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I. INTRODUCCIÓN

El derecho a la identidad está configurado por un amplio abanico de contenidos entre los que se encuentra la opción de todo ser humano de poder conocer su identidad natural y la de sus padres biológicos. Lo cierto es que la realidad genética no siempre coincide con la filiación oficial plasmada en un Registro Civil (1) . Siguiendo a FERNÁNDEZ SESSAREGO, podemos decir que la identidad personal se refiere al conjunto de atributos y características psíquicas, biológicas y existenciales que hacen que un individuo, pese a su evidente similitud con el resto de los seres humanos, pueda resultar individualizado en la sociedad (2) . Así, la identidad personal descansa en que «cada uno sea uno mismo y no otro» (3) . En ella se advierten una serie de elementos estáticos —nombre, sexo, características físicas o clave genética- (4) y otros dinámicos— pensamientos, ideología, sensibilidad, creencias o inteligencia- (5) .

Hoy en día no puede sorprendernos que una persona que desconoce aspectos esenciales de su verdadera historia desee dar respuesta a sus interrogantes. Partimos de un moderno concepto de filiación que ya no deriva exclusivamente de una concepción sexual. Atendiendo a figuras tan presentes en nuestra sociedad actual como la adopción o los nacimientos derivados de técnicas reproductivas, podemos afirmar que, citada filiación, reside a día de hoy en un aspecto intencional o volitivo del individuo. Así, sencillamente, prestando un consentimiento libre y consciente ya es suficiente para poder acceder a la maternidad o paternidad. Independientemente de que en España sólo se reconozca legalmente la filiación biológica y la derivada de la adopción (6) , somos conscientes del elevadísimo número de nacimientos en los que se carece de información relativa al verdadero origen. Interrogantes tan elementales como ¿de dónde provengo? o ¿quiénes son mis padres? generan en algunos un vacío preocupante al no poder obtener respuesta. La realidad es que, en España, no todos los ciudadanos gozan del mismo amparo en relación con ese derecho a conocer los orígenes biológicos. Lo cierto es que, la situación legal no está igual de equiparada para los hijos adoptados que para los nacidos de una técnica reproductiva con material genético donado. En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico logró un avance incuestionable con ocasión de la importantísima inclusión del quinto párrafo del artículo 180 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (CC) (7) . Esta reforma fue consecuencia de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre (LA LEY 13212/2007), sobre Adopción Internacional (8) y, con posterioridad, fue reforzada por la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de Modificación del Sistema a la Infancia y Adolescencia (9) . De esta forma, hoy existe un reconocimiento expreso del derecho de los adoptados a poder conocer sus orígenes biológicos. Ahora bien, la verdad es que hasta que el legislador optó finalmente por este reconocimiento, el camino recorrido fue largo y espinoso. La adopción fue durante décadas un tema tabú respecto del que muy pocas personas del entorno familiar o social conocían la verdad. Se entendía que conceder a un niño un nuevo hogar llevaba implícito protegerle con un único arraigo, una única familia y una única historia. Para ello se borraba su pasado y se creaba un presente y un futuro que partían de una absoluta ficción. Con el tiempo, fruto de estudios científicos, psicológicos y psiquiátricos, se fue poniendo de relieve la importancia que el conocimiento de los orígenes biológicos tiene en el desarrollo personal (10) . Después de décadas de reivindicaciones, y de una paulatina evolución jurisprudencial, finalmente se reconoció la supremacía del derecho del hijo adoptado a poder conocer su verdadera identidad, frente al derecho de la familia biológica a proteger su intimidad.

Con independencia de ese indiscutible logro legislativo, hay que decir que hoy en día continúan existiendo situaciones en las que se priva al individuo de su derecho a la identidad. Así, las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida (TRA) heterólogas (11) no encuentran hoy en día ese refrendo legal. Es más, encuentran una prohibición legal expresa que les impide poder conocer sus orígenes. Los importantes avances científicos en materia de genética no han sido siempre adaptables a las normas que presiden nuestro Derecho. La revolución reproductiva generada por la aparición de las técnicas artificiales generó innegables cambios dentro del Derecho de familia. La procreación ya es posible sin necesidad de relación sexual alguna. Como señala MORO ALMARAZ, «prescindir de la consideración unitiva de sexualidad y procreación han supuesto un aldabonazo al derecho de sociedades que lo construyeron con influencias cristianas fuertemente enraizadas» (12)

Resulta indiscutible admitir que las técnicas de reproducción asistida han aportado factores absolutamente positivos a nuestra sociedad. Independientemente de la investigación en el campo de enfermedades congénitas, y de su posible curación, estos avances científicos, así como las donaciones de gametos, han permitido cumplir el sueño de ser padres a millones de personas. Ahora bien, como veremos detalladamente, hay que indicar que estos hijos no gozan del derecho a la identidad personal y genética de forma completa. La consecuencia inmediata descansa en que el hijo nacido a través de estas técnicas quedará privado de la posibilidad de conocer su ascendencia genética y, por ende, de poder investigar sus orígenes. Con ello nos preguntamos, ¿qué ocurre con la defensa del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) (CE)? Resulta evidente que, si en España no están admitidas las diferencias legales por razón de nacimiento, tendremos que plantearnos si se está permitiendo un agravio comparativo entre los hijos nacidos de una relación sexual convencional, los adoptados y los nacidos a partir de material genético donado.

