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I. INTRODUCCIÓN

La presente exposición pretende poner de manifiesto una realidad controvertida, respecto de la cual está comenzando a producirse un reconocimiento tendente a la aceptación de su crucial importancia, debido en gran medida a la evolución de la doctrina y la jurisprudencia. La cuestión expuesta se refiere a los elementos subjetivos del injusto, estudiados en el campo de la Teoría General del Delito, cuyos cimientos comenzaron a construirse con FRANZ VON LISZT (1) y su exposición dogmática penal.

Siguiendo a RODRÍGUEZ DEVESA (2) los elementos subjetivos del injusto fueron reconocidos por FISCHER en el ámbito del Derecho Civil, introducidos por HEGLER en el campo del Derecho Penal e impulsados dogmáticamente por MEZGER (3) . A través de su obra SCHUNEMANN (4) señaló la importancia del tipo subjetivo en la corriente dogmática finalista como consecuencia del principio básico de la acción final. No obstante, este reconocimiento de los elementos subjetivos del injusto no estuvo —ni está— exenta de disputa, pues como pondría de manifiesto ROXIN (5) , en la delimitación entre lo objetivo y lo subjetivo no existe unanimidad. Así, mientras que por un lado BELING (6) en su Doctrina del delito-tipo rechazó tales elementos por entender que suponían una «confusión del delito-tipocon la figura delictiva»; por otro lado WELZEL (7) los aceptará como elementos que «son reconocidos ya desde hace mucho por la doctrina».

Este trabajo no pretende entrar en la disputa existente acerca de la ubicación de los elementos subjetivos del injusto en la acción, en el tipo, en la antijuricidad —tipo del injusto—, o en la culpabilidad, sino extrapolar e investigar su influencia en el Derecho Penal Militar. Al margen de mi opinión y a efectos académicos, partiré de su apreciación como elemento independizado del dolo, pero exigido junto a éste para consumar el delito (8) .

Además de la expuesta evolución doctrinal, la jurisprudencia también ha dado pasos en el reconocimiento de los mismos, progresando desde su simple consideración jurídica cuya valoración correspondía a los fundamentos jurídicos, a ser reconocidos como auténticas cuestiones fácticas susceptibles de prueba. Esta corriente es fruto del acogimiento por parte del Tribunal Constitucional de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos —por su especial importancia léase la STEDH, sec. 3º, de 22 de noviembre de 2011 (LA LEY 256411/2011), núm. 23002/2007: «47. (...) A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan»— (9) .

Planteado el antecedente que permite sostener la importancia del tema objeto de estudio, especialmente por las consecuencias jurídicas que puede generar, debo realizar una precisión: el concepto de elementos subjetivos del injusto comprende tanto los delitos de intención, identificados como una específica finalidad del autor —actitud interna— en la comisión del tipo y donde además se integran los delitos mutilados en dos actos y los delitos de resultado cortado; como también los delitos de tendencia y delitos de expresión (10) .

A lo largo de estas páginas se pretende valorar el tipo penal previsto en el Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015) (aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre), con el objetivo de obtener una respuesta sobre la existencia en su regulación de los citados elementos, de qué clase y su contenido. Es decir, centrando el estudio en el «especial ánimo» (11) : ese plus que se exige al dolo para considerar consumado el delito, y sin el cual o bien la conducta es atípica o bien se castigaría por otro delito donde el animus no resultara exigible.

Pero para mayor dificultad, junto con la evidente problemática que supone la introducción de un elemento subjetivo del injusto, sucede que, en muchas ocasiones, ésta manifestación de la actitud interna no se redacta de forma explícita —véase el tradicional ánimo de lucro del artículo 234 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre)—; sino que el ánimo puede presentarse de forma implícita —véase el animus injuriandi del artículo 208 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)— reconocido a través del análisis de la doctrina y de la jurisprudencia (12) .

II. ANTECEDENTES Y ANÁLISIS COMPARATIVO

A modo de comienzo y centrando la atención en el artículo 24 del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015), es preciso hacer una primera aproximación en búsqueda de pistas que puedan arrojar luz sobre la posible existencia de elementos subjetivos del injusto.

