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Recientemente se ha conocido que los órganos jurisdiccionales de Estados Unidos han solicitado el auxilio de los Tribunales españoles para que requieran a una destacada empresa española a revelar una parte limitada de la documentación relativa a la compra de otra sociedad para su utilización en un procedimiento judicial que se tramita en ese país americano.

Ese caso es uno de muchos procesos judiciales con elementos transnacionales en los que surge, a menudo, la necesidad de practicar pruebas que se encuentran en otros países, ya sea una testifical o la obtención de un documento primordial para la resolución del litigio.

En esos casos, será necesario activar mecanismos de auxilio judicial internacional entre el órgano jurisdiccional que precisa de la práctica de esa prueba en el extranjero y el órgano jurisdiccional donde se halla la persona física cuya testifical es esencial para el esclarecimiento de los hechos objeto de discusión o el documento indispensable para las resultas del pleito.

Pues bien, tomando como base los países implicados en el ejemplo referido anteriormente, a continuación facilitaremos una guía práctica del procedimiento de auxilio judicial internacional para la obtención de dichas pruebas en Estados Unidos y en España para su uso en procedimientos que se tramitan en el extranjero.

En los Estados Unidos de América

Entre otros mecanismos, en los Estados Unidos de América , hayamos el artículo 1782 del título 28 del US Code que es un precepto federal sobre cooperación con tribunales extranjeros y sus litigantes que permite la obtención pruebas en EE.UU. para su uso en un litigio en el extranjero.

La particularidad de dicho precepto se halla en que, no solo permite a una autoridad judicial solicitar la ayuda de un tribunal local estadounidense para que ordene la toma de pruebas, sino que permite que esta solicitud la haga la parte interesada directamente.

Seguidamente, facilitaremos algunas claves de esta herramienta de litigación internacional:

• 1. ¿Quién puede solicitar las pruebas? Puede solicitar pruebas una autoridad judicial o una «persona interesada», es decir, cualquier persona que tenga un «interés razonable» en obtener pruebas para su uso en un tribunal extranjero o internacional. En cuanto a la definición de tribunal, se entiende en su sentido amplio, abarcando tanto un litigio como un procedimiento administrativo. Incluso el arbitraje de inversión y, cada vez con más frecuencia, también en el arbitraje privado comercial. Puede tratarse de litigio o procedimiento ya iniciado o uno que sea inminente.
• 2. ¿Qué se puede solicitar? Se pueden solicitar pruebas documentales o testimonios (mediante declaración jurada o deposition). Estas pruebas no tienen por qué ser pruebas que se pudieran obtener bajo el derecho español. El Tribunal del distrito considerará a la hora de determinar si ordenar la entrega de pruebas, una serie de factores, y aplicará las normas procesales americanas de aplicación al proceso de discovery.
• 3. ¿De quién se solicita? Se puede solicitar que el tribunal americano ordene la entrega de pruebas que estén bajo la posesión, custodia o control de una persona o jurídica situada temporal o permanentemente en EE.UU. (entendido como residencia o presencia física en el distrito judicial). Esta persona no tiene por qué ser parte del litigio. En ocasiones, es posible solicitar pruebas que se encuentran fuera del distrito o incluso del país, siempre que la persona física o jurídica en EE.UU. tenga control o acceso a esas pruebas.
• 4. ¿Dónde se solicita? Se presenta una solicitud a instancia de parte ante el tribunal federal del distrito en que se encuentre temporal o permanente la parte de la cual se solicitan las pruebas. Se trata de una solicitud que se presenta ex parte, es decir, sin la intervención de la contraparte en el litigio e incluso sin notificar a la parte que es objeto de la solicitud hasta después de emitida la orden.

En España

En España , la obtención de pruebas para su práctica ante un tribunal extranjero en un procedimiento civil o mercantil se rige por las siguientes normas:

1. Si la petición proviene de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro de la Unión Europea resultará de aplicación el Reglamento (CE) 1206/2001 de 28 de mayo de 2001 (LA LEY 7556/2001) , relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.

En ese caso, según dicho Reglamento, es requisito imprescindible la existencia de un procedimiento judicial iniciado o que se prevea incoar.

Si eso es así, el órgano jurisdiccional ante el que se halle iniciada o se prevea incoar la causa (el órgano jurisdiccional requirente), remitirá directamente al órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro (el órgano jurisdiccional requerido) una solicitud (en la lengua oficial del Estado miembro requerido) a los efectos de la realización de diligencias de obtención de pruebas (que podrán consistir, entre otras, en la obtención de una declaración testifical, en la obtención de documentos, etc.).

Si esa solicitud cumple con todos los requisitos, el Estado miembro requerido dará acuse de recibo y ejecutará la solicitud con la mayor brevedad (y, a más tardar, en los noventa días siguientes a su recepción) aplicando su Derecho interno. No obstante, el órgano jurisdiccional requirente podrá pedir que la solicitud se ejecute de acuerdo con alguno de los procedimientos especiales previstos en su Derecho interno. En ese caso, el órgano jurisdiccional requerido cumplirá dicha petición, a no ser que el procedimiento en cuestión sea incompatible con su Derecho o que existan grandes dificultades de hecho.

En caso de que así lo prevea el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente, las partes y, en su caso, sus representantes tendrán derecho a estar presentes cuando el órgano jurisdiccional requerido realice las diligencias de obtención de pruebas.

