Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 1326/2019, 8 Oct. Rec. 473/2017 (LA LEY 142938/2019)
Incurrió en grave desviación de poder la Administración demandada en la elección de un asesor técnico del Defensor del Pueblo ejerciendo su potestad de elección en términos contrarios al fin propuesto, que era hacer un nombramiento de libre designación, pero sujeto a un procedimiento competitivo.
Afirma la Sala, sin género de duda, que el propósito no era otro que elegir a una persona que ya estaba decidida; un nombramiento directo al margen del procedimiento que estaba en curso.
Así, una potestad que es acentuadamente discrecional en el caso del Defensor del Pueblo, podría haberla ejercitado sin convocatoria competitiva.
Se diseñó un procedimiento en concurrencia competitiva y con sujeción a sus bases, y se ofertó una plaza, se aprobó una terna y se ordenó a los tres aspirantes iniciales por orden de puntuación. Se creó una relación jurídico-administrativa, vinculante para convocante y aspirantes, que luego se vio alterada porque aun aceptando las razones alegadas sobre la necesidad de aumentar la convocatoria a una segunda plaza, lo curioso es que esta decisión se toma justo en el momento en que en la terna no figura la elegida.
Se alteraron los términos de la convocatoria para ejercer la potestad de libre designación para la elección directa de una candidata predeterminada, excluida de la terna y con ello se vulneró el derecho de los demás aspirantes a que la elección se hiciera conforme al procedimiento reglado.
Sin negar que el Defensor del Pueblo cuenta con una marcada discrecionalidad al ser potestativo tanto que cuente con asesores como su nombramiento, la elección de los asesores debe efectuarse con arreglo a criterios generales de mérito y capacidad, y en el caso, fue la propia institución la que se autolimitó porque en lugar de proceder a la elección y nombramiento directo de los asesores, optó por un procedimiento competitivo mediante convocatorias públicas conforme a unas bases vinculantes, que luego desoyó.
El Supremo anula el nombramiento y todos los actos de trámite referidos al mismo pero manteniendo el resto del procedimiento conforme a los términos de la convocatoria: oferta de una plaza, formación de una terna, elección y el nombramiento de la persona que fue postergada por la deviación de poder en que se incurrió.