La Audiencia Nacional (AN) analiza en una sentencia de la Sala de lo Social de 30 de julio de 2019 (LA LEY 126932/2019)un conflicto colectivo que impugna la modificación de condiciones laborales producida, previo acuerdo con la mayoría de la representación de los trabajadores, en un supuesto en el que se lleva a efecto el cambio de convenio colectivo aplicable siguiendo el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (ET).
En el caso, la empresa no acredita cuál es su actividad preponderante ni, por lo tanto, la correcta aplicación del nuevo convenio colectivo, ni tampoco alega causa alguna de carácter económico, técnico, organizativo o productivo.
La sentencia determina la nulidad de la medida, a pesar de existir acuerdo, por considerar que ha existido un fraude de ley.
El presente comentario no se encuentra enfocado hacia la valoración que hace la sentencia sobre el supuesto de hecho, ni sobre los hechos analizados en sí mismos (la falta de acreditación de la actividad preponderante e, igualmente, la falta de alegación de las causas justificativas), sino al procedimiento en sí mismo.
Así, como acertadamente indica la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto, «el convenio colectivo estatutario es una norma, integrada en el sistema de fuentes del derecho del trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del ET (LA LEY 16117/2015), cuya aplicación no es disponible (principio de indisponibilidad), puesto que vincula a todos los empresarios y trabajadores, incluidos dentro de sus ámbitos funcionales, personales y territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.1 C.E. (LA LEY 2500/1978), en relación con el artículo 82 ET (LA LEY 16117/2015), siendo criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia (por todas, las sentencias del TS de 10.07.2000 (LA LEY 10622/2000) y de 20.01.2009 (LA LEY 2753/2009)) y por la doctrina judicial (por todas, la sentencia del TSJ de Cantabria, de 12.09.2009), que el convenio colectivo aplicable viene determinado por la actividad preponderante de la empresa».
Partimos, pues, del principio de indisponibilidad del convenio colectivo aplicable.
Existen varios supuestos en los que se produce un cambio del convenio colectivo aplicable. A título de ejemplo citaremos los derivados de la pérdida de vigencia de un convenio colectivo cuando finaliza su período de ultractividad, en los términos previstos en el artículo 86.3 del ET (LA LEY 16117/2015), y aquellos otros en los que como consecuencia de una sucesión empresarial deviene el necesario cambio de convenio colectivo aplicable en los términos del segundo párrafo del artículo 44.4 del ET (LA LEY 16117/2015).
En ambos casos, el supuesto de hecho es el mismo: la obligación de aplicar un nuevo convenio colectivo al amparo del principio de indisponibilidad.
Efectivamente, el artículo 82.3 del ET (LA LEY 16117/2015) consagra el principio de indisponibilidad de los convenios colectivos en los siguientes términos: «Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia». Por su parte, el apartado 1 del mismo artículo establece la vinculación de empresarios y trabajadores al ámbito definido en cada convenio, al señalar que «los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden».
La aplicación de un convenio dentro de cuyo ámbito se encuentren incluidos empresa y trabajadores no es materia sometida a la decisión o disponibilidad de los interesados
A la vista de lo anterior, la doctrina judicial viene manifestando que la aplicación de un convenio dentro de cuyo ámbito se encuentren incluidos empresa y trabajadores no es materia sometida a la decisión o disponibilidad de los interesados y, menos aún, unilateralmente a la de solo uno de ellos. En otras palabras, la elección del convenio aplicable no puede quedar al arbitrio de las partes, por constituir el ámbito funcional de la norma colectiva un límite real y efectivo de su libertad de elección. En la misma línea se pronunció el Tribunal Central de Trabajo (TCT), en su sentencia de 21 de julio de 1988 (LA LEY 3337-JF/0000), al afirmar que los convenios colectivos constituyen normas obligatorias para todos los empresarios y trabajadores incluidos en sus ámbitos subjetivo, funcional, territorial y temporal.
Así, el convenio colectivo estatutario tiene el carácter de norma jurídica de idéntica eficacia imperativa y fuerza obligatoria que los preceptos legales, representando el ordenamiento jurídico laboral vigente para las empresas y trabajadores incluidos en su campo de aplicación, en tanto que expresión del derecho a la negociación colectiva que reconocen tanto el artículo 3 del ET (LA LEY 16117/2015) como el 37 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)(CE).
