Volver a página de inicio

I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La regulación de la patria potestad en el Código Civil se encuentra en los artículos 154 a 171 en la redacción dada por la Ley 11/1981 (LA LEY 1014/1981), ya inspirada en los nuevos principios del Derecho de Familia, con las numerosas adiciones y modificaciones que han ido realizando diversas leyes, a impulsos fundamentalmente de la legislación del menor, en armonía con el corpus legal (nacional y supranacional) doctrinal y jurisprudencial que se ha venido formando en torno al interés del menor.

Se encuentra también regulada en el derecho civil de Aragón, Cataluña y Navarra. Estas comunidades con Derecho civil propio han ido modelando la institución a través de sucesivas reformas: la primera, para adecuar su derecho histórico a la Constitución (para lo que tuvieron muy presente la reforma del Código Civil de 1981), pero después, en el contexto de una labor codificadora de carácter general, adaptándola, con criterios flexibles y desarrollo casuístico, a las nuevas realidades y necesidades sociales. Estas legislaciones, con su acusado concepto de libertad civil y pacto, ofrecen herramientas muy interesantes, que pueden ser tenidas en cuenta a la hora de futuras reformas de nuestro Código (1) .

Hay que destacar que, aunque el Código regula en sede de patria potestad la realización por los hijos de los actos relativos a derechos de la personalidad (artículo 162.1 (LA LEY 1/1889)), el ejercicio de algunos de ellos encuentra su desarrollo en las leyes especiales que regulan el derecho en cuestión: así, la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982), de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, regula en su artículo 3º el consentimiento de los menores y la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) reguladora de la autonomía del paciente, su consentimiento para toda actuación que afecte a su salud, en su artículo 9.3 (LA LEY 1/1889)y 4 (LA LEY 1/1889) (reformado por la ley 26/2015 (LA LEY 12419/2015)). Son materias de mucha trascendencia (la difusión de la imagen, la transfusión de sangre …) y han motivado importantes sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (2) , pero justo es reconocer que desbordan el derecho civil puro, pues la resolución de sus conflictos se debe hacer desde la perspectiva de la Constitución (derecho a la integridad física y moral, intimidad personal, protección de la salud, dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad) (3) .

De otra parte, al situarnos en el tratamiento puramente civil de las relaciones paternos-filiales (la patria potestad como institución de derecho privado), queda fuera de nuestro estudio la llamada protección de menores, la legislación y actuación administrativa que responde a situaciones de riesgo y de desamparo de éstos. Su normativa ha sido reformada en fechas bastante recientes por dos leyes, la LO 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), con el mismo título y de mucha mayor extensión, las cuales han modificado profundamente nuestro sistema de protección de menores; de ahí que no haya reformas en curso en este campo ni creo, además, que fuera procedente, tan pronto, hablar de futuras reformas.

II.- UNA REFORMA NECESARIA: LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS

El Anteproyecto de 2013 y la guarda y custodia compartida: Cuando se producía la separación de los progenitores en el sistema de la Ley de 1981 lo habitual era que se atribuyera la guarda y custodia a uno de ellos y el derecho de visita al otro, sin que fuera frecuente encontrar sentencias de una guarda conjunta de ambos. Pero en los últimos años se ha ido desarrollando una tendencia a reequilibrar la participación de los padres en el cuidado de sus hijos, de manera que hoy la tendencia a la guarda compartida puede considerarse dominante en las legislaciones europeas. En el Código Civil la Ley 15/2005 (LA LEY 1125/2005) reconoció por primera vez desde el punto de vista legislativo esta posibilidad en el artículo 92.5 (LA LEY 1/1889), bien que sujeta a requisitos estrictos, y de manera excepcional en el artículo 9.8; posibilidad que también fue recogida con criterio favorable en el derecho civil de varias comunidades autónomas.

EL Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 8 de octubre de 2009 (LA LEY 192180/2009), ha llevado a cabo una auténtica construcción jurisprudencial de la guarda y custodia compartida en torno a la idea de que la redacción del artículo 92 (LA LEY 1/1889) no permite concluir que sea una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, por ser la más adecuada al interés del menor porque permite hacer efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores (4) (a salvo siempre casos en que, aún siendo deseable, pueda no ser conveniente a la vista de las circunstancias concretas) (5) .

