o sustantivo. La existencia de una violación antecedente u originaria de un derecho de este tipo constituye, en la doctrina posterior de este Tribunal, la premisa indispensable para que puede existir una violación del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) mediante su posterior incorporación al acervo probatorio.

Con sustento en esta primera idea básica, el Tribunal ha afirmado quela regla constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas en vulneración de derechos fundamentales se refiere siempre a la "vulneración de derechos fundamentales que se comete al obtener tales pruebas", y no a las violaciones de procedimiento que, también en relación con la prueba, se producen "en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él", que quedan reconducidas, en cuanto a su posible dimensión constitucional, a la existencia de una garantía específica que resulte concretamente vulnerada o al juego general de "la regla de la interdicción de la indefensión" (SSTC 64/1986 (LA LEY 74217-NS/0000),de 21 de mayo,FJ 2, y121/1998, de 15 de junio,FJ 6). La prohibición constitucional de valoración de prueba ilícita no entra, por tanto, en juego cuando el acto de obtención de los elementos de prueba ha sido conforme con la Constitución (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000),107/1985, de 7 de octubrey123/1997, de 1 de julio) o cuando la vulneración de un derecho de libertad o sustantivo no ha sido debidamente individualizada en relación con el acto de obtención de la fuente de prueba (STC 64/1986, de 21 de mayo (LA LEY 74217-NS/0000)).

B) Una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso,su ligamen o conexión con los derechos procesalesde las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, o, en palabras de la propia STC 114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000), la "ligazón" de la prueba controvertida con "un derecho de libertad de los que resultan amparables en vía constitucional". Talnexo o ligamen existe si la decisión de incorporación al acervo probatorio evidencia una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una "desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro"(SSTC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), FJ 4, y49/1999, de 5 de abril, FJ 12). La prohibición constitucional de admisión de prueba ilícita se revela, así, como prohibición instrumental, esto es, como mandato constitucional de identificar aquellas vulneraciones de derechos fundamentales consumadas justamente para quebrar la integridad del proceso, esto es, encaminadas a obtener ventajas procesales en detrimento de la integridad y equilibrio exigibles en un proceso justo y equitativo en cuanto genera "una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes" (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), FJ 5, y49/1996, de 26 de marzo, FJ 2).»

El mismo TC apunta que este doble juicio de análisis se ha desarrollado en su doctrina en dos fases determinadas:

«a) En una primera fase de desarrollo, el Tribunal resolvió un amplio grupo de casos que pueden considerarse como imagen o modelo general del nexo o ligamen entre la violación antecedente de un derecho sustantivo y la prohibición de valoración de prueba ilícita. Se trata de supuestos de ausencia o insuficiencia de la motivación de la resolución judicial autorizadora de una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (SSTC 85/1994, de 14 de marzo (LA LEY 2410-TC/1994), FJ 4;86/1995, de 6 de junio, FJ 3;181/1995, de 11 de diciembre,FJ 6;49/1996, de 26 de marzo, FJ 2;54/1996, de 26 de marzo, FJ 8;127/1996, de 9 de julio, FJ 3) o en el derecho a la inviolabilidad del domicilio (STC 126/1995, de 25 de julio (LA LEY 13113/1995), FJ 5), injerencias todas ellas directamente consumadas por las autoridades públicas con fines de investigación criminal y de obtención de pruebas de cargo, normalmente en procesos relativos a delitos contra la salud pública (aunque no siempre, véanse lasSSTC 64/1986, de 21 de mayo (LA LEY 74217-NS/0000), respecto de un delito de prostitución ilegal,49/1996, de 26 de marzo,respecto un delito de cohecho, y54/1996, de 26 de marzo,respecto de detención ilegal) y cuya incorporación al acervo probatorio comprometía, según constató el Tribunal en las citadas resoluciones, la integridad del proceso penal como proceso equitativo y justo (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)).

