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I. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019

La Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS) 463/2019, de 11 de septiembre, recurso 1752/2014 (LA LEY 126867/2019) (La Ley 126867/2019), concreta las consecuencias que para el ordenamiento jurídico español se desprenden de la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (desde ahora, STJUE) de 26 de marzo de 2019, desarrollada después en los Autos del propio TJUE de 3 de julio (asuntos C-92/16 (LA LEY 91364/2019), La Ley 91364/2019, C-167/16, (LA LEY 91363/2019) La Ley 91363/2019 y C-486/16 (LA LEY 91362/2019), La Ley 91362/2019) (1) .

La STJUE de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019) (La Ley 18890/2019) estableció las siguientes conclusiones:

«Los artículos 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), La Ley 4573/1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

La STS de 11 de septiembre de 2019 (LA LEY 126867/2019) parte de la premisa de que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado en un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia, de modo que el negocio jurídico concertado entre acreedor y deudor tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse de la totalidad del capital prestado y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. De lo contrario, procede la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría celebrado sin la cláusula nula.

En este sentido la referida Sentencia del TS señala:

«aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria […].

Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo […], el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato sólo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria […] y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (LA LEY 1/1889)) […], podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) […].

Los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado

Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019) y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 (LA LEY 91362/2019), con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (LA LEY 11269/2013) (Aziz), La Ley 11269/2013, y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) (en la redacción dada por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013)), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (LCCI), La Ley 3741/2019, puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (LA LEY 115888/2018) (OTP Bank Nyrt), La Ley 115888/2018, permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)».

Basándose en esos postulados, la STS de 11 de septiembre de 2019 (LA LEY 126867/2019) establece algunas pautas que han de tener en cuenta los órganos judiciales que conozcan de procedimientos de ejecución hipotecaria que estén en curso o que hayan sido suspendidos cautelarmente como consecuencia de la formalización de la cuestión prejudicial:

«Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 (LA LEY 91362/2019)). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC (LA LEY 58/2000), puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) en la redacción dada por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019)».

En las páginas que siguen no vamos a hacer un análisis íntegro de la citada STS de 11 de septiembre de 2019 (LA LEY 126867/2019), sino que nos centraremos solamente en las consecuencias procesales que las pautas generales establecidas por esta Sentencia desplegarán en las ejecuciones hipotecarias pendientes.

No obstante, con carácter previo debemos llamar la atención sobre el escaso rigor conceptual que, desde el punto de vista procesal, el TS pone de manifiesto en la Sentencia que nos ocupa. Por fortuna, estas deficiencias conceptuales tienen escasa trascendencia práctica, aunque habría sido conveniente que el TS las hubiera evitado, porque pueden provocar confusiones innecesarias. A título de ejemplo, apuntaremos dos muestras de esa falta de precisión:

• a) El TS alude a «una cláusula contractual reputada nula». Ahora bien, tratándose de procedimientos de ejecución hipotecaria, habría sido más exacto referirse a cláusulas contractuales reputadas «abusivas», porque en esos procedimientos no está prevista una declaración formal y expresa de nulidad de las cláusulas abusivas, sino que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula da lugar, sin más, al sobreseimiento de la ejecución.
• b) Por otra parte, el TS establece que «los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales […] solución que no pugna con el art. 552.3 LEC (LA LEY 58/2000), puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)». Ahora bien, la ley es dueña y señora a la hora de determinar qué documentos, resoluciones o, en general, elementos de la realidad serán títulos ejecutivos, tendrán fuerza ejecutiva, pero lo que no puede hacer la ley es convertirse, por sí misma, en un título ejecutivo, al contrario de lo que parece sostener el TS. En los casos contemplados por esta Sentencia, hay dos procesos ejecutivos consecutivos basados en un mismo título, que es la escritura pública de préstamo hipotecario. Lo que ocurre es que el contenido de ambos títulos es parcialmente distinto, porque en el segundo proceso una parte del título ejecutivo, es decir, la cláusula de vencimiento anticipado considerada abusiva, es sustituida por determinadas normas legales, que, de esta forma, pasan a integrar el título ejecutivo junto a la parte de la escritura de préstamo hipotecario que sigue siendo válida. Es esa diferencia parcial de contenido la que justifica que no se produzca la cosa juzgada a que se refiere el TS.

