I. INTRODUCCIÓN
El pasado 21 de junio de 2019 el Juzgado de lo Penal 4 de Murcia, dictó la sentencia núm. 222/2019 (LA LEY 80794/2019) (1) que ponía fin al famoso caso «Seriesyonkis»; un prolongado proceso judicial, de diez años de duración.
Si bien la Sentencia no ha adquirido firmeza por cuanto ha sido recurrida, a día de hoy únicamente disponemos del fallo en primera instancia, que como ha sido públicamente conocido, fue absolutorio y, por ende, favorable para los creadores y administradores del famoso portal de enlaces a series en internet conocido como«Seriesyonkis.com», a quienes se acusaba de un presunto delito contra la propiedad intelectual.
En el presente trabajo analizaremos los razonamientos que condujeron a la Magistrada titular del Juzgado de lo Penal n.o 4 de Murcia, a fallar en el sentido anteriormente referido; y para ello, haremos un repaso de la reforma operada en el artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (en adelante, «LO 1/2015»), en relación con los hechos enjuiciados.
En lo que respecta a los aspectos más destacados de la sentencia, sobre los que centraremos nuestra atención, cabría resaltar los siguientes:
- 1. La conducta de los acusados era atípica al momento de cometerse los hechos.
- 2. A raíz de la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), dicha conducta pasó a estar tipificada, por vez primera, en el apartado segundo del artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
- 3. Existen discrepancias jurisprudenciales en torno a la interpretación de los conceptos «comunicación pública» y «ánimo de lucro», extraídos ambos del primer apartado del antiguo artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a la hora de considerarlos subsumibles dentro de la conducta de los acusados.
II. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL: LA EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 270 DEL CÓDIGO PENAL
Antes de profundizar en el contenido jurídico-fáctico de la sentencia, nos detendremos a examinar las conductas castigadas por el artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su redacción vigente a la fecha de los hechos (2008-2011), anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015):
- 1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del articulo siguiente, el juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. en los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5.
- 2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si estos tienen un origen licito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
- 3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.»
De la simple lectura del precepto podemos identificar tres conductas delictivas:
- (i) En el primer apartado, se castiga a quien mediando «ánimo de lucro» y en perjuicio de tercero (luego, la conducta requiere del elemento volitivo doloso en el autor) reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, sin autorización de los titulares de los correspondientes derechos que recayeren sobre la cosa incorpórea, o por los cesionarios de estos.
- (ii) En el segundo apartado, se castiga tanto el almacenamiento como la exportación de ejemplares de los bienes protegidos. Estas conductas, al igual que las previstas en el apartado anterior, requieren la presencia del elemento doloso en el autor, así como la ausencia de la pertinente autorización.
- (iii) En el tercer apartado, se castiga la fabricación, importación, puesta en circulación o tenencia de medios específicamente diseñados para «la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador» o los bienes protegidos por el apartado primero.
Como consecuencia del auge de la piratería, el legislador decidió modificar sustancialmente la redacción de este precepto a través de la mencionada LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), introduciendo entre otros aspectos, un apartado segundo específicamente destinado a penar la conducta enjuiciada, que no es otra que la facilitación a través de internet de enlaces de acceso gratuito a obras y contenidos protegidos por la ley.
Detengámonos, pues, en la nueva redacción del artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), apartados primero, segundo y tercero, que son los que interesan a los efectos del presente trabajo, por cuanto son sobre los que gira el fallo de la sentencia:
- 1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización delos titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
- 2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios.
- 3. En estos casos, el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción. Cuando a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos objeto de la propiedad intelectual a que se refieren los apartados anteriores, se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar cualquier medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual.
Excepcionalmente, cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente.