Para descifrar en qué fundamentación jurídica se asienta la imposición del anonimato del donante en España, vamos a realizar un análisis del camino legislativo recorrido en esta materia, así como de las distintas posturas doctrinales existentes.

II. EL ANONIMATO DEL DONANTE DE GAMETOS EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL

Ya hemos indicado que en nuestro país se impone el respeto al anonimato de los donantes de gametos. Concretamente, el artículo 5.5 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) (13) recoge que «La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones». Lo cierto es que este precepto se ha mantenido intacto desde que fue recogido en la pionera Ley 35/1988, de 22 de noviembre (LA LEY 2155/1988), sobre Técnicas de Reproducción Asistida de 1988 (LTRA) (14) . A pesar de imponerse ese anonimato, en el apartado tercero de ese precepto se regulan una serie de supuestos, absolutamente excepcionales, en los que podrá quebrarse la protección de ese anonimato. Únicamente cuando exista un peligro cierto para la salud de los hijos, o cuando proceda de acuerdo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes. Esta revelación deberá resultar absolutamente indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá siempre carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad de la identidad de los donantes.

No podemos obviar que aquella originaria implantación del anonimato del donante fue adoptada en un momento en el que la reproducción asistida todavía generaba un polémico debate entre los defensores del avance de la ciencia y los temerosos que la conceptuaban «contra natura». Los criterios que llevaron al legislador a decantarse por la protección de la identidad del donante hay que contextualizarlos en relación con aquella sociedad de finales de la década de los setenta en la que surgieron. Así, aquella primera Ley de técnicas de reproducción asistida de 1988 (LA LEY 2155/1988) fue el resultado de un planteamiento estatal general, producto de una Comisión (15) , propuesta en 1986, para el estudio y posible regulación de la reproducción asistida en España. Ante los evidentes avances científicos carentes de normativa, la Comisión fue convocada como antesala a los posibles criterios que pudieran conformar aquella primera regulación. El resultado fue el conocido como «Informe Palacios» (16) , en el que, a la hora de regular la donación de gametos, se plasmó una argumentación con la que se pretendía garantizar la constitucionalidad de la protección de la identidad reservada del donante. De esta forma, se expuso literalmente (17) que «la institución jurídica de la investigación de la paternidad tiene su base y fundamento en la identidad tradicionalmente establecida en el derecho de familia entre padre genético y padre legal, y que a partir del momento en que esa identidad se rompe, en virtud de las nuevas técnicas, dicha institución queda totalmente desnaturalizada. También, que el constituyente, al proclamar el derecho a la investigación de la paternidad no tuvo en cuenta las nuevas técnicas de reproducción asistida, y contemplaba únicamente la paternidad y la filiación naturales, de modo que lo esencial del derecho a la investigación de la paternidad era recabar del progenitor el cumplimiento de los deberes inherentes a la paternidad en el supuesto de que después del acto procreativo se desentendiera de los mismos. Se insistió, por ello que, en la reproducción humana asistida con semen de donante, el progenitor, por propio imperativo del sistema, queda excluido desde un principio de todos los derechos de paternidad y, por tanto, queda totalmente exonerado de sus obligaciones». En definitiva, la propuesta de la Comisión que se incluyó en el Informe tuvo la clara finalidad de eliminar los posibles efectos que el derecho a la investigación de los orígenes biológicos pudiera provocar en una paternidad social y jurídica (18) . La anterior decisión del «Informe Palacios» descansó, por tanto, en otorgar una suprema prevalencia, y mayor garantía de protección, a la verdad social frente a la biológica (19) . Los argumentos originales fueron encaminados a proteger a la familia legal de las posibles intromisiones que pudieran producirse como consecuencia de la interposición de acciones de paternidad o maternidad por parte de los interesados en acreditar la verdad biológica. La protección del anonimato iba dirigida a evitar que se pudieran establecer nuevas filiaciones legales biológicas en detrimento de las previamente determinadas tras el nacimiento del hijo.

En nuestra opinión, es cierto que aquella respuesta pudo ser ajustada a la naturaleza de aquella sociedad de entonces, y a los valores sociales y culturales que la presidían. Ahora bien, la continua transformación que desarrolla una sociedad como la nuestra, no hay duda, exige nuevas respuestas jurídicas y éticas que la permitan adaptarse a nuevas realidades.