En 2013 se elaboró un Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio: descansaba sobre la necesidad de que los padres deben presentar en caso de ruptura un plan de ejercicio de la patria potestad como corresponsabilidad parental respecto de los hijos (pues consideraba la guarda y custodia de los hijos el punto central de la reforma), y pretendía introducir los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde «desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental» (Exposición de Motivos). Para ello se reformarían los artículos 90 (LA LEY 1/1889)a 97 (LA LEY 1/1889) (efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio) y 102 (LA LEY 1/1889)y 103 (LA LEY 1/1889)(medidas provisionales por la presentación de la demanda).

Puesto que por razones sistemáticas no podemos ocuparnos del contenido de estos proyectados artículos, nos limitaremos a apuntar, ya en sede de patria potestad, que una consecuencia de su reforma era la modificación del artículo 156.5 (LA LEY 1/1889) y la supresión del 159 (LA LEY 1/1889): a ambos nos vamos a referir a continuación, pues aunque este Anteproyecto no haya seguido adelante, sus líneas directrices pueden ser tenidos en cuenta en otros futuros.

El artículo 156.5 del Código Civil (LA LEY 1/1889): dicho precepto, después de una declaración general del ejercicio conjunto de la patria potestad establece diversos supuestos de actuación individual. En su último párrafo dispone que «si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva», esto es, atribuye a este progenitor conviviente el ejercicio de la patria potestad (6) . Pues bien, al introducir el Anteproyecto como norma que el ejercicio de la patria potestad será conjunto aún cuando los padres vivan separados, la nueva redacción que propone sería «aunque los padres vivan separados, la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos salvo que el juez resolviera, en interés de los hijos, que la patria potestad sea ejercida totalmente por aquél con quien los hijos convivan».

Por su parte, el artículo 159 (LA LEY 1/1889) dispone cómo «si los padres viven separados, y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad …» (7) . La relación de este precepto con los artículos 90 y siguientes ha sido complicada, por más que no corresponda ahora exponer las razones. La Exposición de Motivos no justifica ni fundamenta su supresión: sin duda sería consecuencia de la nueva redacción que iba a darse a los artículos 90 y 93 y al 165.5, pero dado el ámbito propio que la doctrina se había esforzado en encontrar al precepto, quizá habría sido posible mantenerlo con el correspondiente cambio de contenido.

El Anteproyecto de 2013 no tuvo suerte: además de que la convocatoria de elecciones generales en octubre de 2015 impidió su debate parlamentario, se había suscitado una intensa polémica en torno a su contenido con voces y asociaciones pidiendo su retirada (8) . Pero en cualquier caso resulta necesaria una reforma en esta materia, y esta debe ir en la dirección que han tomado las comunidades autónomas que lo han hecho, dándole el sentido más acorde a su realidad social.

III.- UNA REFORMA PROYECTADA: LA DESAPARICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD PRORROGADA Y DE LA REHABILITADA

La prórroga de la patria potestad sobre los hijos menores que hubieran sido incapacitados cuando llegasen a la mayoría de edad, y su rehabilitación para aquellos mayores que fueran incapacitados siendo solteros y viviendo con sus padres o uno de ellos (artículo 171 (LA LEY 1/1889)), fue una importante novedad de la Ley 11/1981 (de donde pasó a las comunidades autónomas con derecho civil propio). Muy bien recibida por la doctrina, que le dedicó una alabanza unánime, y bien conocida por la jurisprudencia (lógica consecuencia de su constitución judicial) estaba regulada de manera coherente con las ideas imperantes en su tiempo acerca de la protección de las personas con discapacidad (9) , pero lo cierto es que ya no encaja bien con el cambio de paradigma que en cuanto a la discapacidad ha supuesto la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (LA LEY 14088/2006) (Convención de Nueva York, ratificada por España en 2007), pues se consideran unas figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de protección a que responde su modelo.

En el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, elaborado por la Comisión General de Codificación, se prevé su supresión en el que sería su artículo primero, dieciocho. Como señala su Exposición de Motivos, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que lo requiera. Estos medios se tratan en el que sería el artículo 250 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (la autoridad judicial podrá acordar la procedencia de la curatela o el nombramiento de un defensor judicial).

¿Desaparecerá, pues, la patria potestad prorrogada y la rehabilitada del Código Civil? Se trata tan solo de un Anteproyecto, sujeto por lo tanto a posibles cambios, pero lo cierto es que, sea en éste, sea en otro proyecto distinto, estas dos instituciones parece que están llamadas a desaparecer del Código Civil o, en todo caso, a experimentar una profunda modificación.