El principio de indisponibilidad ha de ponerse en conexión con el principio de unidad de empresa, en virtud del cual en el seno de una misma empresa debe aplicarse un único convenio colectivo a todo su personal, centrándose en la actividad predominante o preferente, lo que supone que cuando una misma empresa ejerce simultáneamente diferentes actividades resulta aplicable el convenio colectivo que se corresponda con la actividad principal de la misma, de forma que, en ningún caso, una actividad residual podría determinar la aplicación de un convenio en defecto de otro (a salvo, claro está, de aquellos supuestos en los que no existiendo actividad predominante podrán aplicarse varios convenios colectivos en virtud del principio de especificidad).
Resultando pacífico que acreditada la actividad principal corresponde aplicar un determinado convenio colectivo, se presenta el problema de cuál es la vía adecuada para su puesta en práctica.
Y llegados a este punto es donde, ante un mismo supuesto de hecho bajo unos mismos principios, topamos con el escollo procedimental que inexplicablemente requiere la aplicación de procedimientos diferenciados para la consecución de un mismo fin. Así, cuando como consecuencia de una sucesión empresarial, en los términos del artículo 44.4 del ET (LA LEY 16117/2015) se debe proceder a la aplicación de un nuevo convenio colectivo (el de la empresa cesionaria), una vez cumplidos los requisitos y plazos establecidos legalmente, esta aplicación se produce de forma automática (por todas, la sentencia de la AN de 10 de octubre de 2016 (LA LEY 137481/2016): «La obligación de la aplicabilidad del convenio colectivo de la empresa cesante alcanza hasta la pérdida de vigencia del convenio regulador de las relaciones laborales en el momento de la subrogación de los mismos, no siéndoles aplicable posteriormente el nuevo convenio que sustituye al decaído en la actividad de la empresa absorbida, sino el vigente para la entidad empresarial surgida tras la subrogación»).
En idéntico sentido, cuando, como consecuencia de la finalización de período de ultractividad de un convenio colectivo, en los términos del artículo 86.3 del ET (LA LEY 16117/2015), procede la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior que resulte de aplicación también de forma automática. Así lo ha señalado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 3 de junio de 2014 (LA LEY 117476/2014), en la que se apunta lo siguiente: «Fácilmente se comprende que nuestro ordenamiento jurídico descarte que las condiciones laborales establecidas en un convenio colectivo no sean aplicables a los trabajadores sujetos a su ámbito de aplicación a partir del momento en que dicho convenio les deja de ser de aplicación, entrando en juego otro, ya que esto último sería tanto como hacer inaplicable el nuevo convenio en dicha relación, conduciendo a resultados que se ofrecen como contraproducentes para todas las partes»
Por tanto, si en virtud del principio de indisponibilidad la elección del convenio aplicable no es disponible para las partes, por constituir su ámbito un límite real y efectivo de su libertad de elección, y así se aplica en los supuestos de finalización de ultractividad o de sucesión de empresa, ¿por qué motivo en aquellos casos en los que por la simple incorrecta aplicación del convenio colectivo o en los que se produce un cambio sustancial de su actividad en virtud del principio de unidad de empresa y de actividad principal (por cierto, no acreditados en la sentencia comentada) resulta necesario acudir al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo? ¿Acaso la empresa se encuentra, en estos supuestos, exenta de la sanción prevista en los artículos 5.1 (LA LEY 2611/2000) y 7.10 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000)(LISOS) por incumplimiento del convenio o, incluso, de cualquier reclamación judicial, individual o colectiva, por la incorrecta aplicación del convenio colectivo? Por no hablar de la posición desfavorable de la empresa que, estando correctamente encuadrada en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), asume unos costes de cotización que no guardan correlación con los salarios de los trabajadores, especialmente desde el punto de vista competitivo frente a terceros.
Por último, y como acertadamente indica la sentencia de 30 de julio de 2019 (LA LEY 126932/2019), «el artículo 41 del ET (LA LEY 16117/2015) no permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones de cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas de producción». Es decir, que, además de que resulte acreditado que la pretensión sobre la aplicación del nuevo convenio es correcta desde el punto de vista de su actividad principal, ha de concurrir causa suficiente para justificar, al margen del principio de indisponibilidad, la aplicación del nuevo convenio con un quebrantamiento frontal de todos los principios sobre la materia, incluido el de causa efecto, ya que no resulta razonable que para aplicar el cambio de convenio colectivo hayan de concurrir causas económicas, técnicas, productivas u organizativas.
En conclusión, y al igual que en el resto de los supuestos, la correcta aplicación del convenio colectivo derivada del principio de indisponibilidad no puede quedar vinculada a la concurrencia de causas de la modificación sustancial, correspondiendo su aplicación automática y, en todo caso, sujeta al necesario control judicial o incluso sometida al informe previo de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.