En esta primera fase, la tendencia del Tribunal fue, asimismo, extender la aplicación de la regla de exclusión a la prueba llamada derivada, esto es, aquella respecto de la cual la vulneración del derecho fundamental sustantivo constituye mera fuente de conocimiento indirecto, y ello en virtud de una simple conexión causal (SSTC 85/1994, de 14 de marzo (LA LEY 2410-TC/1994),FFJ 3 y 4;86/1995, de 6 de junio,FJ 3 y49/1996, de 26 de marzo,FJ 2), aunque en otros casos afirmó la independencia de la prueba derivada y, con ello, la compatibilidad de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con la indemnidad del derecho a la presunción de inocencia, al restar dentro del acervo probatorio, una vez excluida la prueba ilícitamente obtenida, prueba de cargo válida suficiente, para fundar la condena (STC 54/1996, de 26 de marzo (LA LEY 4235/1996),FJ 9).

b) Una segunda fase de definición más precisa del juicio ponderativo sobre el nexo o ligamen del derecho fundamental sustantivo, sus necesidades de tutela y el equilibrio e igualdad de las partes en el seno del proceso se inicia, en la doctrina de este Tribunal, conla STC 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998),que centra la esencia del conflicto de intereses en la evaluación de las necesidades de tutela que la violación originaria del derecho sustantivo proyecta sobre el proceso en el que se plantea la admisibilidad de la prueba así obtenida. Como condensa laSTC 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999),FJ 12, "[e]n definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos".»

En cualquier caso, desde la STC 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998), el Tribunal utiliza dos parámetros fundamentales para evaluar el nexo determinante de una necesidad específica de tutela dentro del ámbito procesal:

(i) Elparámetro de control llamado "interno"exige valorar la proyección que sobre el proceso correspondiente tiene la "índole, características e intensidad" de la violación del derecho fundamental sustantivo previamente consumada (STC 81/1998 (LA LEY 3993/1998), FJ 4). Desde esta óptica se trata de considerar, en primer lugar, si la vulneración del derecho fundamental ha estado instrumentalmente orientada a obtener pruebas al margen de los cauces constitucionalmente exigibles, comprometiéndose en ese caso la integridad del proceso en curso y el equilibrio entre las partes. No obstante, aunque este primer examen de la índole y características de la lesión evidencie la falta de conexión jurídica entre la intromisión en el derecho fundamental y el proceso, ha de evaluarse, asimismo, sin abandonar la perspectiva interna, si la vulneración del derecho fundamental sustantivo es de tal intensidad que, aun cuando esa conexión instrumental no exista, debe, aun así, proyectarse sobre el ámbito procesal al afectar al núcleo axiológico más primordial de nuestro orden de derechos fundamentales. Así ocurre, en particular, pero no de forma exclusiva, en los casos en los que existe una prohibición constitucional singular, como es la de la tortura o tratos inhumanos o degradantes, supuesto en el cual, aun cuando la vulneración del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) carezca de relación de medio-fin con el proceso, no puede admitirse la recepción probatoria de los materiales resultantes. Como ha señalado el TEDH, los elementos de cargo (ya sean confesiones o pruebas materiales) obtenidos por medio de actos de violencia o brutalidad u otras formas de trato que puedan calificarse como actos de tortura, no deben nunca servir para probar la culpabilidad de la víctima (STEDH de 11 de julio de 2006, asunto Jalloh contra Alemania, § 99, y, en el mismo sentido,SSTEDH de 17 de octubre de 2006, asunto Göcmen c. Turquía, § 74 y de28 de junio de 2007, asunto Harutyunyan c. Armenia, § 63).

(ii) Hay, adicionalmente, un parámetro decontrol "externo"que exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal. En palabras de la STC 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998), se trata de dilucidar si "de algún modo" la falta de tutela específica en el proceso penal supone "incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comunicaciones [el entonces controvertido] y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable para su efectividad" [FJ 6].»