II. SITUACIÓN PROCESAL PREVIA

Una vez planteada por el TS la cuestión prejudicial ante el TJUE mediante Auto n.^o 271 de 8 de febrero de 2017 (LA LEY 2464/2017)(La Ley 2464/2017), han sido miles los procedimientos de ejecución hipotecaria que fueron suspendidos cautelarmente a la espera de la resolución que pudiera adoptar el TJUE, y, como consecuencia lógica, hasta que se pronunciara ulteriormente el TS (2) .

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) (La Ley 7255/2013), prevé la suspensión temporal del desalojo o lanzamiento del ejecutado cuando el bien sobre el que recae la ejecución sea la vivienda habitual del ejecutado y concurran los requisitos previstos en dicha Ley. Conforme al art. 1.1.1º de la citada Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo. A su vez, el párrafo 2º del art. 1.1 de la Ley 1/2013 dispone que, durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo (LA LEY 4108/2012) (La Ley 4108/2012), de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código.

Así pues, dado que la Ley 1/2013 entró en vigor el 15 de mayo de 2013, el plazo de suspensión del desalojo previsto en el art. 1.1.1º (LA LEY 7255/2013)de esa Ley vencerá el 15 de mayo de 2020, con la posibilidad de que, durante este período de tiempo de suspensión, el deudor ejecutado pueda solicitar también un alquiler social al acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas (Real Decreto-Ley 6/2012 (LA LEY 4108/2012)).

En suma, a nuestros efectos hay que tomar en consideración las dos situaciones siguientes en que pueden encontrarse los procedimientos de ejecución hipotecaria:

• a) Cabe que la ejecución se hubiera suspendido antes de llegarse a la adjudicación del bien hipotecado, con independencia de la causa que haya ocasionado esa suspensión, aunque, por supuesto, el motivo de suspensión más frecuente ha sido la decisión del órgano judicial de esperar a pronunciarse hasta que el TJUE resolviera la cuestión prejudicial formulada por el TS.
• b) A su vez, también es posible que se hubiera llegado a la adjudicación del bien hipotecado, pero que, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.1.1º de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), aún no se haya producido la entrega de la posesión del bien al acreedor o a la persona que haya actuado por cuenta de éste, a causa del aplazamiento del desalojo previsto en ese precepto legal.

III. ALCANCE Y EFECTOS DEL SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Con arreglo a los criterios que ofrece la STS de 11 de septiembre de 2019 (LA LEY 126867/2019), se ha de acordar el sobreseimiento de los procedimientos de ejecución hipotecaria, tanto en el caso de que hubieran sido iniciados como consecuencia de una declaración de vencimiento anticipado efectuada por la parte prestamista con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), como en el supuesto de que, habiendo sido declarado el vencimiento del préstamo con posterioridad a esa fecha, se entienda que el deudor no ha incurrido en un incumplimiento grave de conformidad con los parámetros establecidos en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (LCCI). Por el contrario, el TS permite el alzamiento de la suspensión, y la consiguiente prosecución del proceso de ejecución hipotecario, cuando el préstamo se dio por vencido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 pero el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en el art. 24 de la LCCI.

El sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria implica dejar sin efecto el auto de despacho de la ejecución, con la consiguiente ineficacia de los actos ejecutivos realizados en el curso de ese proceso y el alzamiento de las medidas ejecutivas adoptadas contra el ejecutado, terminando así el procedimiento y archivándose definitivamente las actuaciones. Como establece el art. 561.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), precepto que resulta aplicable supletoriamente a la ejecución hipotecaria, el sobreseimiento de la ejecución debe dar lugar a que se reintegre «al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución».