La primera cuestión que llama la atención es la denominación y presentación de este artículo, pues abre el Libro Segundo «Delitos y sus penas», Título I «Delitos contra la seguridad y defensa nacionales», en particular el Capítulo I «Traición militar». Por su parte, el Código Penal regula en su Título XXIII «De los delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional», Capítulo I «Delitos de traición». Sin perjuicio de este breve apunte, necesario debido a la apertura de Libro, Título y Capítulo que se produce con el delito de «Traición militar», procede abordar el análisis del mismo:

Artículo 24.

«Con independencia de lo previsto en el Código Penal para el delito de traición, será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, el militar que, con el propósito de favorecer al enemigo:

1.º Ejerciere coacción sobre el que ostenta el mando de una fuerza, buque o aeronave, para capitular, rendirse, demorar el combate o iniciar la retirada.

2.º Se fugare de sus filas con el ánimo de incorporarse al enemigo.

3.º Propalare o difundiere noticias desmoralizadoras o realizare cualesquiera otros actos derrotistas.

4.º Ejecutare actos de sabotaje, dificultare las operaciones bélicas o de cualquier otro modo efectivo causare quebranto a los medios o recursos afectos a la defensa militar».

Lo primero a destacar de este tipo es la necesaria correlación con el artículo 9.2 del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015), que permite el castigo de los delitos de Traición tipificados en el Código Penal —artículos 581 a 588 (LA LEY 3996/1995)— mediante una remisión normativa, en aquellos supuestos que cumplan los requisitos regulados en dicho artículo 9.2, si bien incrementando en un quinto la pena prevista en el delito ordinario. Asimismo debe conectarse con la cláusula de extraterritorialidad (13) , que deriva del principio real o de protección de intereses, redactada en el artículo 23.3.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (aprobada por Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio).

El análisis comparativo me lleva a examinar el antecedente inmediato de esta figura en relación tanto con el Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985) como con el Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973). Puede apreciarse como existía un paralelismo entre la regulación de los artículos 120 (LA LEY 1247/1973), 121.1 (LA LEY 1247/1973), 121.2 (LA LEY 1247/1973), 122.1 (LA LEY 1247/1973) y 122.3 del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) en relación con los artículos 49.1 (LA LEY 2929/1985), 49.3 (LA LEY 2929/1985), 49.5 (LA LEY 2929/1985), 49.2 (LA LEY 2929/1985) y 49.10 del Código Penal Militar 1985 (LA LEY 2929/1985) respectivamente; y, fuera de los anteriores, los apartados 4 (LA LEY 2929/1985), 6 (LA LEY 2929/1985), 7 (LA LEY 2929/1985), 8 (LA LEY 2929/1985), 9 del artículo 49 del Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985) no guardaban relación con el Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), pudiendo considerarse como especiales del ámbito castrense (14) .

En lógica coherencia con lo anterior, los apartados que han sobrevivido conforme al actual artículo 24 del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015) son: los artículos 49.4, 49.6, 49.8, 49.7 y 9 del Código Penal Militar de 1985 en relación con los artículos 24.1, 24.2, 24.3 y 24.4 del vigente Código Penal Militar respectivamente (15) .

No obstante lo dispuesto, los apartados del artículo 49 del Código Penal Militar 1985 (LA LEY 2929/1985) suprimidos en el actual Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015) estarían integrados en el Código Penal vigente del siguiente modo: artículos 49.1 (LA LEY 2929/1985), 49.2 (LA LEY 2929/1985), 49.3 (LA LEY 2929/1985), 49.5 del Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985) en relación con los artículos 581 (LA LEY 3996/1995), 583 (LA LEY 3996/1995) y 582.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)respectivamente; y artículo 49.10 del Código Penal Militar 1985 (LA LEY 2929/1985) suprimido del Código Penal (16) .

III. «ANIMUS» EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOS

A modo de aviso comienza el artículo 24 declarando: «Con independencia de lo previsto en el Código Penal para el delito de traición, será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, el militar que, con el propósito de favorecer al enemigo: (...)». Como puede leerse supone un avance interesante, toda vez que introduce un elemento subjetivo del injusto que recoge todo el tipo. En particular se configura como un delito de intención que describe un específico ánimo o finalidad del sujeto activo, construido con la expresión propósito de favorecer al enemigo, y que fue bautizado con el nombre animus hostilis (17) .

