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I. INTRODUCCIÓN

La fianza es un contrato autónomo regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a (LA LEY 1/1889) 1856 que resulta bastante habitual en los préstamos con garantía hipotecaria, en donde normalmente ostenta carácter gratuito, al derivar de un favor personal que se presta a personas unidas por lazos de parentesco o amistad. El problema es que quien afianza no siempre es consciente de los riesgos que asume ni de los mecanismos de defensa de que dispone.

En el presente artículo, con base en un detenido análisis de las resoluciones dictadas por nuestros tribunales, se solventan las cuestiones prácticas más conflictivas que afectan al fiador de un deudor hipotecario, se analizan los derechos que le brinda la nueva LCCI (LA LEY 3741/2019), sus medios de oposición, las cláusulas abusivas que puede impugnar y, en caso de pagar o sufrir el apremio de sus bienes, las acciones que ostenta frente al deudor o los cofiadores y los problemas que surgen en el ejercicio de las mismas.

II. PROTECCIÓN QUE BRINDA AL FIADOR LA NUEVA LEY 5/2019 DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), publicada en el BOE el 16 de marzo, y que entró en vigor el 16 de junio de 2019, resulta aplicable a la concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantíasiempre que recaigan sobre un inmueble de uso residencial (incluidos trasteros, garajes y cualesquiera otros con una función doméstica) aunque el prestatario, fiador o garante no reúna la condición de consumidor, siempre que sea persona física(art. 2.1 a) (LA LEY 3741/2019).

Esta Ley también se aplica a la concesión de préstamos personales (es decir, sin garantía hipotecaria) cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, sin que sea necesario que el bien al que se destina el préstamo sea de uso residencial (1) ; no obstante, en este caso se exige que el prestatario, el fiador o garante sea no solo persona física sino también consumidor (art. 2.1 b (LA LEY 3741/2019)).

De todos modos, aunque la LCCI (LA LEY 3741/2019) resulta aplicable a préstamos y créditos tanto con garantía real como personal, en los términos antedichos, algunos de sus preceptos, como el art. 15.2 (LA LEY 3741/2019)(relativo a la preceptividad de extender acta notarial previa verificando el cumplimiento de los requisitos legales) o el art. 25 (LA LEY 3741/2019) (referente a que el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales) solo se aplican cuando existe garantía hipotecaria.

La LCCI excluye a deudores o garantes personas jurídicas aunque pudieran ostentar la consideración de consumidores y tampoco se aplica cuando los prestamistas no actúen de manera profesional en la concesión del préstamo aun cuando el deudor o garante sea persona física.

La promulgación de esta norma ha suscitado numerosas dudas hermenéuticas que han motivado la publicación de la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (LA LEY 20106/2019)de la DGRN (vigente desde 19 de enero de 2020) con base en la cual podemos realizar las siguientes afirmaciones:

En primer lugar, que esta ley no se aplica cuando el préstamo personal, concedido a una persona física consumidora, tenga por finalidad realizar obras de conservación o mejora de la vivienda puesto que la DGRN considera que adquirir o conservar «derechos de propiedad» es distinto de conservar «la cosa» objeto de la propiedad. No obstante, cuando se obtenga un préstamo personal para adquirir y rehabilitar una vivienda, en tanto que la finalidad económica de la operación será adquirir la misma en estado que la haga habitable, todo el préstamo, tanto en la parte del mismo destinada a la adquisición como a la rehabilitación, deben recibir una consideración unitaria, sujetándose a la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019).

En segundo lugar, aunque la LCCI no es aplicable al prestatario persona jurídica (ni siquiera cuando pudiera ostentar la consideración de consumidor (2) , de sociedad unipersonal o de cooperativa (3) ), sí que se aplica a la persona física que sea fiadora o garante del préstamo; así, el art. 15 impone al Notario el deber de comprobar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 14.1 (LA LEY 3741/2019) respecto de toda persona física, tanto sea deudora como fiadora o garante y, en caso de que quede acreditado su cumplimiento, levantará un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario en que conste que se han cumplido los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario o garante de los documentos exigidos legalmente, las cuestiones planteadas por el mismo y el asesoramiento prestado por el notario, debiendo informar que ha asesorado respecto a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. A estos efectos, el prestatario, fiador o garante (persona física) o quien les represente, deberán comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo. En el caso de que la parte prestataria sea una persona jurídica y el hipotecante no deudor o fiador una persona física, la información a esta debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no únicamente a su posición como fiadora o garante, toda vez que el garante queda afectado por las condiciones financieras del préstamo en cuanto determinantes de su obligación, aunque la misma sea subsidiaria de la del prestatario y le quede la posibilidad de reclamar en vía de regreso.

