I. ANTECEDENTES
Asistimos a un momento especialmente interesante en cuanto que la legislación viene a establecer nuevas obligaciones para las compañías y sus directivos. Como consecuencia de ello, parece que los seguros de responsabilidad civil de administradores, los llamados D&O, van engordando progresivamente hasta el punto de que se están generando controversias sobre los siniestros que quedan cubiertos o no bajo dichos seguros.
Hay que partir siempre del principio fundamental recogido en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante LCS) bajo el cual no puede quedar cubierto por un contrato de seguro las actuaciones dolosas (artículo 19 LCS (LA LEY 1957/1980)). No obstante, hay que cohonestar ese principio con el principio de responsabilidad de la aseguradora para indemnizar al perjudicado en el marco de la acción directa, que sí parece incluir la cobertura de las acciones dolosas, sin perjuicio del derecho de repetición de la aseguradora contra el asegurado.
En este marco se entienden las clásicas actuaciones cubiertas por este tipo de seguros: responsabilidad societaria bajo los artículos 238 (LA LEY 14030/2010), 241 (LA LEY 14030/2010) y 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010). Sin embargo, la responsabilidad de administradores no se agota ahí.
En este ámbito es en el que se discute en la sentencia que ahora comentamos (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 (LA LEY 2499/2019), la «Sentencia»). La Administración Tributaria declaró la responsabilidad subsidiaria del administrador de una compañía, al amparo del artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) y este pretendió repercutir dicha responsabilidad en su aseguradora.
La finalidad de dicha norma es que los administradores respondan si, ante el cese de la actividad de una persona jurídica, quedan deudas tributarias pendientes, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran tomado medidas causantes del impago. Es decir, esta derivación de responsabilidad tiene una cierta naturaleza sancionadora, pero no es muy diferente en cuanto a su naturaleza a la responsabilidad solidaria del administrador que incumple sus deberes ante el acaecimiento de causa de disolución de la sociedad (artículo 367 LSC (LA LEY 14030/2010)).
Tal pretensión prosperó en primera instancia pese a que la aseguradora invocó la exclusión de cobertura del siniestro que establecía lo siguiente: «Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la seguridad social, multas o sanciones impuestas en virtud de la Ley…». Sin embargo, la sentencia estableció que la misma era una cláusula limitativa de derechos (y no delimitadora del riesgo), por lo que al no haber sido específicamente suscrita por el tomador, carecía de eficacia vinculante.
La sentencia fue revocada en apelación sobre la base de que tal cláusula era una cláusula delimitadora del riesgo y no una cláusula limitativa de derechos. Ello se debe a que la póliza señalaba que el riesgo asegurado era «Toda pérdida financiera cubierta bajo esta póliza», de modo que para verificar si un siniestro se encontraba o no en el ámbito del riesgo asegurado era necesario acudir a la definición del término «Pérdida», del que se excluyen expresamente los impuestos. Impuestos que, por otro lado, solo fueron exigibles a los administradores sobre la base de que la compañía los había impagado. No obstante, el concepto de «Pérdida» incluía «[D]años (…) que el asegurado esté legalmente obligado a pagar.». De ahí, las dudas que planteaba la cobertura del seguro pues precisamente la fuente de obligación del administrador es legal.
II. LA SENTENCIA
La Sentencia recopila la jurisprudencia relativa a la distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas limitativas de derechos. En términos de validez de unas u otras cláusulas hay diferencias esenciales dado que las segundas requieren (no así las primeras) que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito, tal y como dispone el artículo 3 LCS (LA LEY 1957/1980).
Se señala que en la teoría la distinción entre ambas categorías es sencilla (las primeras concretan el objeto del contrato mientras que las segundas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización), en la práctica la distinción es mucho más complicada. Así, se pone por ejemplo las cláusulas que, siendo delimitadoras del riesgo, al hacerlo de forma sorprendente, se asimilan a las cláusulas limitativas de derechos.
La Sentencia establece que el seguro de responsabilidad de administradores y directivos no ha de quedar limitada a la responsabilidad civil establecida en la LSC sino que ha de alcanzar también la prevista en la normativa administrativa, entre ella, la LGT, que pretende incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Se señala, asimismo, que tal derivación de responsabilidad es bastante común, por lo que la limitación de la cobertura resulta sorpresiva y, por ello, limitativa de derechos.
III. LAS CLÁUSULAS SORPRENDENTES EN OTROS ÁMBITOS DE LA CONTRATACIÓN
La relevancia de la existencia de cláusulas sorprendentes se relaciona con la buena fe contractual y se ha analizado con bastante profusión en el ámbito del análisis de condiciones generales de contratación. La doctrina (1) define las cláusulas sorprendentes como aquellas en las que «atendidas las circunstancias del caso y la naturaleza del contrato, no cabe apreciar que el adherente pudiese legítimamente esperarse su inclusión en el contrato». El efecto es «la exclusión de la cláusula así considerada del contenido del contrato».