Donde antes se requería un «ánimo de lucro», ahora se exige un ánimo de obtener un «beneficio económico directo o indirecto»
Como puede apreciarse, el apartado primero no sufrió prácticamente variaciones, aunque se incrementó ligeramente la pena a imponer, pasando a ser una pena de prisión de 6 meses a 4 años y multa de 12 a 24 meses. Por otro lado, permanece la exigencia del elemento doloso en el autor, si bien donde antes se requería un «ánimo de lucro», ahora se exige un ánimo de obtener un «beneficio económico directo o indirecto». Al incluirse ahora el concepto de beneficio indirecto, se cubriría, a modo de ejemplo, como bien puede extraerse de la propia sentencia cuyo criterio comparto, el beneficio obtenido a través de anuncios publicitarios; beneficio indirecto que, por ello, a efectos de la juzgadora, «no colmaba el concepto de ánimo de lucro contenido en el tipo penal» vigente a la fecha de los hechos.
Cabe añadir, que en este primer apartado se suprime el último párrafo antes presente, que contenía una posible atenuante para ciertos casos de distribución al por menor, pasando a preverse y castigarse esta conducta en un nuevo apartado cuarto, donde se habla de la «distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional» por la que la pena prevista es de 6 meses a 2 años de prisión.
El apartado segundo es el verdaderamente novedoso, y sobre el que gira el debate acerca de si la conducta enjuiciada estaba prevista y penada en nuestro Código Penal anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Ya no se castigan en este apartado las conductas de exportación, almacenaje e importación, sino que se introduce de manera expresa una nueva conducta delictiva que, según la acertada interpretación de la Juzgadora, no estaba prevista en el Código Penal, imposibilitando por tanto la condena de los acusados.
Esta conducta consistiría, atendiendo a lo expresado literalmente en dicho apartado, en la facilitación «de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico», del «acceso a la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos». Se precisa, al igual que en las conductas previstas en el párrafo primero, la concurrencia de un ánimo de obtener un beneficio directo o indirecto, y el perjuicio a terceros.
Adicionalmente, y en relación con la conducta previamente descrita, se introduce un nuevo tercer apartado en el que se describen las medidas que se tomarán por parte de la Administración de Justicia en el caso de llevarse a cabo la comisión de las actividades previstas anteriormente, así como otras medidas cautelares, de carácter dispositivo. Por ende, el «Juez o Tribunal»: (i) ordenará que se retiren las «obras o prestaciones objeto de la infracción» (esto afectando a archivos, enlaces u otros medios de localización de las obras protegidas), y (ii) ordenará la «interrupción» de la prestación del portal de internet o «servicio de la sociedad de información» a través del cual se lleve a cabo la difusión de los contenidos protegidos por el derecho real de propiedad intelectual (iii) pudiendo asimismo acordar cualesquiera medidas cautelares destinadas a la protección de tal derecho. Además, de manera excepcional y atendiendo a una reiteración de la conducta delictiva y al complimiento de los requisitos de proporcionalidad, eficiencia y eficacia, el juez o magistrado (iv) podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente.
III. CONCEPTOS JURÍDICOS OBJETO DE CONTROVERSIA: LA COMUNICACIÓN PÚBLICA Y EL ÁNIMO DE LUCRO
Tras esta introducción acerca de la evolución legislativa del artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), entraremos de lleno en el debate generado durante el plenario, y que fue meticulosamente analizado y resuelto por la Juzgadora.
1. Concepto de Comunicación Pública
Uno de los elementos objeto de controversia es el concepto «comunicar públicamente», cuya concurrencia en el caso concreto defendían las acusaciones para tratar de subsumir la conducta de los acusados dentro del apartado primero del artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), vigente a la fecha de los hechos. Recordemos que el apartado segundo del actual artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), donde queda perfectamente recogida la conducta llevada a cabo por los acusados, no estaba en vigor en aquel momento, dado que los hechos acaecidos y enjuiciados tienen lugar antes de la reforma del Código Penal del año 2015 (2) .
Y es que, si bien no le falta razón a la Magistrada cuando habla de la irretroactividad en la aplicación de la norma penal cuando esta es perjudicial para el reo, la complejidad del caso y lo que planteaban tanto las acusaciones particulares como el Ministerio Fiscal era que, con independencia de lo que disponga el actual apartado segundo del artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la conducta de los creadores de «seriesyonkis», «peliculasyonkies», y «videosyonkis», ya estaba prevista y penada en el Código Penal en el momento en que ocurrieron los hechos, a través del apartado primero del antiguo 270 (LA LEY 3996/1995), cuando habla de «comunicar públicamente» (precepto que, por cierto, tras la reforma del Código Penal y la inclusión expresa de la conducta objeto de debate en el apartado segundo, se mantiene, siendo esta una de las razones por las que la Magistrada rechaza el planteamiento de las acusaciones).