Parámetros que, según el mismo TC, se aplican tanto a la prueba originaria como a la derivada:

«Estos criterios de ponderación han sido aplicados por este Tribunal al examen de la prueba llamada derivada, de la que la vulneración del derecho fundamental sustantivo no es más que fuente de conocimiento indirecto. En estos casos nuestra doctrina distingue entre la mera conexión natural con el acto de vulneración del derecho fundamental, requisito considerado necesario pero no suficiente, de la conexión o enlace jurídico, que es el único que evidencia una necesidad de protección procesal del derecho fundamental, aplicando, consiguientemente, los criterios de valoración ya expuestos para apreciar la existencia de ese vínculo jurídico y de la correspondiente necesidad de tutela dentro del proceso (STC 121/1998, de 15 de junio (LA LEY 6966/1998),FJ 2;49/1999, de 5 de abril,FJ 14;161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 y8/2000, de 17 de enero, FJ 2).

Respecto de la prueba llamada originaria, de la que la vulneración del derecho fundamental constituye la fuente de conocimiento directo, este Tribunal ha señalado, con carácter general, que, en un principio, ha de entenderse que "la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental" (STC 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999),FJ 12), pero ha estimado que puede apreciarse la desconexión entre la violación del derecho fundamental sustantivo y las garantías procesales que aseguran la igualdad de las partes y la integridad y equidad del proceso atendiendo a los criterios ponderativos generales ya indicados. En otras palabras, cuando la violación del derecho fundamental es la fuente inmediata de conocimiento de los elementos de convicción que pretenden incorporarse al acervo probatorio existe, a priori, una mayor necesidad de tutela sin que esto impida, no obstante, apreciar excepcionalmente que tales necesidades de tutela no concurren por ausencia de conexión jurídica suficiente entre la violación del derecho fundamental sustantivo y la integridad y equidad del proceso correspondiente.

En particular, en laSTC 22/2003, de 10 de febrero (LA LEY 1312/2003), el Tribunalconsideró compatiblecon el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) la recepción probatoria de elementos de convicción directamente obtenidos en vulneración de un derecho fundamental sustantivo, en concreto, a través delregistro domiciliario realizado sin autorización judicial, sin presencia del acusado y sin que se tratase de delito flagrante,ya que las autoridades habían actuado de ese modo en la confianza, amparada entonces por el estado evolutivo de la jurisprudencia, de que el consentimiento prestado por los co-moradores de la vivienda era suficiente a pesar de existir una situación de contraposición de intereses entre éstos y el demandante de amparo. El Tribunal declaró entonces que había existido, en efecto, una vulneración originaria del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) (FJ 9) y reiteró, como línea de principio para afrontar la posible violación del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con la admisión como pruebas de los materiales obtenidos, que "la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental" (FJ 10). No obstante, descartó que, en el caso planteado, existiera una necesidad específica de tutela de la violación consumada en el derecho sustantivo que debiera proyectarse sobre la admisibilidad procesal de las pruebas, puesla entrada y registro se había efectuado de ese modo a causa de un "déficit en el estado de interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación, imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por si misma, no materializa en este caso lesión alguna del derecho fundamental [...]". La integridad del proceso penal como proceso justo, en el que no cabe que se violen los derechos fundamentales como método instrumental de obtener ventajas probatorias, no había sido comprometida en el caso planteado, pues "el origen de la vulneración se halla[ba] en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado", por lo que "la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso, rechazar" (FJ 10).»

En consecuencia, estos mismos parámetros, sin duda consolidados, aunque sea a través de un proceso evolutivo de su doctrina, deben aplicarse para resolver la cuestión de amparo.

III. LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL TC A LA SUSTRACCIÓN DE DATOS ECONÓMICOS DE DEFRAUDADORES

En consonancia con lo que ha afirmado el TC, para determinar si la introducción de las pruebas ilícitamente obtenidas ha provocado una vulneración del derecho a un proceso justo y del de presunción de inocencia, hay que seguir dos pasos. En primer lugar, hay que cerciorarse de que la ilicitud en la obtención de la prueba ha producido efectivamente una vulneración de los derechos fundamentales —lo que, en el supuesto en cuestión ha considerado el TS y el TC no va a revisarlo a efectos de conceder o denegar el amparo requerido— y, en segundo lugar, si entre dicha vulneración originaria y la integridad de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) existe un nexo o ligamen que evidencie una necesidad específica de tutela, sustanciada en la exclusión radical del acervo probatorio de los materiales ilícitamente obtenidos.