Como vemos, aquella Comisión ya interpretó que el entonces novedoso derecho constitucional a la investigación de la paternidad, recogido en el artículo 39.2 CE (LA LEY 2500/1978), únicamente tenía esencia para garantizar la búsqueda de la paternidad cuando tuviera por objeto la constitución de un vínculo legal de filiación (20) . De este modo, los defensores del anonimato insisten en esta idea al entender que éste precepto se elaboró en un momento en el que el Constituyente no podía tener ni en mente la futura existencia de las técnicas de reproducción asistida. Ahora bien, pasados más de cuarenta años, si nos situamos en nuestra sociedad actual, citada interpretación constitucional ha perdido toda la lógica (21) . No olvidemos que a día de hoy los hijos adoptados tienen reconocido ese derecho y en ningún momento esa búsqueda va a concluir con el establecimiento de una relación de filiación formal. Contamos con que el derecho a saber reconocido a los adoptados se sostiene bajo un claro límite legal: la ejecución de la búsqueda nunca podrá alterar la filiación adoptiva legalmente inscrita. La adopción en España, con carácter general, es irrevocable (22) . Únicamente se permite al adoptado acceder a los datos identificativos de sus progenitores, sin que de ello derive ninguna consecuencia legal para las partes implicadas.

Teniendo en cuenta lo anterior, afirmamos con rotundidad que el fundamento de conservar legislativamente el anonimato del donante ya no puede descansar en la protección social de la familia. Es más, el propio artículo 8.3 LTRHA (LA LEY 5218/2006), ya aclara que «La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 (LA LEY 5218/2006) de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación». Por ello, autores como SOLER BELTRÁN (23) , consideran que debe permitirse legalmente que el hijo nacido mediante técnicas de reproductivas heterólogas pueda averiguar a quién pertenece su propia herencia genética. Ahora bien, compartimos su opinión cuando entiende que aquello no tiene por qué llevar implícito el establecimiento de una relación jurídica. La autora propone que estos hijos puedan tener legitimación para interponer las correspondientes acciones judiciales de filiación, aunque el objetivo de las mismas iría únicamente encaminado a investigar los orígenes, sin que en ningún caso pudiera servir de nexo para la unión de vínculos legales.

Algunos expertos entienden que, en España, a diferencia de otros países, no se implantó el anonimato para favorecer el crecimiento de las donaciones, sino porque el legislador entendió que se trataba de un acto de altruismo que no debía implicar ninguna vinculación emocional. Partía siempre de la idea de que el donante no fuera comprometido más allá de lo que supone la mera donación (24) . No olvidemos que en nuestro país el sistema implantado en reproducción asistida tuvo inspiración en el exitoso programa de donación de órganos, basado en los principios de anonimato y gratuidad. A diferencia de la donación de órganos, en la de gametos sí existe una gratificación económica considerada como una compensación por las molestias que trae aparejada la cesión. Es la Comisión Nacional de Reproducción Asistida la que cifra los baremos de referencia, evitando que se produzca una guerra de «precios» que derive en una mercantilización del material genético (25) .

III. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL ANONIMATO DEL DONANTE

1. Posturas contrarias al anonimato del donante

Al igual que gran parte de la doctrina, RIVERO HERNÁNDEZ (26) entiende que el hijo nacido a través de técnica reproductiva tiene derecho a conocer la identidad del donante, aunque, en ningún caso, esa revelación de identidad debe derivar en el establecimiento legal de una la filiación ni, mucho menos, en una posible reclamación jurídica en calidad de progenitor genético. La exigencia de responsabilidad al donante sólo podría establecerse en supuestos aislados de ocultación dolosa o culposa de datos esenciales sobre la propia herencia genética o taras transmisibles, en cuyo caso, operaría el régimen general de responsabilidad. Este criterio (27) es compartido por LLEDÓ YAGÜE (28) , quien opina que se debería permitir al hijo, una vez alcanzada la mayoría de edad, acceder a la identidad del donante y, mediando consentimiento de este, poder llegar al punto de, incluso, plantearse establecer una relación. Con independencia de esto, este autor también rechaza el establecimiento de cualquier relación jurídica entre ambos. ROCA TRÍAS (29) entiende también que estos hijos puedan interponer las correspondientes acciones de investigación de la paternidad, aunque únicamente como vía de búsqueda de la verdad genética. En ningún caso tendrá como objetivo crear una relación jurídica entre las partes.

En nuestra opinión, teniendo en cuenta que, según la postura mayoritaria, a través de este cauce nunca va a imponerse consecuencia jurídica alguna para el donante, creemos firmemente que no deberían ponerse más trabas al ejercicio del derecho a conocer los orígenes genéticos de los hijos nacidos por reproducción asistida heteróloga. GÓMEZ SÁNCHEZ (30) recuerda que España es parte del Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y Biomedicina, firmado en abril de 1997. En su artículo 1 (LA LEY 4009/1999), dicho Convenio obliga a los Estados firmantes a proteger al ser humano en su dignidad y su identidad, así como a garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina. La autora aboga por la inconstitucionalidad del anonimato del donante al entender que «impide al hijo conocer su origen genético y vulnera el artículo 39.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) el cual reconoce la posibilidad de investigar la paternidad». En este sector de la doctrina, entre los que también destacan VIDAL PRADO (31) o QUESADA GONZÁLEZ (32) , se entiende que la exigencia del anonimato del donante provoca que el interés superior del menor no resulte lo suficientemente protegido.