En tercer lugar, el cónyuge que, conforme a lo dispuesto en el art. 1320 del CC (LA LEY 1/1889), deba prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual propiedad del otro, debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y, por tanto, queda protegido por la LCCI (LA LEY 3741/2019), debiendo ser informado de forma análoga a un garante.

En cuarto lugar, aunque el art. 2.4 a) (LA LEY 3741/2019) excluye la aplicación de la Ley a los contratos de préstamo concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general, dicha exclusión no resulta operante para el cónyuge o pareja que sea fiador o garante cuando el préstamo solo se entregue al empleado, destinándose el mismo a fines o atenciones exclusivos de él, pues en tal supuesto el cónyuge o pareja de hecho únicamente adquiere responsabilidades, pero no los beneficios derivados de las condiciones especiales del préstamo, por lo que se aplicarán al mismo las limitaciones que se derivan de las normas imperativas de la ley. Distinto sería el caso de que la concesión del préstamo se realice al empleado juntamente con su cónyuge o pareja de hecho, pues recibido el préstamo y firmado el contrato por ambos, con responsabilidad solidaria, debe considerarse aplicable la excepción a los dos.

En quinto lugar, dado que el garante puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones (art. 1826 del CC (LA LEY 1/1889)), puede pactarse un régimen jurídico para el contrato con la persona jurídica y otro más benigno para las garantías constituidas aunque a este respecto procede realizar las siguientes matizaciones:

• — Respecto de la prohibición de cláusula suelo (art. 21 (LA LEY 3741/2019)) y la fijación de los intereses de demora en tres puntos sobre el interés remuneratorio (art. 25 (LA LEY 3741/2019)), es perfectamente posible que se acuerde en el contrato de préstamo un tipo que no se sujete a esas limitaciones para el deudor pero sí para el garante.
• — En cuanto a los gastos del préstamo hipotecarioconcedido a una persona jurídica y con garantías reales o personales constituidas por personas físicas, aunque al fiador o garante que ostenta la condición de persona física no se le puede imponer el coste del arancel notarial o registral correspondiente a la garantía (art. 15.4 de la LCCI (LA LEY 3741/2019)), no existe óbice para un pacto sobre los gastos del préstamo entre la entidad financiera y el prestamista (en particular si no es consumidor), y en tal caso, el prestatario (persona jurídica), como interesado en la obtención de la financiación, puede llegar a asumir los costes notariales y registrales correspondientes, tanto a la constitución del préstamo como a las garantías personales o reales constituidas a su favor.
• — En relación a lo que dispone el art. 24 (LA LEY 3741/2019)respecto del vencimiento anticipadodel préstamo aunque lo más práctico será pactar unas condiciones por impago que se ajusten a los límites del precepto tanto para la prestataria (persona jurídica) como para la fiadora (persona física), también puede ser posible un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma.
• — Asimismo, en materia de cancelación anticipada, podrán pactarse con el prestatario persona jurídica unas condiciones diferentes de las previstas con carácter imperativo en el art. 23 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) dado que esa regulación contractual realmente no afectará al garante, puesto que no es él, sino el prestatario, quien pagará y cancelará el préstamo anticipadamente. No obstante, ante una situación de incumplimiento del prestatario que provoque la reclamación al garante, pagando este las cuotas que vayan venciendo para evitar una ejecución, lo más beneficioso para el garante puede ser cancelar anticipadamente el préstamo, en lo que sería un pago de la deuda por un tercero, en cuyo caso, el pago por el garante debe ser posible, sin que a él le sean oponibles las excepciones o cargas que en la cláusula se hayan pactado con el prestatario.

III. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FIADOR EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

1. Imposibilidad de dirigir la acción real hipotecaria contra el fiador personal

El art. 685.1 LEC (LA LEY 58/2000) dispone que «la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes». Asimismo, conforme al art. 686 (LA LEY 58/2000), salvo que con la demanda ejecutiva se adjunte acta notarial de requerimiento de pago con al menos 10 días de antelación, el auto en el que se despache ejecución acordará «requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda».

De la literalidad de estos preceptos se deduce que en el procedimiento hipotecario solo debe demandarse al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor (fiador real) o al tercer poseedor (4) , no al fiador personal, aun cuando este sea solidario, dado que se ejercita una acción real que no personal de reclamación de cantidad y en este sentido el art. 682.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) dispone que «las normas del presente capítulo solo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda», por lo que no cobra sentido demandar al garante personal cuando lo que se está ejecutando es la garantía real, máxime cuando una de las características del procedimiento hipotecario es su carácter o naturaleza netamente registral (5) .

Bien es cierto que la tesis que mantenemos no es pacífica, pues a favor de la necesidad de demandar al fiador en el procedimiento hipotecario se alega que el art. 538.2.2.º LEC (LA LEY 58/2000), en sede de disposiciones generales de la ejecución, contempla la posibilidad de despachar ejecución contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público (6) ; además, se esgrime que, aunque el art. 685 LEC (LA LEY 58/2000) no menciona expresamente al fiador, tampoco lo excluye, y que dicho precepto no exige demandar tan solo al deudor «principal», sino al deudor, lo que engloba a todo aquel que está obligado al pago de la deuda (7) . Asimismo, se encuentran resoluciones que consideran posible acumular la acción real hipotecaria y la personal, esgrimiendo razones de economía procesal y afirmando que no son incompatibles por razón de la materia (8) .

Por nuestra parte, no compartimos estos postulados, dado que la acumulación de acciones (real-personal) resulta contraria a lo previsto en el art. 73.1.2 LEC (LA LEY 58/2000), que prohíbe acumular acciones que, por razón de la materia, deban ventilarse en juicios de distinto tipo y aunque la ejecución hipotecaria es un procedimiento de ejecución con especialidades, a nadie se oculta que a la postre constituye un proceso distinto, por lo que la mayoría de la doctrina (9) y de la jurisprudencia menor (10) considera que no resulta posible acumular la acción real hipotecaria con la personal. Además, conforme al art. 555.4 LEC (LA LEY 58/2000), solo cabe acumular la ejecución hipotecaria a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes, por lo que lógico resulta que, si no se pueden acumular procesos, tampoco se puedan ejercitar las respectivas acciones (real y personal) en una sola demanda ejecutiva, ya que contravendría el espíritu del art. 555.4 LEC.

Asimismo, tampoco el argumento de que el fiador es también deudor resulta convincente, ya que el procedimiento hipotecario se dirige exclusivamente contra los bienes sobre los que recae la hipoteca que no son de su propiedad, puesto que en dicho proceso no resulta posible el embargo de otros bienes cuando los hipotecados no resultaren suficientes, pues para ello es necesario iniciar una nueva ejecución, conforme a lo previsto en el art. 579 LEC. (LA LEY 58/2000) La acción hipotecaria no se puede dirigir frente al fiador personal porque supondría desnaturalizar la acción que se ejercita, que es de carácter real, limitada exclusivamente a la persecución de los bienes afectos, y no una acción personal de reclamación de cantidad (11) . De hecho, a pesar del contenido de los arts. 685 LEC (LA LEY 58/2000) y 132 LH (LA LEY 3/1946), el propio Tribunal Supremo ha puesto en tela de juicio incluso la necesidad de demandar al deudor principal en el procedimiento hipotecario si este no fuera el propietario del bien (12) .

En cuanto a la jurisprudencia menor, con carácter mayoritario se pronuncia en contra de la procedencia de demandar al fiador personal en el procedimiento hipotecario (13) .