Las cláusulas sorprendentes tienen su origen en el Derecho alemán, en virtud del cual se considera que la cláusula es sorprendente si existe una clara discrepancia entre el contenido del contrato y las expectativas del adherente (2) . Sin embargo, las mismas no tienen una regulación legal explícita, por lo que su aplicación se realiza por la jurisprudencia como plasmación de principios generales contractuales.
A diferencia de lo que ocurre en los contratos de seguro, en otros ámbitos de la contratación no existe la distinción entre cláusulas delimitadoras y limitativas
Hay que partir de que, a diferencia de lo que ocurre en los contratos de seguro, en otros ámbitos de la contratación no existe la distinción entre cláusulas delimitadoras y limitativas, por lo que el juego de las cláusulas sorprendentes no es exactamente igual. De hecho, la doctrina (3) establece que se han de hacer valer por medio de la clásica vía de impugnación por error esencial.
Un ejemplo reciente de tipos de casos en los que se ha invocado la no aplicación de cláusulas por ser sorprendentes es de la litigación por las llamadas cláusulas suelo. Otro de los casos en los que se plantea la eficacia de las cláusulas sorprendentes es el de la fianza en caso de que el deudor se vea obligado de forma limitada pero el fiado se vea obligado de forma ilimitada.
En este ámbito, la invocación de las cláusulas suelo como cláusulas sorprendentes deben guardar relación con el nivel de información proporcionado al prestatario, dado que una adecuada información elimina el factor sorpresivo, así como la diligencia del prestatario (el estándar de diligencia aplicable dependerá de las «circunstancias subjetivas del contratante, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. (4) »). Si el adherente no es consumidor, debe ser este quien pruebe la introducción de la cláusula sorprendente.
A ello se añade la cuestión de que cabe eliminar el efecto inicialmente sorpresivo de la cláusula, siempre que sea previo o coetáneo a la firma del contrato. La doctrina ha señalado que generalmente elimina el efecto sorpresivo que la cláusula se encuentre destacada o cercana a la firma en un clausulado breve, aunque la eliminación del efecto sorpresivo requiere una explicación más clara y concreta dependiendo de la repercusión para el adherente (5) .
Los tribunales no han sido particularmente proclives a declarar la nulidad de estas cláusulas por ser sorprendentes pero ello también es debido a que en la instancia los adherentes no suelen invocar este principio (a pesar de que en algún caso, la Audiencia Provincial lo apreció sin que la acción se articulase en torno a este concepto). Sin embargo, sí que llama la atención que en algún caso en que la cuestión se planteó, la misma se desestimó sobre la base de que la cláusula se incluyó en negrita y de modo destacado en el contrato (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 12 de junio de 2015 (LA LEY 105493/2015)).
Por tanto, en la práctica la teoría de las cláusulas sorprendentes no parece tener gran transcendencia, o al menos, no con independencia respecto del control de incorporación y transparencia, aplicables a las condiciones generales de contratación.
IV. LAS CLÁUSULAS SORPRENDENTES EN LOS CONTRATOS DE SEGURO
Ya hemos adelantado el progresivo proceso de hipertrofia que se viene produciendo en el seguro de D&O, y esta sentencia se ha analizado a menudo como exponente del mismo. Es cierto que el incremento de la siniestralidad de este tipo de seguros ha llevado a más supuestos de este tipo, en el que se cubren siniestros de tipología distinta a la clásica (responsabilidad de los administradores bajo la LSC).
Sin embargo, ello no es más que una consecuencia del incremento y mejora de la oferta de seguros a los administradores, en consonancia con el aluvión de deberes que se les viene exigiendo desde distintas ópticas (ya no solo la mercantil, también la laboral, o la fiscal, como en este caso).
La verdadera llamada de atención debe venir de la tan analizada diferenciación entre cláusulas limitativas y cláusulas delimitadoras. El Tribunal Supremo señala la posibilidad de que una cláusula delimitadora, en su naturaleza, pueda llegar a invertir su consideración en cláusula limitativa si la misma resulta sorprendente o, dicho de otra manera, excede de la previsión de quien concierta el seguro.
El Tribunal Supremo ya había aplicado este concepto en otras ocasiones, si bien en circunstancias diferentes. Así, en la sentencia de 22 de abril de 2016 (LA LEY 32867/2016)se consideró sorprendente la exclusión de cobertura por daños producidos en las labores de carga y descarga, en el marco de una póliza de seguro de transporte sobre las mercancías transportadas. En dicha sentencia se establece que la exclusión sería sorprendente siempre que se produzca una contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan. Ahora bien, la cláusula que definía el riesgo se refería a los daños sufridos en la mercancía «a bordo» del vehículo, por lo que la exclusión relativa a las labores de carga y descarga realmente solo sería sorprendente si los daños se produjeran «a bordo» del vehículo pero durante las labores de carga y descarga. Al margen de dicha interpretación literal, pesó más la descripción del contrato de responsabilidad civil del transportista (artículo 58 LCS (LA LEY 1957/1980)), que, salvo pacto expreso en contrario (pacto que se podría interpretar que se alcanzó) pone como punto final a la responsabilidad del transportista a la entrega en el punto de destino, hasta que entran para su entrega en el domicilio o almacén del destinatario.