Señala MORO ALMARÁZ (33) , que no puede aceptarse el anonimato del donante desde el momento en que implica un obstáculo insalvable para el derecho del concebido a conocer sus orígenes. La solución podría encontrarse en la obligación judicial de analizar caso por caso. Se pregunta la autora ¿por qué tiene que significar la donación anónima un dato suficiente para prohibir cualquier legitimación para reclamar la paternidad y maternidad, en todo caso? ¿Nadie se ha planteado que tal vez el donante también desee conocer la identidad de su hijo? Si bien es cierto que ante supuestos en los que, tanto el donante-padre, como la madre e hijo, están de acuerdo, no parece que haya mayor problema, entendemos que tampoco parece adecuado imponer la figura de padre a quien en ningún momento ha pretendido serlo. En este sector doctrinal se encuentra HORTAL (34) , que aboga por suprimir el anonimato para poder establecer relaciones familiares y parentales más ajustadas a la realidad. Así, debido a la aparición de nuevos modelos familiares sería posible tener dos padres y una madre, o dos madres y un padre (35) .

En relación con la supremacía que el legislador español otorga al derecho a la intimidad del donante, pensamos que el único interés de éste reside realmente en impedir que socialmente se descubra su condición de donante. A la misma conclusión llegamos si analizamos los intereses de la persona o pareja receptora. Pretenden, bien ocultar su acceso a la reproducción asistida heteróloga, bien que el hijo llegue a conocer esta circunstancia y despierte su curiosidad por la identidad del donante. Es evidente que estos motivos no resultan, en absoluto, suficientes ni, por tanto, justifican la negación al hijo de poder conocer su ascendencia genética.

2. Posturas favorables al anonimato del donante

Parte de la doctrina defiende con rotundidad el anonimato absoluto del donante del donante de gametos. Lo consideran un elemento necesario para garantizar la ausencia de cualquier relación jurídica entre donante y nacido. Con ello, la razón más común que aportan pasa por entender que eliminar el anonimato pondría en peligro las técnicas de reproducción asistida por falta de donantes (36) . En nuestro país se garantiza el secreto relativo a todo dato identificativo del donante, pero, como hemos visto, se reconoce, tanto a los hijos como a las receptoras, el derecho a obtener una información general sobre el donante, aunque siempre excluyendo su identidad personal. En consecuencia, lo califican como un anonimato relativo.

Ya se ha indicado que el denominador común en la postura proteccionista del anonimato consiste en entender que, cuando el Constituyente reconoció el derecho la investigación de la paternidad, lo hizo exclusivamente con el fin de proteger a los niños desamparados que carecían de filiación por rechazo de sus progenitores. También lo ven como una forma de impedir que el propio donante ejercite una acción de reclamación de filiación. Entienden que lo importante, en realidad, es que el nacido tenga vínculos con su padre formal afectivo (37) .

Por otro lado, también existen defensores del anonimato que opinan que el hecho de que en nuestro ordenamiento se impongan plazos de caducidad para el ejercicio de las acciones de filiación, o que no exista una legitimación absoluta para entablarlas, es una muestra de que en nuestro sistema no hay una absoluta prevalencia de la verdad biológica (38) .

En conclusión, los defensores del anonimato del donante entienden de forma unánime que prioritariamente se tiende a evitar la caída del número de donaciones (39) , descartando el grave problema que esto supondría para el desarrollo de la reproducción asistida.

Con independencia de lo anterior, también existen teorías mucho más complicadas. Es el caso de PANTALEÓN PRIETO (40) que defiende que el donante de gametos debería ser considerado legalmente como padre ante casos en los que la madre sea una mujer no casada o sin pareja, o cuando el marido rechaza la paternidad. En nuestra opinión, respecto al primero de los supuestos, esta teoría estaría imponiendo que siempre deba existir un padre. De la misma forma, se discriminaría a los propios hijos puesto que, el concebido bajo técnicas de reproducción, en todo caso, tendría que tener un padre que no guardara ninguna relación afectiva con su madre. Por contra, al concebido de forma natural no se le impondría esta exigencia. Además de todo ello, deberíamos preguntarnos ¿qué pasaría para en el caso de parejas de lesbianas?

Aun así, existen más autores que defienden la paternidad del donante. AULETTA (41) afirma que el donante realizó actos inequívocos para hacer posible la concepción, por lo que debe soportar las responsabilidades correspondientes. Será a él a quien deban de atribuirse los derechos y deberes derivados de la generación. Esta postura resulta claramente absolutista y surrealista. Es más, aplicándola, podríamos llegar a la conclusión de que cualquier persona que quiera ser padre lo único que debe realizar es una donación de esperma. En nuestra opinión, el derecho a saber no debe ir nunca implícitamente vinculado la unión legal de lazos de filiación. Este derecho cumple con una necesidad humana relativa al propio derecho a la identidad de las personas (42) .