En todo caso, la introducción de un nuevo párrafo quinto en el art. 685 LEC (LA LEY 58/2000) por la Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015), ha supuesto el definitivo espaldarazo a favor de la tesis que mantenemos, dado que en dicho párrafo se establece que, a los efectos previstos en el apdo. 1 del art. 579 (LA LEY 58/2000), será necesario, para que pueda iniciarse una ejecución ordinaria posterior a la hipotecaria, por la cantidad que falte y contra quienes proceda (entre ellos, los fiadores), que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial; por lo que, a sensu contrario, se ha de entender que, si se exige tan solo notificarles la demanda ejecutiva para dirigir un posterior procedimiento contra ellos, es porque no es preciso demandarlos (14) .

2. Intervención voluntaria del fiador en la ejecución hipotecaria

Aunque el fiador no puede ser demandado en la ejecución hipotecaria, nada empece a que este solicite su intervención voluntaria en dicho proceso, ex art. 13 de la LEC (LA LEY 58/2000), lo que le permitirá oponerse a la ejecución, incluso por motivos que no puede alegar el deudor, como cláusulas abusivas, en caso de que el fiador ostente la condición de consumidor y el deudor no lo sea.

La intervención adhesiva no es una figura extraña en nuestro Derecho sino que se remonta a la Ley IV, Título XXIII, Partida 3ª («Tomar pueden el alçada non tan solamente los que son señores de los Pleytos, o sus Personeros cuando fuere dado juycio contra ellos, assi como mostramos; mas aun todos los otros, a quien pertenece la pro, o el daño que viniese de aquel juyzio». También la LEC 1881 (LA LEY 1/1881) se refería a esta figura (arts. 1276, párrafo tercero, 1328 y 1394); lo que trascendió a la LEC actual que la contempla en el art. 13.

La intervención del fiador en el procedimiento hipotecario no es adhesiva litisconsorcial, dado que la ejecución solo le afecta con carácter prejudicial, indirecto o reflejo, por lo que se debe considerar un interviniente adhesivo simple.

En este sentido, el Auto de la AP de Madrid, Sec. 12.ª, 180/2015, de 10 de junio, Recurso 39/2015 (LA LEY 247227/2015) declara que el fiador ostenta interés legítimo, aunque indirecto, en el resultado de la ejecución hipotecaria, ya que si subastado el bien hipotecado, este no fuera suficiente para cubrir lo debido, el deudor y por ende el fiador, serán responsables por el resto, por lo que se considera procede su intervención como interviniente adhesivo simple dadas las repercusiones que el resultado del litigio pudiera tener para el mismo. En similares términos, en el Auto de la AP Barcelona, Sec. 13.ª, 29/2018, de 19 de febrero, Recurso 350/2017 se declara que la circunstancia de que el fiador solidario no sea titular de los bienes especialmente hipotecados, que son objeto del pleito, no le priva de la facultad de intervenir en el proceso (15) .

3. Dudosa necesidad de notificar al fiador el saldo deudor antes de iniciar el procedimiento hipotecario si existe una cláusula de liquidación unilateral

El art. 572.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado (actualmente entiéndase notario), siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, solo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación.

El art. 572.2 LEC (LA LEY 58/2000) no se refiere a todos los contratos que se formalicen en escrituras públicas o en pólizas intervenidas por notario (art. 517.2.4º (LA LEY 58/2000) y 5º LEC (LA LEY 58/2000)) sino solo a aquellos en que la cantidad adeudada no resulte del título y que, por esa razón, sean necesarias unas operaciones para determinar el saldo resultante, operaciones a las que también alude el art. 573.1.1º LEC. (LA LEY 58/2000)

En este mismo sentido, el art. 685.2 LEC (LA LEY 58/2000), en sede de procedimiento de ejecución hipotecario, establece que a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el art. 550 (LA LEY 58/2000) y, en sus respectivos casos, los arts. 573 (LA LEY 58/2000) y 574 LEC (LA LEY 58/2000), disponiendo el apdo. 3.º del art. 573.1 (LA LEY 58/2000)la exigencia de acompañar a la demanda: «El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible».

De todos modos, algunas resoluciones estiman que no puede considerarse necesaria la obligación de notificar al fiador antes del procedimiento hipotecario la cantidad debida, puesto que este proceso no se dirige contra el fiador (16) , sin perjuicio, de que, en interés del deudor principal o del propio acreedor, pueda cualquiera de ellos, y singularmente el acreedor, realizar al avalista dicha notificación (17) .