Pero el sobreseimiento que se produzca en los casos mencionados por la STS de 11 de septiembre de 2019 (LA LEY 126867/2019) no impedirá a la parte prestamista solicitar una nueva ejecución, de manera que, a efectos prácticos, las consecuencias procesales de ese sobreseimiento son sustancialmente equivalentes a las que origina la nulidad absoluta de las actuaciones procesales, con la consiguiente restitución de la acción ejecutiva como si nunca se hubiera despachado la ejecución o no hubiera existido el procedimiento ejecutivo sobreseído, quedando sin efecto todos y cada uno de los actos procesales realizados durante la ejecución, incluso, como veremos, la adjudicación del inmueble y su adquisición por tercero, en su caso.

La STS de 11 de septiembre de 2019 delimita el espacio temporal de los procedimientos de ejecución hipotecaria que deben ser sobreseídos diciendo que se tratará de procedimientos «en los que no se haya producido la entrega de la posesión al adquirente». Entendemos que, a estos efectos, la entrega de la posesión ha de interpretarse como entrega de la posesión material o efectiva del bien, es decir, en el mismo sentido en que el art. 675.1 LEC (LA LEY 58/2000) se refiere a la entrega de la posesión a la persona en cuyo favor se ha aprobado la adjudicación del bien en la ejecución.

Conforme al iter procedimental seguido para la ejecución de bienes hipotecados, realizado el bien en cualquiera de las formas prevista por la ley (convenio, entidad especializada del art. 641 LEC (LA LEY 58/2000) o subasta) y dictado Decreto de aprobación de remate o de adjudicación, en su caso, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución expedirá testimonio para su inscripción en el Registro, al que acompañará mandamiento para la cancelación de la inscripción de la hipoteca que haya originado el remate o la adjudicación y, asimismo, de todas las inscripciones y anotaciones posteriores y, claro es, de todas las circunstancias que la legislación hipotecaria exige para la inscripción de la cancelación (arts. 673 (LA LEY 58/2000) y 674 LEC (LA LEY 58/2000)).

A partir de ese esquema general, la casuística de los procedimientos de ejecución hipotecaria que van a ser sobreseídos por aplicación de las pautas establecidas por la STS de 11 de septiembre de 2019 (LA LEY 126867/2019) puede ser, sin afán de exhaustividad, la siguiente:

• 1) Procesos de ejecución hipotecaria que no han alcanzado la adjudicación o remate del bien, por haber sido suspendido el procedimiento hasta que el TJUE se pronunciara sobre la cuestión prejudicial planteada por el TS o por otra causa. En estos casos procederá el sobreseimiento de la ejecución y la expedición de mandamiento al Registro para la cancelación de la nota marginal de certificación de cargas (arts. 688 LEC (LA LEY 58/2000) y 83 LH (LA LEY 3/1946)), con el fin de que el acreedor pueda iniciar una nueva ejecución hipotecaria, conforme a las indicaciones ofrecidas por el TS.
• 2) Procesos de ejecución hipotecaria en los que ya se ha llevado a cabo la realización de la finca y se ha dictado el Decreto de adjudicación, con expedición, en su caso, del consiguiente testimonio librado al acreedor ejecutante para su inscripción en el Registro (arts. 673 LEC (LA LEY 58/2000) y 134 LH (LA LEY 3/1946)), pero aún no se ha entregado la posesión (material) del bien al acreedor por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.1.1º de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013). Dentro de este supuesto, pueden producirse situaciones diversas:
  • a) Puede ocurrir que el adjudicatario no haya formalizado la inscripción registral de la adjudicación a su favor, en cuyo caso procederá el sobreseimiento de la ejecución y el libramiento de mandamiento al Registro para la cancelación de la nota marginal de certificación de cargas (arts. 688 LEC (LA LEY 58/2000) y 83 LH (LA LEY 3/1946)), a fin de que el acreedor pueda iniciar una nueva ejecución hipotecaria, con arreglo a las pautas establecidas por el TS.
  • b) También es posible que el adjudicatario haya formalizado la inscripción registral de la adjudicación a su favor, de manera que actualmente figure como titular registral del bien. En estos casos el sobreseimiento de la ejecución llevará consigo el libramiento del correspondiente mandamiento de cancelación de la inscripción practicada a favor del adjudicatario, y de cancelación, asimismo, de los asientos de cancelación de la hipoteca ejecutada y, en su caso, de las cargas registrales inscritas o anotadas a favor de otros acreedores con posterioridad a esa hipoteca (art. 674 LEC (LA LEY 58/2000) y art. 134 (LA LEY 3/1946)). De esta forma, el acreedor ejecutante que se había adjudicado el bien hipotecado podrá promover una nueva ejecución hipotecaria, de acuerdo con los criterios fijados por el TS. Y estos acreedores que habían inscrito o anotado las cargas a su favor después de la hipoteca serán restituidos en su garantía sobre el bien.
  • c) Por otra parte, cabe que el adjudicatario haya transmitido el bien a un tercero y éste haya inscrito a su favor esa transmisión, de manera que, actualmente, el bien figura inscrito en el Registro a nombre de ese tercero adquirente. Normalmente, esa transmisión se habrá producido en la práctica mediante el cauce de la cesión de remate, que permite al acreedor adjudicatario subrogar a un tercero en su adquisición. En estos casos, la adquisición efectuada por el tercero que consta como titular registral del bien está protegida por la fe pública registral proclamada en el art. 34 LH (LA LEY 3/1946), que confiere protección a los terceros adquirentes de buena fe, presumiéndose ésta mientras no se pruebe que el tercero adquirente conocía, o pudo conocer, la inexactitud del Registro. Dicho en otras palabras: el efecto inherente al sobreseimiento de la ejecución, que consiste en reintegrar al ejecutado a la situación anterior a la ejecución (art. 561.2 LEC (LA LEY 58/2000)), entra en conflicto en estos supuestos con las exigencias del principio de fe pública registral (art. 34 LH). En consecuencia, los efectos del sobreseimiento de la ejecución hipotecaria no podrán aplicarse de forma inmediata o automática, sino que requerirán de un indispensable trámite procesal en el que se pueda dar audiencia al tercero adquirente que aparece como titular registral del bien. A esta cuestión dedicaremos el siguiente apartado.

IV. INCOACIÓN DE UN INCIDENTE PARA DETERMINAR SI PROCEDE LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN PRACTICADA A FAVOR DEL TERCERO ADQUIRENTE

La cancelación de la inscripción registral practicada a favor del tercero adquirente del bien realizado en la ejecución hipotecaria exige su consentimiento o bien una resolución judicial que haya sido adoptada en un procedimiento en el que se haya dado audiencia a ese tercero, por aplicación de las exigencias impuestas por el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)) y los principios registrales de tracto sucesivo (arts. 20 (LA LEY 3/1946)y 40 LH (LA LEY 3/1946)) y de salvaguardia judicial de los asientos registrales (art. 1 LH (LA LEY 3/1946)). Esto implica que, para conseguir la cancelación de la inscripción efectuada a favor del tercero adquirente, habrá que dirigir previamente la correspondiente demanda contra ese tercero, o, cuando menos, resultará necesario dar audiencia a dicho tercero en el propio procedimiento ejecutivo, de manera que haya podido intervenir y defenderse en dicho procedimiento.

Sin perjuicio de que pueda interponerse directamente demanda de juicio declarativo contra el tercero adquirente, nos parece adecuado desde el punto de vista de la economía procesal que, en estos supuestos, los efectos del sobreseimiento de la ejecución hipotecaria también puedan hacerse valer en el propio proceso de ejecución sobreseído, a fin de restituir la ejecución a la situación originaria, como si nunca hubiese existido, para que el acreedor pueda iniciar una nueva ejecución con el mismo título y bajo las premisas legales del art. 24 LCCI (LA LEY 3741/2019), como señala la STS de 11 de septiembre de 2019 (LA LEY 126867/2019). Y, para ello, entendemos que la mejor solución es la apertura, a petición de parte o de oficio, de un trámite incidental en el que se dé audiencia, no sólo al acreedor ejecutante, sino también al ejecutado y, claro está, al tercero adquirente del bien que ha inscrito su derecho en el Registro y cuya cancelación se pretende (3) .