Mantengo que resulta una novedad su regulación, pues si bien no se duda de su tradicional admisión respecto del delito de traición (18) , lo cierto es que este ánimo aparecía disperso por varios subtipos, pero no en el encabezamiento del mismo como pórtico introductorio. Por esta razón, y para concretar la exposición a los subtipos que se han mantenido en el artículo 24, solo voy a hacer referencia a los antecedentes de los mismos en su análisis específico.

Todos los anteriores textos legislativos, desde el Código Penal para el Ejército de 1884, el Código Penal de la Marina de Guerra de 1888, el Código de Justicia Militar de 1890, el Código de Justicia Militar de 1945 y el Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985), simplemente hacen mención en su cabecera a la pena a imponer: como así puede leerse en el antecedente más inmediato, a saber, el artículo 49 del Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985), que manifiesta: «Será castigado con la pena de prisión de veinte a veinticinco años el militar que: (...)». Por su parte, el Código Penal tampoco introduce un ánimo explícito en su regulación de cabecera, como puede concluirse de la lectura de los artículos 581 (LA LEY 3996/1995), 582 (LA LEY 3996/1995)y 583 (LA LEY 3996/1995), respectivamente. En consecuencia, como ya se adelantó, independientemente de que el animus hostilis haya sido tradicionalmente admitido como elemento subjetivo del injusto en los antecedentes legislativos del delito de traición, resulta anunciado de forma explícita en la cabecera del actual artículo 24 del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015) al exigir que las conductas en él reguladas tengan como finalidad la intención de favorecer al enemigo. Asimismo pudiera considerarse a todo el precepto como un delito de resultado cortado, toda vez que se consuma con la comisión de alguna de las cuatro posibles conductas mixtas alternativas, pero exigiendo la persecución de un fin consistente en la producción de un determinado resultado: el favorecimiento del enemigo.

Antes de continuar resulta necesario realizar una pequeña puntualización en relación con la curiosa desaparición en el tipo actual a la referencia, existente en todos los Códigos precedentes, relativa a la situación en «tiempo de guerra», siendo que el Código Penal sí hace mención en sus artículos a expresiones tales como la prevista en el artículo 581 (LA LEY 3996/1995) «declarar la guerra a España», o en el artículo 582.2º (LA LEY 3996/1995) «estando en campaña», o 3.º (LA LEY 3996/1995) «hacer la guerra a España». Resulta cuanto menos curioso que el Código Penal Militar no haga uso de estas expresiones que, sin embargo, están asumidas en el Código Penal.

En este aspecto considero que el concepto «enemigo» usado en este tipo, y que se dirige precisamente a expresar el animus hostilis, no gira en torno a la situación de «conflicto armado»; al menos no exclusivamente, pues tal y como sostiene el artículo 7.1.3º del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015): «1. A los efectos de este Código, se entiende por enemigo: 3. Las fuerzas, formaciones o bandas, integrantes de grupos armados no estatales, que operen en un espacio donde España desarrolle o participe en una operación internacional coercitiva o de paz, de conformidad con el ordenamiento internacional»; regulación que podría incluir supuestos no previstos en el estricto concepto de «conflicto armado» (19) . En todo caso, de acuerdo con el Preámbulo II del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015): «Las referencias que el Código Penal Militar que se deroga realizaba a la locución "tiempos de guerra" se sustituyen por la utilización en determinados tipos penales de la expresión "en situación de conflicto armado", conforme con el concepto y terminología empleados por los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sus Protocolos Adicionales y la jurisprudencia consolidada en materia de Derecho Internacional Humanitario».

Expuesto el elemento subjetivo del injusto que afecta a todo el tipo mixto alternativo previsto y regulado en el artículo 24 del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015), corresponde analizar si por la citada configuración mixta alternativa podrían existir otros elementos subjetivos de cada subtipo en particular.

A. En primer lugar, el apartado primero del artículo 24 exige la siguiente conducta: «[El militar que] ejerciere coacción sobre el que ostenta el mando de una fuerza, buque o aeronave, para capitular, rendirse, demorar el combate o iniciar la retirada». El núcleo se describe con el verbo «ejercer coacción» dirigida «sobre el que ostenta el mando», y además con la búsqueda de un fin: «capitular, rendirse, demorar el combate o iniciar la retirada». El elemento básico recae en el ejercicio de la coacción, pues el actual artículo 24 simplemente se refiere a tal conducta desapareciendo el tradicional «promover algún complot o seducir alguna fuerza».