IV.- REFLEXIONES EN RELACIÓN A FUTURAS REFORMAS

Cara a eventuales reformas de la institución, hay que tener presente que, como decíamos al principio, además de que la redacción de 1981 estaba inspirada en los nuevos principios del Derecho de Familia, desde entonces diversas leyes han ido añadiendo o modificando párrafos de su articulado a impulsos de la legislación del menor (10) y de otras importantes leyes (11) , de manera que, sin que hayan sido objeto de una reforma general los cuatro Capítulos que la regulan en el Título VII del Libro I, su regulación puede considerarse razonablemente actual (si esto cabe decirlo hoy día en un derecho en constante evolución) y, sin perjuicio de las mejoras que pueden hacerse, es una herramienta útil para resolver los conflictos que puede plantear la relación paterno-filial, sobre todo en su ámbito personal.

Distinto de eso es que el fracaso del Anteproyecto de 2013 nos haya privado, en los casos de separación y divorcio de los progenitores, de una necesaria reforma de la guarda y custodia de los hijos: al legislador nacional le corresponde tomar la iniciativa con un nuevo proyecto, y esperamos que consiga un mayor consenso en torno al mismo (12) .

Es de destacar que, mientras que los artículos 154 (LA LEY 1/1889) a 162 (LA LEY 1/1889) (el aspecto personal de las relaciones paterno filiales y la representación legal de los hijos) se han actualizado numerosas veces, los relativos a la administración y disposición de sus bienes (arts. 164 a 168 (LA LEY 1/1889)) apenas han experimentado cambios, y algunos de ellos lo han sido por razones terminológicas. De ahí que, en cuanto a los actos de disposición sobre dichos bienes, la redacción de nuestro Código, que fue fuente de inspiración de las primeras actualizaciones del derecho civil autonómico, ha quedado, frente al enorme desarrollo de éste, como la más escueta de todas (13) .

De otra parte, en cuanto al control de los actos de disposición sobre los bienes del menor, los derechos de Aragón y Cataluña ofrecen fórmulas alternativas a la autorización judicial: en Aragón, la autorización de la Junta de Parientes; en Cataluña, el consentimiento en escritura pública de los dos parientes más próximos del hijo (14) . Estas fórmulas, que son utilizadas en la práctica de ambas comunidades, suponen una agilización y economía en el tráfico jurídico, pero sin riesgo para la seguridad, ya que la falta de intervención judicial se ve compensada por la intervención del Notario. De hecho, en Aragón, aunque también cabe la constitución judicial de la Junta de Parientes, es muchísimo más frecuente la constitución y funcionamiento de ésta bajo fe notarial, como expresamente reconoce el Preámbulo de su Código (15) .

Vamos a enumerar a continuación, muy brevemente para ceñirnos a la extensión de estos Estudios, algunos de entre los posibles temas a considerar cara a futuras reformas.

— La atribución de facultades al cónyuge o pareja estable del progenitor que tenga la guarda del menor:

La atribución a este cónyuge o pareja del guardador del derecho a participar en la toma de decisiones sobre los asuntos relativos a la vida diaria del menor, así como de adoptar medidas en caso de riesgo inminente de éste se encuentra recogida en el Código Civil de Cataluña (artículo 236-14 (LA LEY 16567/2010)) y se considera una de las principales novedades que introduce el Capítulo VI del Libro Segundo. Se trata de una respuesta al fenómeno tan frecuente de las familias «reconstituidas» y supone el reconocimiento de que el cónyuge o pareja del guardador, por la convivencia con éste y con los hijos a su cuidado participa, en mayor o menor medida, en la formación y desarrollo de éstos (16) .

El Código Civil carece de semejante norma: el mantenimiento de relaciones personales en caso de ruptura de la pareja resulta amparado por el artículo 160.2 (LA LEY 1/1889), que atribuye al menor el derecho a relacionarse con sus «hermanos, abuelos y otros parientes y allegados» (estaría comprendido en esta última expresión y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de mayo de 2011 (LA LEY 52207/2011)), (17) pero el derecho a participar en la toma de decisiones carece en nuestro sistema de cobertura legal. Puede ser un tema a estudiar en futuras reformas.

— La limitación de la responsabilidad en las adquisiciones hereditarias

En el sistema del Código Civil los padres pueden aceptar las herencias deferidas a favor de sus hijos pura y simplemente o con el beneficio de inventario. En cambio, en el derecho civil autonómico, bien el heredero en general, como en el derecho de Aragón (artículo 355.1 (LA LEY 5705/2011) de su Código, el llamado «beneficio legal de inventario») y el País Vasco desde la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (artículo 21.2 (LA LEY 11128/2015)) (18) , bien el heredero menor de edad, como en el derecho de Cataluña (artículo 461-16 (LA LEY 9352/2008)) disfruta de pleno derecho del beneficio de inventario sin necesidad de formalizarlo.