El concepto jurídico de comunicación pública está perfectamente delimitado en el ámbito civil, concretamente a través del artículo 20.2.i de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) (3) . Pero incluso disponiendo de una definición clara en este orden, el concepto es poco, o nada pacifico, existiendo una gran disputa jurisprudencial (4) en torno a la integración del mismo dentro de aquellas conductas similares a las que han sido objeto de enjuiciamiento en este caso, existiendo, sobre todo, una gran discrepancia jurisprudencial acerca de su punibilidad.
Una de las cuestiones que más me sorprendió durante el análisis de la sentencia, fue el ímprobo trabajo realizado por la Magistrada de búsqueda jurisprudencial, para tratar de formarse un criterio objetivo contrastado en relación con la punibilidad o no de la conducta y el entendimiento de estos conceptos jurídicos (5) . Así, tras un detallado estudio jurisprudencial de: (i) procedimientos penales con autos de sobreseimiento confirmados por las Audiencias Provinciales o en los que las Audiencias Provinciales han decretado el archivo de las actuaciones; (ii) procedimientos penales donde las Audiencias Provinciales han dictado sentencias absolutorias; y (iii) Autos de Audiencias Provinciales que acuerdan seguir el procedimiento; concluye que «en el período a que se refiere la conducta de tres de los coacusados, a saber, años 2008 hasta 2011, la jurisprudencia mayoritaria en España ha sido partidaria de considerar que la tarea de enlazar, tal y como ha sido descrita, era unaconducta atípica» (6) .
En ese sentido, entiende la Juzgadora que «no puede integrarse en el verbo típico "comunicar públicamente", efectuando una interpretación extensiva de lo que en el ámbito civil se consideraba por tal, al no venir definido en el propio precepto [refiriéndose al artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)] pues se atentaría contra el principio de legalidad penal, y en concreto, contra el principio de amatividad, si se utilizara una interpretación in malam partem para colmar de contenido el verbo nuclear».
En otras palabras, partiendo de: (i) la falta de definición en la propia norma penal del verbo típico «comunicar públicamente» (siendo así que la única definición al respecto venía dada por la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996), de naturaleza civil) (ii) así como de la disputa jurisprudencial respecto del concepto y la relevancia penal de la conducta objeto de debate, existiendo un sector mayoritario que abogaba por la atipicidad de la conducta, la magistrada entiende que no cabe realizar una interpretación extensiva en arras de castigar los hechos como constitutivos de un delito de «comunicación pública», en tanto que se estaría llevando a cabo una interpretación «malam partem» vulnerándose los principios de legalidad penal y más concretamente, el de taxatividad, en tanto que se produce una carencia de certeza o determinación en la norma: «Nullum crimen nulla poena sine previa lege», «nullum crimen sine lege stricta» (7) .
2. El ánimo de lucro
A propósito del elemento de «ánimo de lucro», presente en la antigua redacción de los apartados primero (LA LEY 3996/1995) y segundo del artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), posteriormente modificado en 2015 para ampliarlo a un «ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto», como bien se ha indicado al inicio de este trabajo, las conductas previstas en el apartado primero del antiguo artículo 270 del Código Penal requerían de un elemento volitivo de dolo en su autor, manifestado a su vez a través de los requisitos expresamente exigidos de «ánimo de lucro» y actuación «en perjuicio de tercero». Por tanto, para argumentar una vulneración del apartado primero del articulo 270 sobre la base de un supuesto caso de «comunicación pública», era necesario argumentar también la presencia de ese ánimo de lucro en los acusados.
En relación con este ánimo de lucro, la Magistrada, haciendo expresa remisión a la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado relativa a estos delitos (LA LEY 69/2006) indica que «el principio de intervención mínima que rige en derecho penal debe ser tenido en cuenta para criminalizar tan sólo las conductas que lesionan más gravemente los bienes jurídicos. Es por ello, que en los supuestos en los que, en la infracción del derecho exclusivo del titular del derecho de propiedad intelectual, sólo concurre un ánimo de obtener una ventaja de carácter individual o personal, pero no un lucro comercial, la respuesta a la vulneración del derecho debe hacerse desde el ámbito de protección civil».