Precisamente, léase como el Código Penal para el Ejército de 1884 en su artículo 95.3º utilizaba la expresión: «promoviere complot o sedujere alguna fuerza para obligar al que mande a rendirse, capitular o retirarse»; el Código Penal de la Marina de Guerra 1888 en su artículo 116.7º expresaba: «El ejercer coacción, promover algún complot o seducir alguna fuerza … para obligar al que mande a rendirse, capitular o retirarse»; el Código de Justicia Militar de 1890 en su artículo 223.5º regulaba: «promoviere complot o sedujere alguna fuerza para obligar al que mande a rendirse, capitular o retirarse»; el Código de Justicia Militar de 1945 en su artículo 258.5 manifestaba: «ejerza coacción grave, promueva algún complot o seduzca alguna fuerza para obligar al que manda a rendirse, capitular o retirarse», y el Código Penal Militar de 1985 en su artículo 49.4 (LA LEY 2929/1985) formulaba: «ejerciere coacción, promoviere complot o sedujere fuerza para obligar a quien ejerce el mando a rendirse, capitular o retirarse». No cabe duda, sin embargo, sobre la mención común a todos los Códigos y mantenido en la actualidad relativo a los fines, a saber: rendirse, capitular o retirarse, incluyendo adicionalmente el artículo 24 el fin «demorar el combate».

También junto con el ánimo hostil anteriormente mencionado y que impregna todo el artículo, corresponde ahora analizar si este subtipo en particular comprende algún otro elemento subjetivo del injusto. La lectura de este apartado permite sostener la configuración del ejercicio de la coacción como un delito de mera actividad (20) —a diferencia del delito de coacciones del Código Penal—; es decir, la simple coacción consuma el tipo sin necesidad de que el sujeto consiga el fin perseguido consistente en obligar a quien ejerce el mando a capitular, rendirse, demorar el combate, o iniciar la retirada.

Salvando las distancias con el delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la coacción en su vertiente «compeler a efectuar lo que no quiere», que puede resultar mutatis mutandi aplicable como concepto general, podría suponer un determinado delito de intención donde se exige un específico ánimo para diferenciar la acción injusta de la irrelevante, tal y como tuvo oportunidad de manifestar el Tribunal Supremo en relación con el delito de coacción en su sentencia núm. 539/2009, de 21 de mayo, fundamento jurídico segundo: «4º) que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler».

En definitiva, quizá pueda valorarse la configuración de este subtipo como un delito de intención que requiere la concurrencia de un especial animus contra libertatem sobre el que ostenta mando, donde a través de una coacción genérica significativa de compeler al sujeto a efectuar lo que no quiere, se pretenda restringir su libertad para obtener un determinado fin que persigue un resultado consistente en capitular, rendirse, demorar el combate o iniciar la retirada. Es decir, no basta la simple coacción, sino que es preciso un añadido, una especial intención —ánimo— de coartar o constreñir la libertad del sujeto pasivo, además del animus hostilis. Pero no puede olvidarse que el subtipo también regula el resultado que se pretende conseguir de la coacción ejercida sobre el sujeto pasivo, a saber: capitule, se rinda, demore el combate o se retire. Esta previsión normativa que obliga por un lado a la coacción pero con el fin de buscar un resultado posterior, también podría corresponderse con un delito de resultado cortado, donde el delito se consuma con la coacción del que ostenta mando, pero con el fin de que se produzca el resultado descrito en el tipo; siendo preciso señalar que el resultado perseguido, consistente en capitular, rendirse, demorar el combate o iniciar la retirada, podría suponer una reiteración del animus hostilis, pero como un animus hostilis específico dentro del genérico de favorecer al enemigo, a través de estos cuatro resultados.

B. El segundo apartado expresado en el artículo 24 (LA LEY 15604/2015) reza: «[El militar que] se fugare de sus filas con el ánimo de incorporarse al enemigo». El núcleo se describe con el verbo «fugare»; además exige que esta «fuga» sea de sus «filas»; requiriendo por último un ánimo específico —«ánimo de incorporarse al enemigo»— que participa del animus hostilis que envuelve todo el tipo regulado en el artículo.