En idéntico sentido, se alega que sin perjuicio de las acciones que puedan dirigirse frente a los fiadores con fundamento en el art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) para el caso de que con la venta del inmueble no se consiga saldar el importe de la deuda, el hecho de que no se les haya notificado el saldo deudor antes de la interposición de la demanda de la ejecución hipotecaria no provoca la nulidad, pues los fiadores y avalistas personales no están legitimados pasivamente para soportar la acción de reclamación de cantidad en el procedimiento de ejecución hipotecaria (18) .

No obstante, esta tesis no resulta pacífica y en contra se entiende que dado que el art. 573 de la LEC (LA LEY 58/2000) es también aplicable en supuestos de ejecución sobre bienes hipotecados, por así establecerlo expresamente el art. 685.2, resulta exigible que con la demanda ejecutiva sobre bienes hipotecados o pignorados se aporte el documento que acredite haberse notificado no solo al deudor sino también al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible (19) .

4. Necesidad de notificar al fiador la iniciación del procedimiento hipotecario si se pretende dirigir una posterior ejecución ordinaria frente a él

Aunque el fiador no ostenta legitimación pasiva en el procedimiento hipotecario, para que pueda iniciarse contra el fiador una ejecución posterior a la hipotecaria cuando lo obtenido en la hipotecaria no sea suficiente para satisfacer al acreedor será necesario que se le haya notificado la demanda ejecutiva hipotecaria. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Letrado de la Administración de Justicia. La cantidad reclamada en esta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial (art. 685.5 de la LEC (LA LEY 58/2000)).

El Tribunal Supremo (20) ha declarado que los fiadores que no han sido parte en el correspondiente procedimiento de ejecución no deben responder de las costas que resulten del mismo, sino del incumplimiento del contrato de préstamo del cual son garantes.

El hecho de que en el párrafo quinto del art. 685 (introducido por la Ley 19/2015 (LA LEY 11653/2015)) se prevea la posibilidad de que el procurador del ejecutante practique la notificación de la demanda ejecutiva al fiador o avalista, no solo cuando lo solicite expresamente (lo que se halla en coherencia con el art. 152. 1.2º LEC (LA LEY 58/2000)), sino también cuando, aun no pidiéndolo, el Letrado de la Administración de Justicia, atendiendo a las circunstancias, lo acuerde, suscita el debate de si se podría llegar a incluir dicha diligencia en la tasación de costas, lo que, por nuestra parte, merece una respuesta positiva por ser una actuación impuesta y no meramente facultativa del procurador (art. 243.2 LEC (LA LEY 58/2000)). Distinto sería el supuesto de que interesara expresamente hacerse cargo de dicho acto de comunicación, en cuyo caso en modo alguno sería incluible en las costas. El supuesto es, en cierto modo, similar al previsto en el art. 657 LEC (LA LEY 58/2000) para la ejecución ordinaria, cuyo apartado primero, in fine, prevé que los oficios que se expidan a los acreedores anteriores, para que informen acerca de la subsistencia y cuantía de sus cargas, se entregarán al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento, pues en este caso, dado que el texto legal impone dicha actuación al profesional, se viene considerado procedente su inclusión en las costas (21) . El art. 685.5 (LA LEY 58/2000) no impone la realización del acto de comunicación del fiador al procurador, pero permite que el Letrado de la Administración de Justicia se lo encomiende sin haberlo interesado y lógico es que en este caso se pueda incluir en las costas.

5. La dificultad de alegar la falta de legitimación como causa de oposición en el procedimiento hipotecario

En caso de que el fiador sea demandado en el procedimiento hipotecario, podrá alegar su falta de legitimación. El problema es que esta causa de oposición no se encuentra comprendida entre los motivos tasados que contiene el art. 695 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

Ni siquiera resulta pacífico cómo alegar la falta de legitimación en la ejecución ordinaria, pues aunque se intenta subsumir en art. 559.1 (LA LEY 58/2000) (cuyo apartado primero establece como motivo de oposición por defectos procesales«carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda»); este precepto está redactado en unos términos poco afortunados, ya que resulta disonante que el legislador otorgue a la legitimación el tratamiento de un defecto procesal y no de un motivo de fondo, en contra de lo que se viene a defender actualmente, lo que ocasiona inseguridad jurídica porque mientras unos órganos judiciales entienden que no se puede incardinar dentro del art. 559.1.1.º LEC (LA LEY 58/2000), referido a defectos procesales, la falta de legitimación ad causam (22) ; otros admiten la alegación de la falta de legitimación pasiva como motivo de oposición a la ejecución al amparo de dicho precepto (23) .