En este sentido, ciñéndonos a los hechos probados, cabe destacar que los beneficios obtenidos por los acusados no eran fruto directo de la actividad que realizaban, subiendo enlaces que dirigían a contenidos protegidos, sin autorización alguna. Más bien eran, según explica la sentencia «siempre por efecto indirecto derivado de la entrada en la página web y el acceso a la publicidad en ella alojada». Calificados estos beneficios como indirectos por su origen, y atendiendo a la posterior precisión realizada en la reforma por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) en torno al requisito de ánimo de lucro, por la que pasa a preverse de forma expresa el ánimo de obtener un beneficio indirecto (8) , la Magistrada entiende que en los hechos enjuiciados no media ánimo de lucro, pues «a la fecha de producción de los hechos objeto de autos, no se podía considerar el beneficio indirecto como contenido en el concepto de ánimo de lucro para colmar las exigencias de tipicidad» (9) .
IV. CONCLUSIÓN: LA CONDUCTA DE LOS ACUSADOS ERA ATÍPICA AL MOMENTO DE COMETERSE LOS HECHOS
Finalmente, en estrecha relación con el descarte que hace la juzgadora de integrar el concepto de comunicación pública y de ánimo de lucro, absuelve a los acusados sobre la base de que la conducta en que incurren no estaba tipificada a la fecha de los hechos, previéndose más adelante, de forma expresa, en el apartado segundo del artículo 270 (LA LEY 3996/1995), tras la reforma promovida por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015).
Así, la magistrada argumenta que cuando se ha querido castigar una conducta de facilitación o favorecimiento, como es la que ocupa, esto se ha realizado de forma expresa y precisa (10) . La antigua redacción del artículo 270 del Código Penal, más concretamente, el verbo típico «comunicar públicamente» extraído de su apartado primero, no incluía la conducta objeto del enjuiciamiento, al contrario de lo que esgrimían las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal.
Y llega a esta conclusión con la que no puedo estar más de acuerdo, preguntándose una cuestión tan sencilla y evidente como ¿por qué se describió tal conducta de manera expresa en otro apartado tras la reforma del artículo?; y es que, si la conducta de «comunicar públicamente» prevista en el apartado primero bastase para criminalizar la facilitación del acceso o localización de obras o prestaciones protegidas, ofrecidas en internet de forma no autorizada, la introducción expresa de la conducta en la norma (manteniendo además la anterior del párrafo primero) hubiese sido innecesaria. Por todo ello, extrae la conclusión de que al no estar tipificada la conducta en el momento en que se produjeron los hechos, los acusados no incurrieron en delito alguno (11) (12) .
i) La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.»
(21) «De hecho,cuando la norma ha querido sancionar conductas de facilitación o favorecimiento (intermediación), las ha sancionado expresamente.Sin pretender ser exhaustiva al respecto,cito a título de ejemplo, la facilitación de programas informáticos destinados a cometer estafas, sancionada en el art 248.2, b) del CP (LA LEY 3996/1995); la facilitación o favorecimiento de la prostitución de persona menor de edad o incapaz, redactado conforme a LO 5/2010 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010); Facilitación, de la producción, venta, difusión o exhibición de material pornográfico: art 189.1. b (LA LEY 3996/1995)); en materia de tráfico de drogas se sanciona a los que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas (art 368.1 (LA LEY 3996/1995)). Antes del 2015 también se sancionaba al que directa o indirectamente favoreciera o facilitara el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas (art 318 bis (LA LEY 3996/1995))
A partir de 2015 se sanciona en el art 510 1. B) a (LA LEY 3996/1995) quienes faciliten el acceso a terceras personas de escritos o cualquier otro material con contenido idóneo para fomentar o promover el odio; en el art 197 bis (LA LEY 3996/1995) se sanciona facilitar el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información, conducta de facilitación regulada de forma similar en el art 197 ter. (LA LEY 3996/1995)»