En este apartado segundo el elemento fundamental reside en realizar el acto de fugarse. El Código Penal para el Ejército de 1884 en su artículo 94.6º regulaba: «que estando en acción de guerra o dispuesto a entrar en ella se fugare en dirección al enemigo, traspasando las líneas avanzadas»; el Código Penal de la Marina de Guerra 1888 en su artículo 116.1º expresaba: «el abandono de su buque, cuerpo o destino para pasarse al enemigo»; el Código de Justicia Militar de 1890 en su artículo 222.6º manifestaba: «que estando en acción de guerra o dispuesto a entrar en ella se fugue en dirección al enemigo»; especialmente interesante resultaba el Código de Justicia Militar de 1945 en su artículo 258.12 —derogado por Ley Orgánica 6/1980 (LA LEY 1327/1980)— donde declaraba: «que se fugue en dirección al enemigo: Se considerará que la fuga se ha verificado con dirección al enemigo cuando el acusado no justifique que el delito cometido fue otro distinto»; y el Código Penal Militar de 1985 en su artículo 49.6 (LA LEY 2929/1985)formulaba: «se fugare de sus filas con propósito de incorporarse al enemigo». En este supuesto la regulación actual parece que guarda mayor relación con la evolución de los antecedentes legislativos, donde poco a poco se va perdiendo la exigencia de su comisión en «acción de guerra o dispuesto a entrar en ella».

Lo interesante de este apartado segundo reside en el concepto de «incorporarse al enemigo», de cuya problemática ya se hacía eco el Código Penal Militar de 1945 (LA LEY 6/1945) cuando precisaba: «Se considerará que la fuga se ha verificado con dirección al enemigo cuando el acusado no justifique que el delito cometido fue otro distinto». Como puede imaginarse la dificultad reside en el peligro que un uso desmedido de esta locución pudiera resultar en castigo, como traición, de conductas dirigidas a otros fines (21) .

Este segundo apartado también resulta complicado, toda vez que junto con el general animus hostilis rector de todo el artículo, se requiere un ánimo específico que lo configura como un delito de intención. Por tanto, no basta con que el sujeto cometa la acción de huida, sino que debe huir con intención de incorporarse al enemigo y no otro y que además con esa conducta busque el propósito de favorecerlo. Como decía, este segundo ánimo convertiría al subtipo en un delito de intención que requiere adicionalmente al animus hostilis genérico un animus in militiam específico manifestado con la expresión «ánimo de incorporarse al enemigo». Igualmente debiera valorarse la posibilidad de considerar a este subtipo como un delito mutilado de dos actos, pues su letra no solo requiere para la consumación la acción huir, sino un acto posterior consistente en incorporarse al enemigo, aunque este segundo acto finalmente no se formalice.

C. El tercer apartado castiga: «[El militar que] propalare o difundiere noticias desmoralizadoras o realizare cualesquiera otros actos derrotistas». El núcleo se describe con los verbos «propalar o difundir o realizar»; es decir, introduce dos subconductas posibles: por un lado la relativa a «propalar o difundir noticias desmoralizadoras» y por otro «realizar cualesquiera otros actos derrotistas».

Para poder valorar qué significado debe atribuirse a cada uno de los verbos típicos de las dos conductas, procede analizar su evolución legislativa en busca de pistas. Así, el Código Penal para el Ejército de 1884 en su artículo 97.1 regulaba: «El que propalare en el territorio de las operaciones de guerra noticias que infundan pánico, desaliento o desorden en el Ejército»; el Código Penal de la Marina de Guerra 1888 en su artículo 119.1 expresaba: «El que hallándose en operaciones, propagase noticias que infundan pánico, desaliento o desorden en el buque o en las tropas»; el Código de Justicia Militar de 1890 en su artículo 224.2 manifestaba: «Que en territorio de las operaciones de guerra a la vista del enemigo propale especies, dé voces o ejecute actos que puedan producir la dispersión de las tropas»; el Código de Justicia Militar de 1945 en su artículo 260.1 declaraba: «Que hallándose en operaciones propale noticias, dé voces o ejecute actos que produzcan pánico, desaliento o desorden en las tropas, en los buques o en las aeronaves», así como el artículo 264 también decía: «El español que en tiempo de guerra o en preparación para ella propale o vierta especies, rumores o noticias falsas que originen depresión en el ánimo público o altere y deforme los hechos con el mismo resultado»; y el Código Penal Militar de 1985 en su artículo 49.8 (LA LEY 2929/1985)formulaba: «Propalare o difundiere noticias desmoralizadoras o realizare cualesquiera otros actos derrotistas, con la intención manifiesta de favorecer al enemigo».

