TSJ Castilla y León, Sala de lo Social, Sentencia de 6 Jun. 2019. Rec. 1778/2016 (LA LEY 88545/2019)
La trabajadora es dependienta de una conocida cadena de tiendas de ropa y ha estado de baja médica durante varios periodos: entre el 5 y el 9 de diciembre de 2015; desde el día 17 y hasta el día 28 del mes citado; y entre el 8 y el 18 de enero de 2016.
La patronal decidió despedirla por faltas de asistencia al trabajo y computando todos los días de baja, sus ausencias alcanzan el 22,50 % de los dos últimos meses y el 7,84% del año anterior. Por tanto, como el límite fijado en el art. 52 d) ET (LA LEY 16117/2015) está en el 20% para los dos meses anteriores y en el 5% anual, considera la empresa que procede el despido por absentismo.
Ahora bien, para el cómputo de esos porcentajes, la ley excepciona las faltas de asistencia al trabajo cuando obedecen a un tratamiento médico de cáncer u otra enfermedad grave.
Con respecto al cáncer, ningún género de dudas puede ofrecer al respecto, pero con la expresión “enfermedad grave”, la casuística puede ser muy variada y hemos de recurrir muchas veces a lo fallado en los distintos juzgados y tribunales.
En este supuesto, la vendedora aporta el resultado médico de una gastroscopia en la que se revelan lesiones agudas de la mucosa gástrica provocadas por la bacteria del helicobacter. Y ya a priori, esta calificación como “aguda” de las lesiones revela la intensidad de la enfermedad y permite concluir que la mayoría de las ausencias al trabajo se debieron al tratamiento de las lesiones con origen en la bacteria.
Es más, para el tratamiento de esta bacteria ha sido preciso que se tomen antibióticos, por lo que se cumple también con lo preceptuado por la legislación estatutaria: “tratamiento médico”.
Es cierto que la empresa no conocía el diagnóstico de las bajas médicas y el resultado de las pruebas por la confidencialidad de los datos médicos, por lo que no pudo plantearse la exclusión de las bajas para el cómputo del plazo, pero una vez acreditado el padecimiento y que las ausencias - al menos gran parte de ellas- se han producido por el tratamiento de la enfermedad, calificada como grave, no se alcanza el porcentaje que justificaría el despido.
El despido es improcedente y la empresa deberá readmitir o indemnizar.