Es este punto es de obligada mención la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) núm. 116/1999, de 17 de junio de 1999 (LA LEY 8358/1999) (43) a través de la cual se resolvió el recurso de inconstitucionalidad que, en su día, se planteó contra la LTRA de 1988. Se alegaba la vulneración de la garantía constitucional de la familia. El texto de la sentencia resume el informe de alegaciones del Abogado del Estado y lo analiza como un conflicto de intereses. Diferencia, por un lado, el derecho de la persona a conocer su filiación biológica como derecho fundamental, vinculado a la inviolabilidad de la persona y, por otro, el derecho a la intimidad personal o familiar de los padres jurídicos, y la protección que el Estado debe proporcionar a la estabilidad de las relaciones familiares. El Tribunal explicó la incompatibilidad habida entre el artículo 5.5 de la LTRHA (LA LEY 5218/2006) y el artículo 39.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Afirmó que existen tres situaciones que justifican la restricción de la investigación de la paternidad. La primera atiende a que la finalidad que pretende la investigación de la paternidad se orienta a constituir entre los afectados un vínculo jurídico comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos. Así, la revelación de la identidad de quién es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial se sitúa en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa en el precepto constitucional. La segunda de las situaciones pasa por entender que la protección de la identidad del donante no implica una desprotección de los hijos en la medida en que la ley determina el anonimato del donante con un carácter relativo: «(de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donantey también permite a los hijos obtener información general de los donantes, excepción hecha de su identidad)». Por último, el TC encontró fundamento en la protección del derecho a la intimidad (44) del donante de gametos el en hecho de favorecer el acceso a la reproducción humana artificial.

Que el TC se pronunciara de ésta rotunda manera no significa que resolviera el conflicto. La solución aportada en esta resolución no unificó la doctrina que, a día de hoy, permanece dividida (45) .

IV. LA SITUACIÓN JURÍDICA EN OTROS PAÍSES: TENDENCIA HACIA LA ABOLICIÓN DEL ANONIMATO

Al igual que España, existen países que todavía mantienen el anonimato de donantes de gametos en sus legislaciones (Francia, Italia, República Checa, Eslovaquia, Estonia, Lituania, Macedonia del Norte, Malta, Montenegro o Grecia). Frente a estos se encuentran los que han optado por eliminarlo de una forma absoluta (Suecia, Noruega, Finlandia, Alemania, Suiza, Reino Unido, Portugal, Holanda, Australia, Nueva Zelanda). Al tiempo, hay otro grupo que se ha decantado por un sistema mixto (Islandia, Irlanda, Rumania, Dinamarca, Georgia, Rusia o Bélgica).

Vamos a analizar algunos de ellos:

Suecia: fue el primer país en suprimir el anonimato del donante de gametos. A través del artículo 4 de la Ley 1140/1984, de 22 de diciembre, sobre Inseminación Artificial (Lag. SFS-1984:1140), se permitió al hijo nacido de técnica heteróloga poder acceder a la información sobre el donante cuando contase con la «suficiente madurez». Este término resultó ser tan ambiguo que el Consejo Nacional sobre Salud y Bienestar tuvo que fijar finalmente la edad en 18 años. A su vez, en 1988, se dictó la Ley 711/1988, de 14 de junio, relativa la Fecundación In Vitro (Lag. SFS-1988:711). Ambas normas fueron finalmente derogadas por la Ley 351/2006, de 18 de mayo, de Integridad Genética (Lag. SFS-2006:351) (Cap. 6, Sec. 5), que respetó en su plenitud lo relativo al levantamiento del anonimato del donante de gametos que ya regulaban las anteriores. Primero, fue suprimido el anonimato relativo al donante de esperma y, una vez que la legislación admitió la donación de óvulos, se entendió que el proceso debía ser idéntico. A pesar de que es cierto que las donaciones se redujeron cuantiosamente, diez años después volvieron a las cifras existentes en el momento del levantamiento del anonimato (46) .

Alemania: inicialmente, la legislación alemana, a través de la Ley 745/1990, de 13 de diciembre, de Protección del Embrión, siguió el criterio de la protección del anonimato del donante. A este respecto, es inevitable destacar la sentencia del TC alemán, de fecha 31 de enero de 1989, en la se reconoció expresamente el derecho de todas las personas a conocer sus propias raíces. Tras este criterio, en 2007, se permitió a las clínicas desvelar información sobre el donante de gametos en base a las peticiones de anonimato realizadas previamente por los donantes. Se establecía la obligación de guardar los datos durante los treinta años siguientes a la donación. En el año 2013, el criterio evolucionó hasta asentarse en poder permitir a los hijos conocer información personal del donante, una vez cumplidos los 16 años. Así se determinó en la Sentencia del Tribunal Federal de Hamm (Renania del Norte-Westfalia), de 6 de febrero de 2013, en la que se concedió a una joven de veintiún años el derecho a poder conocer la identidad del donante de gametos del que descendía genéticamente. De igual forma, el TC alemán, a través de la sentencia de fecha 28 de enero de 2015, ha reconocido el derecho de los hijos, de cualquier edad, nacidos a través de técnicas heterólogas, a tener el acceso a la información que permita identificar al donante. En este caso, las demandantes eran dos hermanas de diecisiete y doce años. Para ello, se exigió el deber de acreditar que era el propio hijo quien instaba esa información.