La primera subconducta introduce dos verbos rectores: propalar y difundir, lo cual es interesante pues su significado varía sutilmente. En comparación con el artículo 594 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que requiere la falsedad de la noticia o rumor difundido, no ocurre lo mismo con el tipo penal militar, siendo suficiente la simple propalación o difusión de noticias siempre que sean desmoralizadoras —elemento descriptivo del tipo que exige un determinado fenómeno psíquico—. Teniendo en cuenta los antecedentes legislativos pueden comprenderse como tales las noticias «que infundan pánico, desaliento...». En relación con la segunda subconducta, se describe como «realizar cualesquiera otros actos derrotistas», que puede entenderse, conforme a su evolución histórica, como aquellos actos que producen «desorden en el Ejército o en las tropas», o «ejecute actos que puedan producir la dispersión de las tropas».

En este punto debe traerse a colación la desaparición del delito de derrotismo del artículo 64 del Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985), que incluía una serie de acciones que tenían como fin «desacreditar la intervención de España en [la guerra declarada o generalizada]». Durante la vigencia del Código Penal Militar de 1985 resultaba de aplicación como tipo básico el artículo 64 (LA LEY 2929/1985) cuando los actos de derrotismo no cumplían con el elemento subjetivo del injusto consistente en el animus hostilis, razón por la cual no se aprecia imposibilidad alguna para que, pese a su desaparición, su contenido pueda servir para esclarecer qué tipos de conductas pueden ser consideradas derrotistas, aunque sea a meros efectos ejemplificativos. Es cierto que durante la vigencia del Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985) hubo un extenso trabajo dirigido a deslindar ambos preceptos (22) , cuestión que supone una llamada de atención sobre la importancia que reviste a los elementos subjetivos del injusto, pues permiten mediante su introducción diferenciar conductas que pueden ser constitutivas de uno u otro delito en función de su comisión con animus hostilis (23) o sin él.

De esta forma, el tipo exige para consumarse además de la propalación o divulgación o realización de actos, con el intrínseco animus hostilis, que tales conductas persigan una específica finalidad del sujeto, consistente en que las noticias sean desmoralizadoras, o bien que los actos sean derrotistas. En consecuencia, quizá pudiera calificarse el tercer subtipo como un delito de intención que obliga a la propalación o difusión de noticias con un especial ánimo desmoralizador o ejecución de actos con un determinado ánimo derrotista, pues para la consumación del tipo no resulta suficiente la mera transmisión de la noticia o la mera realización de actos de forma aséptica, sino que precisa una intención específica configurada por el animus defeatist, tradicionalmente definido como causar «pánico, desaliento o desorden en las tropas» o que «originen depresión en el ánimo público o altere y deforme los hechos con el mismo resultado».

D. El apartado cuarto castiga: «[El militar que] ejecutare actos de sabotaje, dificultare las operaciones bélicas o de cualquier otro modo efectivo causare quebranto a los medios o recursos afectos a la defensa militar». El núcleo se describe con los verbos «ejecutar, dificultar o quebrantar», sin embargo cada uno persigue objetos distintos, pues el primer verbo persigue el «sabotaje», el segundo «las operaciones bélicas» y el tercero «quebranto a los medios o recursos afectos a la defensa militar». Este tipo guarda relación con la regulación contenida en el Capítulo IV «Atentados contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales», donde se aprecia como el elemento subjetivo del injusto alcanza su mayor grado de importancia, debiendo aplicar, en caso de no apreciarse la existencia de animus hostilis, los artículos del Capítulo IV.