En este sentido, en el Auto de la AP de Girona, Sec. 1.ª, 257/2015, de 23 de julio, Recurso 208/2015 (LA LEY 248013/2015) se acoge este motivo de oposición, pues aunque se declara que el incidente de oposición no parece el cauce adecuado para poner de manifiesto la falta de legitimación pasiva, se reconoce que habiéndose inadmitido la nulidad parcial del despacho a ejecución, de ningún otro modo se puede poner de manifiesto la infracción cometida.

De todos modos, tampoco resulta pacífico si en la ejecución hipotecaria el ejecutado puede alegar el art. 559 de la LEC (LA LEY 58/2000) dado que el art. 695 (LA LEY 58/2000) establece que el ejecutado solo puede oponerse por las cuatro causas que el mismo contempla.

Por nuestra parte, entendemos con parte de la doctrina (24) y de la jurisprudencia menor (25) que en el procedimiento hipotecario debe admitirse la oposición del ejecutado por los motivos del art. 559, ya que no tiene sentido que la falta de presupuestos procesales pueda ser apreciada de oficio pero no a instancia de parte, ni tampoco cobra razón de ser remitir a un juicio declarativo para declarar la nulidad del procedimiento hipotecario cuando los defectos pudieron ponerse de manifiesto y ser objeto de subsanación, en su caso, en el propio proceso. Además, el art. 698 (LA LEY 58/2000) al contemplar las causas por las que se puede iniciar el juicio declarativo —a diferencia del derogado art. 132.4 LH—, no menciona la nulidad de actuaciones, sino la «nulidad del título» (26) .

No obstante, son numerosas las resoluciones (27) que se muestran en contra, pues además de que no está previsto expresamente, existe otro escollo para entender aplicable el art. 559 LEC (LA LEY 58/2000) en el procedimiento hipotecario, cual es que dicho precepto se refiere, no solo a la oposición por meros defectos procesales, sino a presupuestos del proceso, incluyendo en su seno la legitimación y la ejecutividad del título, lo que lleva a parte de la doctrina (28) a pronunciarse en contra. En este sentido, el Auto de la AP Tarragona, Sección 3.ª, 228/2010, de 15 de octubre (rec. 25/2010 (LA LEY 283183/2010)) (SP/AUTRJ/622760), no considera que en el procedimiento hipotecario se pueda oponer la falta de legitimación pasiva, por lo que se revoca el auto del Juzgado de 1.ª Instancia y se acuerda seguir el procedimiento también contra el fiador.

De todos modos, este criterio resulta discutible; así, en el Auto de la AP Cuenca, Sección 1.ª, 29/2012, de 17 de abril (rec. 310/2011), se confirma la estimación de la oposición por defectos procesales en el procedimiento hipotecario al haberse dirigido indebidamente contra el fiador, el cual se opuso por carecer del carácter o representación con que se le demandaba (art. 559.1 LEC (LA LEY 58/2000)). En el mismo sentido se pronuncia la AP de Barcelona, Sección 19ª, Auto núm. 285/2016 de 10 noviembre que considera que la demanda contra el fiador en la ejecución hipotecaria debe denunciarse por la vía del art. 559.1.1º LEC, constituyendo un defecto insubsanable, que conlleva que deba dejarse sin efecto la ejecución despachada contra este, con imposición de costas al ejecutante (art. 559.2, apartado 2, LEC (LA LEY 58/2000)).