De ahí que para nuestro sistema se defienda que en todas las herencias en que sean llamados los hijos menores, tengan éstos este beneficio por sí, de manera que disfruten ex lege de la limitación de responsabilidad por las deudas de su causante (19) .

— Un mayor protagonismo de la mediación familiar

La utilización de la mediación familiar para la resolución de los conflictos que afectan a menores de edad en caso de ruptura de sus progenitores ha sido una aspiración de los legisladores autonómicos como ponen de manifiesto sus códigos civiles y leyes especiales. En el ámbito de nuestro Código Civil en que los procedimientos con menores no se han reformado desde la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), se aprecia una carencia respecto de ellos. Ciertamente que la mediación es voluntaria, pero que la Ley la contemple, y en su caso la fomente, contribuye a la extensión de su uso.

El Anteproyecto de 2013 incorporaba la posibilidad de acudir en cualquier momento a la mediación familiar, a la que consideró en su Exposición de Motivos un instrumento fundamental para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad y fomentar el ejercicio consensuado de la corresponsabilidad parental tras la ruptura. Sin ninguna duda una futura reforma tendrá que darle un mayor protagonismo.

— Los convenios protocolizados en escritura pública

La solicitud de protocolización de convenios que contienen normas sobre la custodia de los hijos menores se da con alguna frecuencia en la práctica notarial. Normalmente han sido redactados por sus abogados como acto previo a la presentación de la correspondiente demanda y se hacen con la advertencia de la necesidad de aprobación judicial, lo que, también normalmente, tiene lugar a continuación. Pero puede suceder que, por las razones que sean, no se llegue a iniciar el procedimiento, lo que plantea primeramente la necesidad de determinar su valor. El Código Civil no contempla el supuesto.

El Tribunal Supremo se había pronunciado en varias ocasiones sobre la naturaleza, validez y eficacia del convenio regulador que no ha sido sometido a aprobación judicial pero en relación a los acuerdos de carácter patrimonial (20) . La cuestión de su validez cuando contienen medidas relativas a los hijos ha sido abordada por la Sentencia de Pleno de 15 de octubre de 2018 (LA LEY 143317/2018). En el supuesto, convenio en documento privado (ni siquiera había mediado elevación a público) nuestro Alto Tribunal señala que «los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor y con la limitación impuesta en el artículo 1.814 del Código Civil (LA LEY 1/1889)…» por lo que después de analizar las circunstancias del caso, determina que «… el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente» y le confiere, por lo tanto, validez y eficacia inter partes.

Presupuesta, con los límites citados en la sentencia, la validez de estos convenios, y por tanto, la posibilidad de protocolizarlos o elevarlos a escritura pública, la segunda cuestión que se plantea es acerca de su contenido y sus límites, y los requisitos para su modificación. Aquí se echan en falta normas como las que existen en el Código Civil de Cataluña: éste cuenta con una regulación detallada del contenido del llamado plan de parentalidad (artículo 233-9 (LA LEY 16567/2010)) y de los acuerdos de los padres con vida separada, tanto si han sido incorporados a un convenio como si no lo han sido (artículo 236-11 (LA LEY 16567/2010)), su forma (escritura pública para los segundos) y su revocación (en cualquier tiempo mediante notificación notarial).

Aunque en cuanto a su contenido, siguiendo las directrices de las sentencias del Tribunal Supremo en los procedimientos matrimoniales, se puede determinar una relación de los acuerdos que deben contener y el sentido de éstos, que resultaría casi idéntica a la que pudiera ser legislada, sin duda una regulación sería muy clarificadora y, además, permitiría resolver cuestiones que, a falta de ella, estarían abocadas con casi total seguridad a un procedimiento judicial: por ejemplo, los efectos de una revocación unilateral y el valor del consentimiento tácito (21) .

Consideración final: Hemos puesto algunos ejemplos de cuestiones que pueden estudiarse con ocasión de futuras reformas, pero son muchas y también muy subjetivas las sugerencias que se pueden hacer para un mejor desarrollo de la institución. Entre las reformas de las que se puede hablar se encuentra la propia denominación de patria potestad, que ya ha sido sustituida en varios ordenamientos territoriales (no en todos ellos) y adjetivada como responsabilidad parental en algunos artículos del Código Civil.