2. En el supuesto de que la petición provenga de un órgano jurisdiccional de un Estado no miembro de la Unión Europea, habrán de tenerse en cuenta las siguientes normas de derecho internacional:

• — Los convenios bilaterales suscritos por España con varios Estados en materia de cooperación judicial. Así, España ha suscrito convenios de ese tipo con Argelia, República Dominicana, Marruecos, China, Uruguay, etc.
• — El Convenio de La Haya sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 (LA LEY 5/1954) (1) . Según este Convenio, la autoridad judicial del Estado contratante que pretenda la obtención de una prueba en España, deberá dirigir una carta rogatoria a la autoridad competente española, solicitándole que ejecute un acto de instrucción u otros actos judiciales. Esa carta incluirá, con carácter general, el listado de preguntas a realizar si la prueba a practicar es una testifical, o el listado de documentos que se solicitan si la solicitud tiene que ver con la obtención de prueba documental.

  La ejecución de la carta rogatoria sólo podrá ser denegada: (i) si no se establece la autenticidad del documento que se solicita; (ii) si la ejecución de la carta rogatoria no está incluida en el Estado requerido dentro de las atribuciones del poder judicial; (iii) si el Estado en cuyo territorio debe ser ejecutada considera que atenta contra su soberanía o su seguridad. En estos casos, la autoridad requerida deberá informar inmediatamente a la autoridad requirente indicando las razones por las cuales la ejecución de la carta rogatoria ha sido denegada.

  La autoridad judicial que proceda a la ejecución de una carta rogatoria, deberá aplicar las leyes de su país en cuanto a las formas que hayan de observarse para la obtención de la prueba solicitada. Sin embargo, deberá acceder a la solicitud de la autoridad requirente de proceder según una forma especial, siempre y cuando dicha forma no sea incompatible con la legislación del Estado requerido.

• — El Convenio de La Haya de 18 de marzo de 1970 (LA LEY 341/1970) sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. Según este Convenio, la autoridad judicial de un Estado contratante podrá, en conformidad a las disposiciones de su legislación, solicitar de la autoridad competente de otro Estado, por carta rogatoria, la obtención de pruebas, así como la realización de otras actuaciones judiciales.

  En esa carta rogatoria deberá hacerse constar, entre otras cosas: las pruebas que hayan de obtenerse, los nombres y direcciones de las personas que hayan de ser oídas, las preguntas que hayan de formularse a las personas que se deba tomar declaración, etc.

  La ejecución de la carta rogatoria sólo podrá denegarse en la medida en que: a) en el Estado requerido la ejecución no correspondiere a las atribuciones del Poder judicial; o b) el Estado requerido estimare que podría causar perjuicio a su soberanía o seguridad.

• — La Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias (LA LEY 123/1975), hecha en Panamá el 30 de enero de 1975 (2) . Dicha Convención aplica a los exhortos o cartas rogatorias expedidas en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de uno de los Estados Partes y que tengan por objeto: la realización de actos procesales de trámite (notificaciones, citaciones o emplazamientos) o la recepción y obtención de pruebas.

  En lo que respecta a la obtención de pruebas, dicha Convención establece que el órgano jurisdiccional del Estado requirente deberá dirigir a la autoridad del Estado requerido un exhorto o carta rogatoria debidamente legalizado (salvo que se transmita por vía consular o diplomática) y en el idioma del Estado requerido, incluyendo: copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada; así como la información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requirente.

  Según esa Convención, los exhortos o cartas rogatorias se tramitarán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido salvo que, el órgano jurisdiccional requirente, solicite una tramitación especial (que será respetada siempre que no fuera contraria a la legislación del Estado requerido).

• — En defecto de normas de la Unión Europea de aplicación y de Tratados internacionales en los que España sea parte, se tendrá que tener en cuenta la Ley española 29/2015, de 30 de julio (LA LEY 12550/2015), de cooperación jurídica internacional en materia civil.

En lo que a la obtención de pruebas se refiere para su uso en un proceso extranjero, dicha Ley establece que la prueba solicitada deberá tener relación directa con un proceso ya iniciado o futuro (en este último caso, se exigirá que la práctica anticipada de la prueba sea admisible conforme a la legislación española), deberá respetar las garantías previstas en la legislación española y se practicará conforme a la normativa procesal española.

En ese caso, el Estado requirente deberá dirigir a España una solicitud (por la vía consultar o diplomática, a través de las respectivas autoridades centrales, directamente entre órganos jurisdiccionales o por conducto notarial, si ello es compatible con la naturaleza del acto de cooperación) en la que se deberá especificar, entre otras cosas: una descripción de las diligencias de obtención de pruebas solicitadas. Según dicha Ley, esas diligencias podrán consistir en la toma de declaración a una persona, en la obtención de documentos u otros objetos que deban examinarse, etc.

Recibida la solicitud, se procederá a la práctica de la prueba y, una vez cumplimentada la comisión rogatoria, se remitirán al requirente los documentos que lo acrediten.

La prueba no se practicará si su objeto o finalidad sean contrarios al orden público, si el proceso de que dimane la solicitud sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española, si el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida o si la solicitud de cooperación no reúna los requisitos establecidos por dicha Ley.