Este segundo paso determina, en esencia, que de la vulneración del derecho a la intimidad no debe entenderse que deriva, necesariamente, la afectación de la garantía de un proceso justo. Habrá que estar a la relación existente entre la vulneración del primero y su repercusión en el segundo derecho, a través de la realización de un juicio de ponderación de los intereses y sólo si aquella ha llegado a producir la vulneración de este derecho a un juicio justo, se podrá acordar, como medida de tutela, la de inadmitir la correspondiente prueba ilícita.

3.1. La necesidad de ponderación y la interpretación del art. 11.1 LOPJ

El recurrente en amparo defendía la inadmisibilidad de cualquier elemento de convicción que vulnerase los derechos fundamentales, aplicándose esta máxima con carácter objetivo, general y automático. El TC, por su parte, ha resuelto mantener un relativismo, postulando la necesidad de ponderar para situar en sus justos términos la interpretación del art. 11.1. LOPJ (LA LEY 1694/1985).

El TC revisa la interpretación que el TS ha efectuado sobre el art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), determinando si es respetuosa o no con las exigencias constitucionales que dimanan del art. 24.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Y la conclusión alcanzada es que dicha interpretación que ha servido para confirmar la condena es plenamente acorde con el contenido de un proceso justo.

Afirma expresamente:

«Pues bien, desde el punto de vista de la garantía contenida en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), que es el único que atañe a este Tribunal,resulta plenamente compatible con dicho precepto constitucional la interpretación efectuada por el Tribunal Supremodel art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia,a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales. Como se ha expuesto al dar cuenta de la doctrina previa de este Tribunal, en nuestro orden de derechos fundamentales el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) (que protege la intimidad) y el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) (que protege los derechos procesales de las partes) son preceptos que tienen objetos distintos, siendo el específico del "proceso con todas las garantías" previsto en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) el de preservar la integridad del proceso, prohibiendo que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es,cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba,las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquél.

La interpretación del art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) efectuada por el Tribunal Supremo, que le ha llevado a considerar queesta norma legal es compatible con un juicio ponderativo,no merece, por tanto, ninguna censura desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)).»

Otra cuestión será cómo ha llevado a cabo la ponderación cuestionada el TS, admitiendo en última instancia los elementos de prueba ilícita controvertidos.

3.2. El concreto juicio de ponderación efectuado por el TS en el caso en cuestión

Por último, el TC ha resuelto que el juicio ponderativo realizado por el TS en el caso que nos ocupa se ajusta plenamente a las exigencias constitucionales del derecho a un proceso con todas las garantías, defendiendo la conclusión alcanzada por el referido Tribunal.

Al respecto, la STC 97/2019 (LA LEY 99619/2019), ha alcanzado las siguientes conclusiones:

«a) Con carácter general, hay que tener presente que el dato de quela vulneración originaria del derecho sustantivo fuera cometida, en el caso que nos ocupa,por un particularno altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), de suerte que la exclusión de los elementos probatorios obtenidos ha de ser, también en este tipo de supuestos, el punto de partida o regla general, si bien, en cada caso concreto,el órgano judicial puede apreciar, con arreglo a los parámetros que ya han sido expuestos, la ausencia de necesidades de tutela procesal en relación con la vulneración consumada,incorporando, en esos casos excepcionales, los elementos controvertidos al acervo probatorio.

b) El primer parámetro del juicio ponderativo se refiere a la"índole y características"de la vulneración originaria del derecho a la intimidad, siendo relevante valorar que, tal y como el Tribunal Supremo explica con profusión de argumentos en su sentencia casacional, estamos ante unaintromisión en el derecho a la intimidad que carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública. Según se declara probado, un informático aprovechó el acceso que, por razones laborales, tenía a datos de clientes del banco HSBC para elaborar sus propios ficheros, cruzando los datos bancarios, hasta realizar perfiles específicos, que pretendía vender a terceros para lucrarse. Desde el punto de vista de la "índole y características de la vulneración" originaria en el derecho fundamental sustantivo, la tutela de la intimidad de los clientes de la entidad bancaria frente a la violación cometida por un empleado de ésta queda plenamente colmada con los procedimientos penales o civiles que puedan desplegarse en el país en el que se ha consumado esa intromisión inter privatos, sin que se observe ninguna conexión instrumental con el proceso penal español que suponga, de acuerdo con el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978), una necesidad adicional de tutela jurídica de la intimidad dentro de dicho proceso que deba llevar indefectiblemente a un pronunciamiento de inadmisión de la prueba.