En el análisis de la evolución legislativa puede apreciarse como, por un lado, el Código Penal para el Ejército de 1884 en su artículo 95.4 y 5 respectivamente regulaba: «El que en campaña o territorio declarado en estado de guerra inutilizare caminos, vías férreas o telegráficas, canales, puentes, obras de defensa, material de guerra, o interceptare convoyes o correspondencia, o que de cualquier otro modo malicioso pusiere entorpecimientos materiales a las operaciones del Ejército, o facilitare las del enemigo. El militar que en campaña inutilizare de propósito sus armas o municiones, cualquiera otro material de guerra o los víveres para el aprovisionamiento del Ejército»; el Código Penal de la Marina de Guerra 1888 en su artículo 117 expresaba: «4. El que en campaña o territorio declarado en estado de guerra inutilizase faros, semáforos, apartados para señales, balizas que marquen peligro o rumbo, cables telegráficos nacionales, líneas de torpedos; revelare al enemigo la situación de éstos o sus estaciones, o el paso o canal entre las líneas de torpedos; interceptare convoyes o la correspondencia pública u oficial, o que de cualquier otro modo malicioso pusiere entorpecimiento para las operaciones de las escuadras o fuerzas nacionales o aliadas, o facilitare las del enemigo. 5. El marino que en campaña inutilizare de propósito sus armas o las municiones, o los víveres para el aprovisionamiento de las fuerzas nacionales o aliadas. 6. El que en tiempo de guerra destruyere o hiciera destruir los medios de defensa, todo o parte importante de un material del guerra, los repuestos de armas, municiones, pertrechos u otros objetos del material naval»; el Código de Justicia Militar de 1890 en su artículo 223.6 manifestaba: «Que en campaña o territorio declarado en estado de guerra, inutilice de propósito caminos, vías férreas, comunicaciones telegráficas o de otra clase y sus aparatos, cause averías que interrumpan el servicio, destruya canales, puentes, obras de defensa, armas, municiones o cualquier otro material de guerra o víveres para el aprovisionamiento del Ejército, intercepte convoyes o correspondencia, o de cualquier otro modo malicioso ponga entorpecimientos a las operaciones del Ejército o facilite las del enemigo»; el Código de Justicia Militar de 1945 en su artículo 259.8 declaraba: «Que en campaña, territorio, aguas o espacio aéreo declarado en estado de guerra cause inutilidad o averías de propósito en caminos y comunicaciones terrestres, aéreas o marítimas, obras de defensa, instalaciones de señales, torpedos o minas, y, en general, de cualquier material de guerra, víveres o correspondencia; se preste, siendo marino, a mandar o tripular embarcación enemiga, aunque fuese mercante, se comprometa, siendo aviador, a pilotar o tripular aeronave enemiga, aunque no fuere militar; acepte ser guía de tropas enemigas o de cualquier modo malicioso entorpezca las operaciones de los ejércitos nacionales o facilite las del enemigo»; el Código Penal Militar de 1985 en su artículo 49.7 (LA LEY 2929/1985) utilizaba la fórmula: «Con el propósito de favorecer al enemigo, ejecutare actos de sabotaje, o de cualquier otro modo efectivo, entorpeciere gravemente las operaciones bélicas». También, el Código Penal para el Ejército de 1884 en su artículo 94.7 regulaba: «Que directa o indirectamente mantuviese relaciones con el enemigo sobre las operaciones de la guerra»; y el Código Penal Militar de 1985 en su artículo 49.10 (LA LEY 2929/1985)declaraba: «De cualquier otra forma, colaborase con el enemigo, prestándole un servicio con el propósito de favorecer al progreso de sus armas».

De forma similar al apartado tercero este precepto debe ponerse en necesaria relación con el suprimido artículo 57 del Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985), pues permite definir las conductas que pueden ser consideradas como sabotaje, a saber: destrucción, daño, inutilización para el servicio, aun de forma temporal, de obras, establecimientos o instalaciones militares, buques, aeronaves, medios de transporte o transmisiones, vías de comunicación, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos de la defensa nacional. De su lectura puede colegirse como quizá guarda mayor relación con los antecedentes legislativos constituidos por el Código Penal del Ejército de 1884, el Código Penal de la Marina de Guerra de 1888, el Código de Justicia Militar de 1890 y el Código de Justicia Militar de 1945. El artículo 57 actuaba como tipo básico, constituyendo el artículo 49.7 un delito cualificado cuando se cometía con animus hostilis. De forma similar a lo expresado respecto del suprimido artículo 64 del anterior Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985), nada obsta a que este precepto pueda ser utilizado para conocer qué clases de actos integran el concepto de sabotaje, exclusivamente en aquellos supuestos en que el sujeto activo sea militar y actúe con animus hostilis, reduciendo al texto del Código Penal los tipos que pueden ser cometidos por cualquier persona. Sin perjuicio de lo anterior, también preveía el Código Penal Militar de 1985 un tipo en tiempo de paz a través del artículo 58 y un tipo imprudente en el artículo 62 (24) . El apartado 10 del citado artículo 49 (LA LEY 2929/1985) del derogado Código Penal Militar de 1985 puede entenderse comprendido en la fórmula «de cualquier otro modo» introducida en el artículo 24.4 del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015), que actúa como cláusula residual (25) .