El Tribunal Supremo (Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (LA LEY 186569/2013)) también consideró sorprendente una cláusula de exclusión de cobertura de un seguro de responsabilidad civil de médicos por incumplimiento de la obligación de obtener consentimiento informado de los pacientes. En ese caso, se definía la responsabilidad civil asegurada como la «derivada de errores u omisiones profesionales en los que haya mediado culpa o negligencia, en que pueda incurrir el asegurado en relación con el ejercicio de la actividad especificada». En este caso resulta comprensible que se acogiera la postura del asegurado pues la recogida del consentimiento informado parece incluida en la definición de la cobertura, al derivar tal obligación de la lex artis médica.
Sin embargo, no parece que en la práctica pueda realizarse este análisis con un mínimo de seguridad pues definición y acotamiento del riesgo son operaciones lógicas totalmente fronterizas. Por ejemplo, la definición del riesgo de un típico seguro de D&O serían las pérdidas causadas por un acto de los administradores. Ahora bien, a lo largo de la póliza se pueden incluir una serie de exclusiones, como por ejemplo los actos dolosos de los administradores o las sanciones. Aplicar literalmente las apreciaciones del Tribunal Supremo, puede llevar a que las definiciones del riesgo se extiendan de manera artificiosa para cubrir en las mismas todos los acotamientos que se consideren necesarios.
Entendemos, además, que la particular estructura de las pólizas de seguro, documentos plagados de remisiones y definiciones, al ser contratos de raíz anglosajona, pueden inducir a error. Parece que eso es lo que le puede haber ocurrido al Tribunal Supremo
A este respecto, la definición de la cobertura del seguro en el caso que nos ocupa era la siguiente:
«El Asegurador pagará por cuenta de cualquier persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada.»
Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley
Es significativo que el término «Pérdida» se encontraba definido en la siguiente cláusula como «Daños (…) que el Asegurado esté legalmente obligado a pagar» y que dentro de dicho concepto se especificaba que «Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley (…)».
Se podría llegar a coincidir con el Tribunal Supremo si en la anterior definición del ámbito del seguro se hubiera incluido el término «pérdida» en minúscula, en vez del término definido, dado que la RAE define «pérdida» solo como «daño o menoscabo que se recibe en algo», un término mucho más general que el término definido incluido en la póliza. Ahora bien, la aseguradora en su póliza, al definir el término, lo que hizo fue «arrastrarse» a la definición de la cobertura el concepto de lo que debía entenderse por pérdida, a tales efectos.
Así, se podría reconstruir dicha estipulación de definición del contrato de seguro de la siguiente manera:
«El Asegurador pagará por cuenta de cualquier persona Asegurada, todo [Daño (…) que el Asegurado esté obligado a pagar (sin incluir impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley (…))] procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada.»
La pregunta sería si así construida la definición, llegaría el Tribunal Supremo a la misma conclusión. Entendemos que la conclusión no podría cambiar porque, al usar, términos definidos, la póliza lo que intenta es incorporar el acotamiento del riesgo a la propia definición.
Sin embargo, llama la atención el último pronunciamiento del Tribunal Supremo (Ponente Excmo. Sr. José Luis Seoane) en su reciente sentencia de 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 179948/2019), que rechazó la calificación de una cláusula como sorprendente, pactada en el ámbito de un seguro de responsabilidad civil de subcontratistas. El argumento que se emplea es que la cobertura se pactó a la concurrencia de una serie de requisitos «que dicha condición establece acto seguido, sin solución de continuidad ni fractura convencional». El acotamiento así realizado, en la propia cláusula de definición del riesgo, se califica como cláusula delimitadora y por tanto perfectamente aplicable. Es cierto que la sentencia no se basa solo en este argumento, sino que se considera también que la concurrencia de los referidos requisitos es consistente con la naturaleza del propio seguro pero parece que la forma en que se construye la cláusula de definición del seguro es también importante.
V. CONCLUSIONES
El anterior análisis nos revela que quizá las aseguradoras deberían revisar la forma en que definen el riesgo de sus distintas pólizas para garantizar que las condiciones de cobertura consten en esas mismas cláusulas definitorias «acto seguido, sin solución de continuidad ni fractura convencional». Ello es especialmente conveniente en las pólizas de D&O, que cada vez están más desnaturalizadas en su contenido e incluyen en muchas ocasiones una amalgama de coberturas distintas de las clásicas.
Desde el punto de vista del asegurado, la teoría de las cláusulas sorprendentes abre, tal y como se está interpretando, una brecha que le puede permitir en determinados casos sortear las exclusiones suscritas.