Eduardo Romero Sánchez. -El mundo de la publicidad ha dado un giro total en los últimos años gracias a internet. Si hace unos años la televisión era el canal publicitario referente para las marcas, la importancia de la Red como canal receptor de inversión publicitaria está creciendo sin cesar año tras año.
Y dentro de este contexto ha surgido la nueva figura del influencer o “persona con conocimiento, prestigio y presencia en determinados ámbitos en los que sus opiniones pueden influir en el comportamiento de otras muchas personas”, en definición de la Fundeu (que propone en su lugar, y con escaso éxito, el término español “Influyente”).
Lo que empezó como una pequeña ola a comienzos de la década, de la mano de youtubers que empezaban a ganar cierto reconocimiento gracias a los videos que grababan por sus propios medios y subían a dicha plataforma, ha evolucionado en un verdadero fenómeno de masas extendido a todas las plataformas imaginables, de Instagram a Twitch.
Se trata de una figura en muchos aspectos novedosa que por sus características plantea numerosas interrogantes jurídicas, cuya importancia se agranda ante la relevancia económica del fenómeno.
Por ello, y con el objetivo de arrojar algo de luz sobre este fenómeno, IAB Spain, asociación de la publicidad, el marketing y la comunicación digital en España, ha elaborado el “Libro Blanco de Marketing de asociación de la publicidad, el marketing y la comunicación digital en España.”, una obra en la que se contextualiza y analiza la situación actual de estos actores, profundizando en sus aspectos jurídicos y que es consecuencia de la creación, a comienzos de 2019, de la comisión de influencers de IAB Spain, creada precisamente, con el objetivo de mejorar la credibilidad, la transparencia y la eficacia del sector, desde la perspectiva de los diferentes actores que intervienen en este panorama.
Fenómeno influencer
La entidad define a esta figura como “aquellas personas que se considera que tienen el potencial de crear engagement, impulsar la conversación y/o influir en la decisión de compra de productos/servicios a un público objetivo. Estos individuos pueden variar desde celebridades hasta perfiles menos conocidos en un ámbito general, pero reconocibles en su propio nicho más especializado”.
Dentro de este concepto puede distinguirse entre los considerados influencers nativos y no nativos, siendo los primeros aquellos que se dieron a conocer mediante Internet (redes sociales, Youtube, etc) y los no nativos aquellos donde las redes sociales no fueron su catapulta a la fama (como es el caso de deportistas, actores, etc.).
La publicidad debe ser siempre transparente
Tal y como referencia IAB Spain, aunque la Ley General de Publicidad no mencione expresamente el término “Internet”, la normativa puede ser aplicable a los influencers cuando promocionen directa o indirectamente productos propios o de terceros. La normativa es aplicable a personas físicas o jurídicas con indiferencia del medio donde se realice la publicidad.
Uno de los riesgos más habituales a los que pueden enfrentarse son las promociones consideradas como publicidad engañosa (art. 3 LGP). En este sentido, el Libro Blanco recomienda que “Al realizar cualquier promoción se debe analizar si su público objetivo, así como un consumidor medio va a tener claro que se encuentra ante publicidad, y no ante una mera recomendación, dada la naturaleza, el contexto del mensaje y la forma de presentar la promoción.” De no ser así, podría incurrirse en una violación de la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), cuyo artículo 20 establece la obligación de que el usuario sea plenamente consciente de que una comunicación se trata de contenido publicitario.
Cabe destacar, puesto que una mayoría de los receptores de esta comunicación suele ser habitualmente menores, la importancia de la transparencia. De hecho, en su artículo 3 la Ley General de Publicidad prohíbe las actuaciones promocionales cuando sean dirigidas a menores y puedan inducirles a error, exploten su inexperiencia o su relación de confianza con los mayores.
Propiedad intelectual
En este caso hay que analizar el grado de implicación del influencer en el contenido. De esta forma, si la persona es la propia autora del contenido contará con los derechos de explotación, si bien es cierto que pueden estar sujetos a las normas de las plataformas donde se suba o almacene dicho contenido.
Por otro lado, es posible que el influencer sea un mero intérprete, por ejemplo como participante de un anuncio publicitario o evento. En este caso, se le reconocen ciertos derechos económicos aunque con una protección más limitada. Por último, si el individuo actúa de mero participante, por ejemplo como modelo en una foto, pero es un tercero quien realiza todo el trabajo creativo, en cuyo caso solo se verán afectados los derechos de imagen.
Respecto al plano temporal y patrimonial, la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) impone la obligación de establecer un plazo temporal para la transmisión de derechos, ya que de no imponerse la cesión tendrá un límite de cinco años. Asimismo, cabe destacar que los derechos se encuentran ligados a la vida del autor y gozan de una protección general de 70 años desde su fallecimiento.
Finalmente, en lo relativo al contenido de terceros, se establece la expresa prohibición de utilizar material no autorizado por los titulares. Ello implica que no pueden utilizarse imágenes obtenidas de redes sociales sin el consentimiento del autor. Por su parte, los vídeos de YouTube suelen contar con fuertes restricciones, sobre todo en lo relativo al copyright de las obras musicales, que pueden desembocar en la eliminación o desmonetización del propio vídeo.
Relación contractual
Tal y como establece el manual de IAB Spain, “es recomendable que la relación entre un influencer y las marcas queden reguladas por escrito y en forma de contrato ya que la ausencia de documento escrito es la principal causa de problemas, reclamaciones e incumplimientos en cualquier relación contractual.” Las dos circunstancias que se resaltan son las siguientes:
a) Uso secundario del contenido contratado: mediante la promoción en campañas de redes sociales u otras plataformas, así como lanzar nuevo contenido por otros medios para impulsar la promoción. En estos casos, si existe la posibilidad de que la comunicación se lance a través de vías no previstas inicialmente, se deberá requerir la cesión en exclusiva del contenido y determinar quién será el responsable de realizar la inversión económica requerida.
b) Colaboración con prescriptores: es también habitual que las marcas entreguen productos o servicios a youtubers o influencers para que estos a cambio hagan publicidad de los mismos mediante una review. En estos casos el manual aconseja establecer de manera clara las condiciones de la colaboración, de manera que sean respetuosas con la normativa de competencia desleal.
Por último, estos son los puntos imprescindibles que deberían incluirse en el contrato:
- Identificación de las partes.
- Descripción del servicio.
- Protección de datos.
- Duración del contrato y finalización.
- Remuneración y forma de pago.
- Fuero aplicable y sometimiento a tribunales.
- Diferenciación entre penalizaciones.
- Responsabilidad de cada interviniente, responsabilidad civil y cuantía.
- Exclusividad.
- Limitación de la prestación de servicios.
¿Deben un influencer darse de alta como autónomo?
Finalmente, el Libro blanco hace referencia a la obligación tributaria que genera la profesión de influencer. En una gran mayoría de casos, la relación adquiere la forma de autónomo, por lo que deberá estar dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores y de la Seguridad Social. Sin embargo, esta situación puede tener sus excepciones.
En este caso, habrá que analizar la habitualidad, tal y como recoge la Ley 6/2017, habrá que prestar atención a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. En esta línea, el Tribunal Supremo comparte que no se aprecia el requisito de darse de alta como autónomo cuando los ingresos recibidos por dicha actividad no superen el umbral del SMI.
El Libro Blanco de Marketing de Influencers, de IAB Spain, puede consultarse a través del siguiente enlace.