Audiencia Provincial Pontevedra, Sentencia 444/2019, 23 Jul (LA LEY 128801/2019). Recurso 357/2018
La concursada constituyó, durante el período de vigencia del convenio alcanzado con los acreedores, una hipoteca en garantía del aplazamiento del pago de créditos concursales de la Tesorería General de la Seguridad Social, calificados en el concurso como créditos con privilegio general.
Ante la imposibilidad de cumplir el convenio, la concursada solicitó la apertura de la fase de liquidación, estableciéndose en el plan de liquidación las pautas para enajenar bienes inmuebles gravados hipotecariamente.
La TGSS formuló demanda incidental en la que solicitaba que se declarara la procedencia del pago de sus créditos garantizados con hipoteca con el producto de la venta del bien hipotecado.
La pretensión formulada se fundamentaba en que, con independencia de la calificación realizada al inicio del concurso de los créditos de la TGSS como afectos al privilegio general, tras la constitución de la hipoteca devienen amparados por la protección de privilegio especial que otorga el art. 90.1.1º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (LA LEY 1181/2003), ya que la hipoteca fue otorgada durante la vigencia del convenio sin existencia de prohibición o limitación alguna de las facultades del deudor.
La Audiencia Provincial de Pontevedra, como antes el Juzgado de lo Mercantil, desestima la demanda.
Argumenta el Tribunal que, una vez realizada y firme la calificación, la misma no puede variar con motivo de las vicisitudes que puedan producirse en el concurso. Por tanto, la naturaleza de un crédito no puede ser alterada ni en la propuesta de convenio ni, aprobado el mismo, durante la fase de cumplimiento.
Es cierto que en fase de convenio el deudor pueda solicitar créditos, aplazar pagos o realizar cualesquiera otras operaciones, ofreciendo las oportunas garantías, personales o reales, entre las que se incluye la posibilidad de constituir un derecho real de hipoteca sobre bienes de su titularidad. Por tanto, la hipoteca constituida en garantía del aplazamiento de un crédito concursal es perfectamente válida.
Sin embargo, el hecho de constituirse por el deudor una hipoteca sobre un bien en garantía del aplazamiento de un crédito concursal durante el convenio no transmuta la calificación del mismo cuando, al no llegar el convenio a buen fin, procede abrir la fase de liquidación.
Esto es, tras la apertura de la liquidación el crédito mantendrá la misma calificación que tenía en el informe definitivo de la administración concursal, sin alteración alguna, pues un crédito concursal con privilegio general, ordinario o subordinado, no deja de serlo porque, constante el convenio, se hayan producido acontecimientos que, de haberse materializado antes de la declaración del concurso, hubieran motivado una calificación distinta.
En conclusión, la Audiencia dispone que la constitución de una hipoteca durante la fase de convenio en garantía de un crédito concursal no muta su naturaleza y calificación, ni autoriza que, una vez abierta la fase de liquidación, el crédito garantizado puede ser objeto de ejecución separada, ni que el importe que pudiera obtenerse con la realización del bien hipotecado se destine al pago de dicho crédito, puesto que, desde el momento en que la calificación del crédito se mantiene, no puede considerarse como un crédito con privilegio especial.