En ese incidente el tercero adquirente deberá acreditar que el adjudicatario le transmitió el bien bajo la premisa de la buena fe, requisito ineludible para que el art. 34 LH (LA LEY 3/1946) despliegue el efecto de la protección registral. En este caso la buena fe del tercero adquirente significa que ese tercero no conocía, ni podía conocer desplegando una mínima diligencia, que la finca le fue transmitida por el acreedor adjudicatario con la existencia de un ocupante poseedor del bien (el ejecutado). Un elemento especialmente relevante para determinar la mala o buena fe del tercero será el contenido del título mediante el que el adjudicatario le transmitió el bien, es decir, si en ese título el adjudicatario transmitente hizo o no constar la existencia de un poseedor (el ejecutado) con prórroga de lanzamiento hasta el 15 de mayo de 2020. De todas formas, la aportación del título transmisivo no debe impedir que los intervinientes en el incidente puedan aportar las pruebas que consideren oportunas para dilucidar si el tercero adquirente actuó o no de buena fe.

Si en el incidente mencionado se desvirtúa la presunción de buena fe del tercero adquirente, se podrá llevar a efecto la cancelación, no sólo de la inscripción efectuada a favor del acreedor adjudicatario, sino también la cancelación de la subsiguiente inscripción practicada a favor del tercero adquirente (4) , con la consiguiente restitución de la titularidad del bien al ejecutado. Asimismo, en este caso también habrá que expedir mandamiento para que el Registrador deje sin efecto los asientos de cancelación de la hipoteca ejecutada y, en su caso, de las cargas registrales inscritas o anotadas a favor de otros acreedores con posterioridad a esa hipoteca (art. 674 LEC (LA LEY 58/2000), La Ley 58/2000 y art. 134 LH (LA LEY 3/1946), La Ley 3/1946). De esta forma, el acreedor ejecutante que se había adjudicado el bien hipotecado podrá promover una nueva ejecución hipotecaria, de acuerdo con los criterios fijados por el TS. Y los acreedores que habían inscrito o anotado las cargas a su favor con posterioridad a la hipoteca serán restituidos en su garantía sobre el bien.

Si no se destruye la presunción de buena fe del tercero adquirente, la adquisición de éste se convierte en irreivindicable. En este caso el acreedor ejecutante deberá indemnizar al ejecutado por la imposibilidad de reintegrarle la propiedad del bien (art. 561.2 (LA LEY 58/2000) en relación con los arts. 533 (LA LEY 58/2000) y 534 LEC (LA LEY 58/2000)). No obstante, el importe de esa indemnización se podrá compensar, a su vez, con la cantidad que el ejecutado adeude aún al ejecutante. Sea como fuere, el conflicto que pueda originarse entre el ejecutante y el ejecutado por la referida contraposición de derechos debe ser resuelto fuera del procedimiento ejecutivo, mediante el oportuno juicio declarativo.

En fin, entendemos que la resolución que recaiga en el incidente al que estamos haciendo referencia es apelable, porque en estos casos ya no estamos propiamente en el proceso de ejecución, en el que rige la restricción del recurso de apelación prevista en el art. 562.1.2º LEC (LA LEY 58/2000), sino dentro de un incidente declarativo que se abre para dar cumplimiento al Auto que ordena sobreseer la ejecución ante la existencia de un tercero adquirente protegido por el Registro, debiéndose aplicar el régimen general de recursos establecido en los arts. 455 y siguientes de la LEC. (LA LEY 58/2000)