Además de lo expresado respecto del animus hostilis como criterio delimitador para la aplicación de este apartado cuarto, este delito de intención requiere una específica finalidad del sujeto activo consistente en causar daño o animus nocendi o damnandi, cuya manifestación pudiera verse reflejada en el desaparecido «de propósito» visto en la evolución legislativa del precepto. Es decir, sin entrar en el debate sobre la exigencia de un elemento subjetivo del injusto en los delitos de daños regulados en el Código Penal, y salvando las distancias, en el presente delito penal militar sí parece necesario que, junto con la conducta dolosa consistente en el conocimiento y voluntad de ejecutar actos de sabotaje, dificultar las operaciones bélicas o causar quebranto a los medios o recursos afectos a la defensa militar, deba reflejarse una determinada intención de causar daño a las Fuerzas Armadas a las que el sujeto pertenece, es decir, contra la propia estructura que se ataca.

El animus nocendi o damnandi permite la delimitación entre el delito de traición respecto de aquel que castiga el simple daño al objeto sobre el que recaiga la conducta dolosa, con el objetivo de eludir el castigo de los meros daños que no integran el espíritu de este subtipo, evitando situaciones indeseables como por ejemplo la producida en aplicación del artículo 58 (LA LEY 2929/1985) del derogado Código Penal Militar de 1985 para los delitos de daños en tiempo de paz (léase la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de fecha 2 de diciembre de 2005). En definitiva, pudiera resultar adecuada la valoración de este específico animus nocendi o damnandi militum como una específica intención de causar daño a las Fuerzas Armadas distinguible del daño genérico regulado en el artículo 82 del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015), donde solo y exclusivamente —sin la existencia de otro ánimo— se exige un genérico ánimo de dañar o animus nocendi o damnandi. No obstante lo anterior, para consumar el delito descrito en este apartado, resultaría necesario junto con ese animus nocendi o damnandi militum, también el intrínseco ánimo de favorecer al enemigo —animus hostilis— que afecta a todo el artículo.

IV. CONCLUSIONES

A lo largo de las líneas anteriores he podido analizar, a través de la exégesis de este delito, la posible introducción por el legislador en su regulación de elementos subjetivos del injusto, tanto implícitos como explícitos, y tanto de forma general afectando a todo el tipo, como de forma específica para cada apartado. En conclusión, parece pacífica la exigencia —reconocida dogmáticamente— de un animus hostilis que comprende todo el artículo 24 del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015) y se encuentra redactado explícitamente, configurándose además como un delito de resultado cortado.

Sin perjuicio de lo dispuesto, resulta interesante valorar la posibilidad de apreciar la existencia de otros elementos subjetivos del injusto de forma individualizada para cada uno de los cuatro apartados. Así podría aventurarse la configuración del apartado primero como un delito de intención que introduce un animus contra libertatem, además de articularse como un delito de resultado cortado. El segundo apartado se configuraría como un delito de intención que requiere un animus in militiam, pero también un delito mutilado de dos actos. El tercer apartado exigiría un animus defeatist por su carácter de delito de intención. Y por último, el apartado cuarto podría manifestarse como un delito de intención para cuya consumación necesitaría un animus nocendi o damnandi militum.

Resta por concluir que la realidad expuesta sobre los elementos subjetivos del injusto no es una cuestión baladí, e independientemente de la postura que se tenga respecto de los mismos, no puede quedar al margen su estudio, pues lejos de suponer un problema por la posible subjetivización del tipo, lo cierto es que permite ayudar a diferenciar las conductas realmente delictivas de aquellas que caen fuera del tipo por carecer de la intención que hace al sujeto culpable.

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