Suiza(: )la Constitución Federal de la Confederación Suiza, de 1999, a través del artículo 119.2.g, reconoce el derecho de acceso de todas las personas a sus datos genealógicos. Este principio ha sido contemplado por la Ley Federal RS 810.11, sobre Procreación Medicamente Asistida, de 18 de diciembre de 1998 (en vigor desde 2001) y, a través de los artículos 24 y siguientes, permite acceder a la información sobre la identidad del donante y sobre su aspecto físico. Se exige que el hijo haya alcanzado la mayoría de edad. Para ello, desde que se produce el nacimiento, el médico asistente a la fecundación asistida transmitirá los datos del donante al Registro Civil. Una vez proporcionada esta información, habrá que informar a éste de que la petición se ha realizado.

Austria: la Ley Federal 275/1992, de 4 de junio, de Medicina Reproductiva, a través de su artículo 20, establece el derecho a indagar sobre la identidad del donante de gametos. En el apartado primero, se parte de que los datos del donante son confidenciales. En el apartado segundo (15), se permite al hijo nacido de técnica heteróloga que, una vez cumplidos los 14 años, pueda acceder a la información del donante relativa al nombre, apellidos, fecha de nacimiento, nacionalidad, domicilio, nombre de los padres, momento de la donación y pruebas médicas. De igual forma, se permite al progenitor o representante legal que pueda acceder a los datos cuando lo exija un motivo médico o de salud justificado.

Reino Unido: en principio, en aplicación de Human Fertilisation and Embriology Act 1990 (HFEA), de 1 de noviembre, no se permitía revelar la identidad del donante de gametos. Fue a partir de una consulta pública, y de la decisión adoptada por la Corte Suprema de Inglaterra y Gales, en fecha 16 de julio de 2002, (en la que la Corte falló a favor de las demandantes que instaban poder conocer la identidad de los donantes de gametos) cuando se adoptó la Human Fertilisation and Embriology Act 2004. A través de esta Ley se permitió que los hijos que hubieran nacido a partir de día 1 de abril de 2005 pudieran acceder a cualquier información identificativa del donante, siempre que hubieran cumplido los 18 años. De esta forma, se evitó la aplicación retroactiva. Con posterioridad, en la Secc. 24 de la Human Fertilisation and Embriology Act 2008, se describe como información identificativa: nombre, apellidos, fecha, lugar de nacimiento, apariencia física y última dirección postal. Así, se entiende por información no identificativa: nacionalidad, estado civil, etnia, religión, número de hijos y sexo de los mismos, habilidades, ocupación o razón de la donación. En Reino Unido, al igual que en otros países, existe la Asociación «Donor Conception Network» (47) la cual asesora y ayuda a hijos de donantes de gametos a la búsqueda, encuentro o cualquier duda o problema al respecto (48) .

Noruega: el levantamiento del anonimato de donante de esperma está previsto en la Ley núm. 100, de 5 de diciembre de 2003, sobre la Aplicación de la Biotécnología en Medicina («Act of 5 December 2003, relating to the Application of Biotechnology in Human Medicine»). Concretamente, en la Sec. 2-7, se señala que cualquier persona nacida a través de técnicas reproductivas heterólogas con esperma donado, podrá conocer información relativa a la identidad del donante. Para ello, se contempló la creación de un registro de donantes donde los hijos pudieran instar información.

Holanda: tras quince años de debate sobre esta cuestión, a través de la Ley, de 25 de abril de 2002 («Wet Donorgegevens Kunstmatige Beuruchting»), en vigor desde el 1 de junio de 2004, se instauró inicialmente el sistema de «doble ventanilla» por el que los donantes, en el momento de realizar la donación, deciden si quieren que en el futuro el hijo que lo solicite pueda conocer su identidad. Dos años después se abolió definitivamente el anonimato del donante de gametos. En este país se creó un registro de donantes al que solo pueden acceder los hijos engendrados que quieran obtener información, siempre y cuando sean mayores de 16 años, y fueron concebidos a partir de 2004. A su vez, los mayores de 12 años solo podrán obtener información identificativa. La falta de acceso a citado registro por parte de las clínicas de fertilidad, ha puesto de manifiesto la necesidad de una reforma registral, tras conocerse el escándalo de un holandés que había sido el ascendiente genético de ciento dos personas. Esto puso de manifiesto la falta de conexión entre las propias clínicas, hecho que provoca que no pueda respetarse el máximo de veinticinco donaciones por donante establecido en la legislación holandesa. (49) .

