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I. La oportunidad de un nuevo Código Civil: su potencial como instrumento de adaptación, innovación y progreso jurídico

Como nos señala mi buen amigo Antonio Pau, al viejo Código Civil «los juristas le tenemos respeto y afecto». Es más, yo añadiría que honestamente «se lo debemos».

Se lo debemos por muchas razones, pero, entre otras, porque gracias a él generaciones de juristas hemos tenido la oportunidad, conforme a sus claves normativas, de obtener una formación, un aprendizaje y, además, una visión crítica del Derecho. En definitiva, de ser partícipes de una cultura jurídica trascendental para nuestra organización social.

Este sentimiento lo he desarrollado a lo largo de mi formación jurídica, esto es, desde mis primeros trabajos de investigación (caso, entre otros, de la acción rescisoria por fraude de acreedores) hasta mi trabajo de Cátedra (la insolvencia: análisis de su concepto y concreción de su régimen jurídico). En estos trabajos, y otros muchos que podría citar, el posicionamiento o las claves del Código Civil, con sus aciertos, pero también con sus deficiencias técnicas y sistemáticas, han sido el punto de partida metodológico que me han permitido avanzar en la modernización del Derecho. En otras palabras, el Código Civil, como ningún otro cuerpo normativo, ha posibilitado mi formación, mi aprendizaje y mi sentido crítico del Derecho.

Pero ese mismo sentimiento de respeto y gratitud, que creo que es generalizado, no nos puede nublar, sobre todo en la efeméride que celebramos, el juicio crítico acerca de su obsolescencia y de su escasa vitalidad para afrontar los nuevos retos y transformaciones que presentan en la actualidad la realidad social, económica y cultural.

En efecto, nuestro Código Civil hace ya muchos años que dejó de acompañarnos, que dejó de ser el referente para el aprendizaje y la investigación del Derecho. Se diría que su antaño esplendor, como edificio noble en el centro de la ciudad, hoy en la periferia y amenazado de ruina, fue languideciendo hasta el punto de su desalojo, quedando la nostalgia y la diáspora hacia nuevos derroteros.

En mi experiencia de Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo he tenido la oportunidad de comprobarlo. De experimentar este alejamiento o pérdida de referencia de nuestro Código Civil a la hora de modernizar las figuras y categorías jurídicas, bien desde fundamentos valorativos o culturales, o bien desde fundamentos técnicos o contextuales. Baste citar alguno de los ejemplos, caso del maltrato psicológico como causa de desheredación (SSTS de 3 de junio de 2014, núm. 258/2014 (LA LEY 74491/2014), y 30 de enero de 2015, núm. 59/2015 (LA LEY 10075/2015)), de la moderna configuración de la cláusula rebus sic stantibus (SSTS de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 (LA LEY 84939/2014) y de 15 octubre de 2014, núm. 591/2014 (LA LEY 171646/2014)), o del reconocimiento del criterio de conservación de los actos o negocios jurídicos como principio general del Derecho (STS 15 enero de 2013, (LA LEY 18194/2013) núm. 827/2012). En estos casos, se comprueba que la integración que se realiza a nivel jurisprudencial (como nuevo soporte o base) ya no responde a las claves de nuestro viejo Código Civil, sino a nuevos valores, nuevas construcciones jurídicas y diferentes referentes (Constitución y Derecho de la Unión Europea).

Sin embargo, y esto es relevante, este mismo sentimiento no nos debe conducir hacia un «sentimiento trágico» del Derecho o, en su caso, de la ciencia jurídica.

Por el contrario, dicho sentimiento nos lleva, en última instancia, a la propia esencia del fenómeno jurídico, de su utilidad y razón de ser; en donde el Derecho, como experiencia histórica y hasta cierto punto antropológica, se nos presenta como un constante proceso de cambio, adaptación y progreso social.

Como he dicho en alguna ocasión, la cuestión no es tanto si el Derecho cambia, sino más bien «qué es preciso que ocurra para que cambie» y, sobre todo, «cómo cambia». Con un símil literario a propósito de Shakespeare, se podría afirmar que en el «drama del Derecho», de sus pulsiones y elementos básicos, la cuestión no es tanto «ser o no ser», sino «cómo se es» ante el inexorable cambio de la realidad social.

Si esto es así, y lo es, el dilema que abordamos debe ser valorado desde la perspectiva prioritaria de lo que puede aportar un nuevo Código Civil en el actual contexto de cambios y transformaciones vertiginosas que experimentamos.

En mi opinión, fuera de toda conclusión nostálgica o inmovilista, respecto de «cualquier tiempo pasado fue mejor», la respuesta al dilema de la oportunidad de un nuevo Código Civil no es ya una mera opción, sino una auténtica necesidad.

Su oportunidad radica, precisamente, en el «potencial político» que ofrece el Código Civil, como instrumento cualificado, para dotar de unidad y cohesión a los nuevos valores y procesos de cambio que demanda la sociedad, en beneficio de todos.