c) A la misma conclusión se llega si se examina, también desde el punto de vista interno, el"resultado" de la violación consumada en el derecho a la intimidad. Puede advertirse que los datos que son utilizados por la Hacienda Pública española se refieren a aspectos periféricos e inocuos de la llamada "intimidad económica". No se han introducido dentro del proceso penal datos, como podrían ser los concretos movimientos de cuentas, que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado (SSTC 142/1993, de 22 de abril (LA LEY 2207-TC/1993),FJ 7 y233/2005, de 26 de septiembre,FJ 4). Los datos controvertidos son, exclusivamente, la existencia de la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma. El resultado de la intromisión en la intimidad no es, por tanto, de tal intensidad que exija, por sí mismo, extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal, habida cuenta que, como ya se ha dicho, éste no tiene conexión instrumental alguna con el acto de injerencia verificado entre particulares.

Debeademás recordarse que la intromisión en la intimidad se ha producido fuera del territorio donde rige la soberanía española, por lo que a la menor intensidad de la injerencia se une que "sólo el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona [podría] alcanzar proyección universal" (STC 91/2000, de 30 de marzo (LA LEY 71407/2000),FJ 8).

d) De otro lado, y desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico,en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido.Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la Hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos (art. 93 LGT). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros Estados.»

En lógica coherencia, pues, se resume que, el Tribunal Supremo no ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) que asiste al recurrente de amparo, ni el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)).

IV. CONSIDERACIONES FINALES

Como decíamos, se ha resuelto la cuestión definitivamente. TS y TC están en sintonía, ya que han resuelto que el carácter ilícito de la sustracción de datos de particulares efectuada por otro particular, no necesariamente entraña la prohibición de tomar en consideración las pruebas obtenidas.

No hay árbol de fruto envenado. Hay que ponderar, analizando la índole y características de la vulneración, determinando en qué medida se puede haber visto afectado un proceso con todas las garantías y de qué manera se exige disfrutar de la debida tutela.

Por otra parte, no es que la actuación de un particular no pueda llegar a suponer la aplicación de la regla de la exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, que desde luego es posible. En este supuesto en cuestión, el particular, ni actúa como comisionado, ni como colaborador de autoridad alguna. Lo hace incluso al margen de cualquier procedimiento sancionador o proceso penal, por lo que no se impide que la información así obtenida resulte, de todo punto, aprovechable.

Si ha cometido un ilícito, habrá de responder en el lugar que lo ha cometido, pero la información incautada —u ofrecida a cambio de retribución a las Administraciones tributarias correspondientes—, podrá ser empleada. A la postre, la intimidad vulnerada, no es toda, sino sólo la económica, se ha producido en un país en el que las autoridades españolas no tienen fácil investigar, y, además, se trata de una información que, si se tratara de España, las mismas entidades financieras estarían obligadas a suministrar a la Administración tributaria.

Por lo demás, quizá no esté tan claro que este tipo de prácticas no puedan comprometer en un futuro la efectividad del derecho. Y es que, si bien el caso Falciani ha sido probablemente el primero, a éste le han seguido ya unos cuantos, fruto todos ellos de comportamientos ilícitos efectuados por particulares.

Se podrá estar de acuerdo o no. Se podrá aceptar como una expresión más de la lucha contra el fraude. Pero en un momento como este, si atendemos al Derecho, está claro que la intimidad económica se circunscribe, en este medida, al estricto territorio. Y quizá deba ser así. Pero, ¿qué podríamos decir si alguna Administración tributaria extranjera hubiera pagado por los datos sustraídos?... ahí lo dejamos.