Irlanda actualmente cuenta con la «Children and Family Relationships Act 2015», en la que se contempla la prohibición del anonimato del donante de gametos, permitiéndose a los hijos acceder a la información relativa al donante. A tal fin, se ha contemplado la creación el «Donor Conceived Person Register». El problema de su funcionalidad se encuentra en que, en Irlanda, la mayor parte del material genético donado proviene de otros países. Generalmente, las clínicas de reproducción asistida adquieren el esperma en Dinamarca y los óvulos en Ucrania o República Checa. Este dato supone que, cuando los hijos cuenten con la mayoría de edad y, por tanto, puedan iniciar la búsqueda del donante, esto va a resultar casi imposible, más aun, cuando el material se ha adquirido en países que protegen el anonimato del donante. Es curioso que, en este país, junto con los datos que aparecen para la identificación del recién nacido en la partida de nacimiento, se recoge, además, que el nacimiento ha sido llevado a cabo mediante reproducción asistida con intervención de donante. De forma protegida y reservada se dejará constancia de los datos identificativos del donante. Una vez que el hijo alcance la mayoría de edad, podrá acceder a la misma.

Portugal: la Ley portuguesa 32/2006, de 26 de julio, de Procreación Medicamente Asistida, contemplaba la protección del anonimato de donantes de gametos. Fue con ocasión de la Ley 25/2016, de 22 de agosto, cuando se reformó la norma, incorporándose positivamente la figura de la gestación por sustitución. Lo cierto es que hubo que esperar un año hasta la entrada en vigor de la misma. Finalmente, mediante la aprobación del Decreto Reglamentario 6/2017, de 31 de julio, la incorporación al ordenamiento jurídico portugués de la gestación por sustitución vio la luz. Poco duró tal decisión. El TC, a través de la Sentencia núm. 225/2018, de 24 de abril (Proceso núm. 95/2017), declaró inconstitucional la incorporación de la gestación por sustitución. Lo cierto es que esta Sentencia del TC portugués, no solo fue impactante por derrotar ese momentáneo acceso de la gestación por sustitución, sino porque, sorprendentemente, aprovechó para asentar el derecho de los hijos nacidos de gametos donados a conocer la identidad del donante. En la sentencia se recoge la vulneración de derechos que el anonimato del donante provoca en estas personas. Esta resolución, por tanto, se ha convertido en la clave para regular la defensa jurídica de la protección del derecho a la identidad de estos hijos, y su derecho a conocer sus orígenes biológicos y genéticos. Cabe destacar que el propio TC rompió absolutamente con su propio criterio, emitido anteriormente en el año 2009, en el que, en defensa del anonimato, señalaba que «Los derechos fundamentales asociados al derecho a la intimidad de la vida privada y familiar, justifican, desde el punto de vista constitucional, el régimen del anonimato del donante».

Nueva Zelanda: la supresión del anonimato del donante se produjo a través de Sec. 57 de la Ley núm. 92 de 2004 («Human Assisted Reproductive Technology Act»). En este caso, se optó por la creación de un registro que permitiera establecer de forma voluntaria el contacto entre el donante y el hijo («Human Assisted Reproductive Technology Registry - HART») (50) . A lo mayores de 18 años se les permite acceder a información identificativa sobre el donante y, siendo mayores de 16, podrán solicitar judicialmente la autorización cuando se justifique por el interés del menor.

Australia: el Estado de Victoria, a través de la Ley 63/1995, de Tratamiento de la Infertilidad («Infertility Treatment Act-63-1995»), se permite al hijo, una vez cumplida la mayoría de edad, obtener información relativa al donante de gametos. Hasta el año 1998, se podía acceder a esta información siempre que el donante hubiera prestado su consentimiento. Desde el 1 de enero de 1998 las donaciones en Australia ya no pueden ser anónimas y se podrá acceder a la total información respecto al donante. El hijo podrá recabar los datos en el Registro Central de Donantes, tanto los de carácter general como personal. Desde el año 2001 funciona el «Donor Treatment Procedure Information Registry» y, con la implantación de la «Assisted Reproductive Treatment Act 208 (Vic)», las funciones de la autoridad de tratamiento de la infertilidad y del registro ya dependen del Registro de Nacimientos, Defunciones y Matrimonios de Victoria.

Estados Unidos: en realidad, este país no tiene una regulación positiva al respecto. Son las propias clínicas (51) las que deciden qué régimen otorgan a las donaciones: anónima o reveladora (52) . Lo cierto es que la tendencia al alza es abogar por la eliminación del anonimato.

Finlandia: a través de la Sec. 23 de la Ley núm. 1237, de 22 de diciembre de 2006 («Lag om Assiterad Befruktning») se permite a los hijos de donante acceder a su información identificativa a partir de los 18 años. Finlandia pasó del sistema mixto a eliminar de forma absoluta la protección de anonimato del donante. Esta Ley otorga una especificidad consistente en que, siempre que el donante lo consienta antes de realizar la donación, además de conocerse su identidad, el hijo podrá ser declarado legalmente suyo.