II. El sentido de un nuevo Código Civil: su conexión con los nuevos valores y transformaciones sociales

La oportunidad que he resaltado acerca de abordar la tarea de un nuevo Código Civil del S. XXI es ya ilustrativa del sentido que debe presidir su moderna elaboración.

Lejos de la ensoñación del propio Napoleón («lo que vivirá eternamente es mi Código Civil»), o del engarce constitucional que presentan determinados derechos, principios e instituciones contempladas en el Código Civil (Derechos de la persona, principio de buena fe, libertad de contratación, propiedad, entre otros), lo cierto es que el sentido del nuevo Código Civil no puede ser, por defecto, un mero trasunto de las claves fundacionales que en su día informaron nuestro viejo Código Civil, ni tampoco, por exceso, un desarrollo constitucional, en sí mismo considerado.

Con mayor precisión su renovado sentido, y con él su nueva «centralidad» radica en la utilidad de la técnica codificadora para configurar o afinar las nuevas claves que permitan construir y ordenar tanto los nuevos valores, como las modernas transformaciones que presenta el contexto social y económico en la actualidad.

Claves estrechamente conexas, como ya he dicho, con la implementación de nuestro «Estado social y democrático de Derecho» y con la convergencia y consolidación del «Derecho de la Unión Europea».

Un claro ejemplo de lo afirmado lo tenemos en la «impronta transformadora» de la noción de la transparencia como «nuevo valor que impulsa el cambio social en la actualidad». En efecto, hoy en día ya nadie duda, salvo los mencionados inmovilistas, de que la transparencia se ha erigido, por la propia convicción social y por la necesidad de regeneración del sistema, en un nuevo valor transversal cuyo verdadero alcance, más pronto que tarde, va a tener un reconocimiento constitucional (plano valorativo o axiológico). Pero, además, en esta línea, tampoco hay duda que desde que, en 1962, John Fizgerald Kennedy pronunciara ante el Congreso de los Estados Unidos su célebre frase «consumidores, por definición, somos todos», la importancia del Derecho de consumo (plano de la especialidad) no solo no ha dejado de crecer en una economía globalizada, sino que ha representado un cauce idóneo para el alumbramiento de nuevos valores. Por último, para completar el círculo del ejemplo, tampoco cabe ya duda razonable, y buena muestra de ello es el resultado de mis votos particulares en algunas sentencias sobre protección de consumidores, acerca de que el desarrollo técnico de este nuevo valor (su configuración como control de legalidad, régimen de ineficacia de la cláusula abusiva, etc.) se está llevando a cabo extramuros de nuestro viejo Código Civil, particularmente a través de la interpretación y aplicación que realiza el TJUE de la normativa europea (plano de la pluralidad de regímenes normativos).

Pues bien, si juntamos todos estos factores, que en buena medida representan la pérdida de centralidad del viejo Código Civil, y los analizamos detenidamente bajo el prisma que he expuesto, se observa que la utilidad del nuevo Código Civil está en la posibilidad de cifrar una nueva clave que ordene esta compleja transformación para el ciudadano, que la dote de unidad y cohesión. Clave que, en técnica codificadora, ya ha sido enunciada en el ámbito jurisprudencial al declarar que «la contratación bajo condiciones generales constituye un modo de contratar, claramente diferenciado del contrato por negociación» (STS 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012)).

Precisamente, la «concreción» de este nuevo modo de contratar en el futuro Código Civil es lo que le reportará un nuevo cuño de centralidad, pues será el instrumento idóneo que permitirá la simplificación, unificación y cohesión de este complejo fenómeno en un ámbito tan propio del Código Civil como es el Derecho de la contratación. Unidad y cohesión que no solo superará las citadas barreras de fragmentación (especialidad, separación del Derecho civil y mercantil y pluralidad de regímenes jurídicos), sino que también «colaborará» con el desenvolvimiento del Derecho de la Unión Europea y, además, permitirá una protección integral de todo adherente, con independencia de su condición de consumidor o empresario. Esto es, extenderá el valor de esta transparencia en toda la dimensión que le ofrece la técnica codificadora.

Este ejemplo es tan solo un botón de muestra del «enorme potencial político» que ofrece un nuevo Código Civil como instrumento idóneo para la flexibilización y adaptación de los sistemas normativos en la actualidad.

Coincido plenamente con Eugenio Llamas y con Jesús Sánchez en que el sentido del nuevo Código Civil empieza por establecer las claves de los nuevos valores y principios que reclama la sociedad del S. XXI, en toda su extensión y diversidad (los denominados derechos fundamentales de cuarta generación). En favorecer la modernización de nuestro tráfico patrimonial y sistema de contratación, de su eficacia y seguridad, y en impulsar la convergencia con el Derecho de la Unión Europea. Pero, sobre todo, de ofrecer un marco garantista de las aspiraciones vitales de la ciudadanía, particularmente de los más vulnerables.

En definitiva, un nuevo Código Civil que cohesione y vertebre todas las esperanzas e ilusiones que la ciudadanía tiene depositadas en el Derecho, como instrumento de cambio y progreso social. No desaprovechemos esta oportunidad.