Islandia: este mismo sistema de «doble ventanilla» fue el elegido en Islandia, a través del artículo 4 de la Ley 55/1996, de 29 de mayo, sobre Fecundación Artificial y el Uso de Gametos Humanos y Embriones para la Investigación de Células Madre («Act on Artificial Fertilisation and Use of Human Gametes and Embryos for Stem-Cell Research»).

Bélgica: la Ley de 15 de marzo de 2007 para las Donaciones de Gametos también optó por el doble sistema. A su vez, se permite que la pareja receptora pueda elegir a la donante de óvulos, pero, en cambio, para las donaciones de embriones, se mantiene el anonimato. La «Loi relative á la Procreation médicatement Assistée et á la Destination des Embryons Surnuméraires et de Gametes», de 6 de julio de 2007, permite excepcionar el anonimato del donante cuando exista acuerda directo entre donante y receptora (artículo 57.I)

V. CONCLUSIONES

Tras el análisis realizado, entendemos que la protección legal del anonimato del donante de gametos resulta claramente perjudicial para el hijo nacido a través de técnicas heterólogas. Como hemos visto, las razones fundamentales en las que se basa esta garantía de confidencialidad descansan, por un lado, en la defensa del derecho a la intimidad personal del donante y, por otro, en otorgar una medida de sostenibilidad al sistema español de reproducción asistida, evitándose la reducción de donaciones. En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico superpone los anteriores intereses y sacrifica el derecho del hijo nacido por reproducción asistida a poder conocer sus orígenes genéticos.

Es evidente que la reducida concesión de información que otorga el artículo 5.5 LTRHA (LA LEY 5218/2006) respecto a la identidad del donante resulta absolutamente insuficiente. Salvo supuestos altamente excepcionales, solo se les permite acceder a una serie de datos de carácter general básico. La opción de poder conocer el color del cabello, la etnia o el código genético no completa el vacío personal que puede generarse al desconocer la identidad del propio ascendiente. Como es lógico, esa carencia de espejo genealógico puede provocar en estas personas los mismos perjuicios psicológicos que, tal y como se ha comprobado científicamente, suelen padecer los hijos adoptados en algún momento de sus vidas (53) .

A pesar del favorable pronunciamiento del Tribunal Constitucional al anonimato, entendemos que resulta contrario a determinados preceptos constitucionales (54) (integridad, dignidad y libre desarrollo de la personalidad). De igual forma, el hecho de que en España cualquier persona que desconozca su filiación natural pueda interponer las correspondientes acciones de filiación, en base al reconocido derecho a la libre investigación de la paternidad (artículo 39.2 CE (LA LEY 2500/1978)), ya evidencia la existencia de una clara discriminación por razón de nacimiento (artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978)) respecto a los hijos nacidos a través de reproducción asistida. Lo mismo sucede en comparación con los hijos adoptados, los cuales, a través del artículo 180 CC (LA LEY 1/1889), pueden acceder a su expediente y, en conclusión, a la identidad de sus progenitores biológicos. El TC afirmó que el derecho a la libre investigación de la paternidad tuvo entrada en la Constitución únicamente con el objetivo de poder proteger al hijo desamparado, otorgándole el derecho de instaurar una relación oficial de filiación de la que derivara la imposición al progenitor biológico de sus obligaciones legales. De igual forma, afirmó que el Constituyente ni siquiera pudo tener en mente su aplicación a las, por entonces desconocidas, técnicas de reproducción humanan asistida.

Teniendo en cuenta la evolución de los tiempos y la realidad social actual creemos que ha llegado el momento de aplicar una interpretación dinámica y evolutiva a la actual protección del anonimato de donante de gametos. Partiendo de la base de que ya es una realidad constatada que, tanto los hijos nacidos de una relación sexual, como los hijos adoptados, tienen reconocido el derecho a poder conocer sus orígenes biológicos, no podemos entender que se mantenga legalmente una evidente discriminación por razón exclusiva de nacimiento. Insistimos en que el reclamado derecho a saber es únicamente una opción, no una imposición. Además, teniendo en cuenta que en el caso de los adoptados este derecho se limita exclusivamente a «saber», creemos que, en ningún momento, su ejercicio puede llevar implícito una nueva relación legal de filiación respecto al donante. Es por ello por lo que abogamos que la balanza debe inclinarse hacia la protección del derecho a la identidad de hijo. En consecuencia, deberá sacrificarse el derecho a la intimidad del donante el cual, no obviemos, únicamente posee un interés: ocultar a los demás su condición de donante de gametos.

En los tiempos actuales no puede resultar admisible que nuestro ordenamiento jurídico desproteja el derecho a la identidad de las personas, más, desde el momento en que los instrumentos internacionales protegen de una forma suprema los intereses de los menores.