Asimismo, en el Auto de la AP Barcelona, Sección 4.ª, 237/2014, de 11 de noviembre (rec. 544/2014 (LA LEY 256429/2014)) se declara que la falta de legitimación pasiva es consustancial a todo supuesto de extinción del crédito o de la garantía. De todos modos, en esta resolución a pesar de considerar que, al no constar el fiador entre los sujetos a los que se refiere el art. 685.1 LEC (LA LEY 58/2000), debía haberse estimado la causa de oposición interpuesta y haberse acordado el sobreseimiento del procedimiento respecto de la fiadora, no se revoca el auto recurrido, dado que se entiende que no cabe apelación contra los autos que decidan la oposición, salvo cuando se ordene el sobreseimiento de la ejecución o se refieran a una cláusula abusiva, de manera que se desestima el recurso de queja, entendiendo que debe resolverse la cuestión planteada vía nulidad de actuaciones (29) .

La AP de Huelva, Sección 2ª, en Auto núm. 98/2012 de 28 noviembre aunque considera que los fiadores no pueden oponerse alegando su falta de legitimación, porque están limitadas las causas de oposición en el procedimiento hipotecario a las estrictamente contenidas en el art. 695 de la LEC (LA LEY 58/2000), entiende que el incidente de oposición debe tomarse como de nulidad del procedimiento y declara nulo el despacho de ejecución contra los fiadores.

Por lo demás, en el Auto de la AP Vizcaya, Sec. 4.ª, 188/2011, de 16 de marzo, Recurso 845/2010 (LA LEY 145407/2011) se considera que al haberse despachado la ejecución hipotecaria contra los fiadores, estos se deberían haber opuesto por la causa prevista en el art. 559.1.1º LEC (LA LEY 58/2000) o denunciando una infracción legal ex art. 562 LEC (LA LEY 58/2000).

IV. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PARA RECLAMAR CONTRA EL FIADOR EN UN PROCESO DE EJECUCIÓN POSTERIOR AL HIPOTECARIO

Procede preguntarse qué plazo rige para que el acreedor inicie una ejecuciónex art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) contra el deudor y, en su caso, frente al fiador cuando después de ejercitar la acción real hipotecaria todavía resten cantidades pendientes de pago.

Conforme a lo previsto en el art. 128 LH (LA LEY 3/1946), «La acción hipotecaria prescribirá a los veinte años, contados desde que pueda ser ejercitada», y en el mismo sentido el art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889) establece que «La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los cinco» (30) .

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (31) y de numerosas Audiencias (32) , procede entender que, existente la garantía hipotecaria, no tiene sentido entender prescrita la acción personal transcurridos cinco años desde que pudo ejercitarse, siendo que hasta los veinte se puede ejercitar la acción real hipotecaria para cobrar lo debido, por lo que es coherente otorgar a ambas acciones la misma duración, habida cuenta de que la prescripción del crédito asegurado tampoco puede considerarse como causa de extinción de la hipoteca que lo garantiza (33) . Sin embargo, entendemos que si se ha ejercitado la acción real con anterioridad, en tanto que ya no existe garantía hipotecaria, para ejercitar después la acción personal por las cantidades pendientes de cobro, opera el plazo de cinco años del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889), dado que no se puede invocar la accesoriedad de la hipoteca en relación con la obligación personal que garantiza para aplicar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria de veinte años, toda vez que la hipoteca se ha cancelado al haber sido ejecutada, por lo que lo oportuno es que opere el plazo general de las acciones personales.

En este sentido, un gran número de resoluciones de las Audiencias Provinciales (34) y parte de la doctrina (35) consideran aplicable el plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889) (que actualmente es de cinco años) (36) , para ejercitar la acción personal cuando se ha sustanciado un procedimiento hipotecario previo en que el acreedor no ha podido cobrar todo lo que se le debía. Asimismo, el TS, en la Sentencia 248/2014, de 26 de mayo (rec. 1416/2012 (LA LEY 60524/2014)), secunda este criterio, a pesar de que lo que se somete a su decisión no es el plazo de prescripción, sino el dies a quo para su ejercicio.

No obstante, no se puede desconocer que en distinto sentido se defiende que para iniciar una ejecución ordinaria ex art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) opera el plazo de caducidad de cinco años del art. 518 LEC (LA LEY 58/2000), contados a partir de la firmeza del decreto de adjudicación dictado en el procedimiento hipotecario dado que se considera que este es el título ejecutivo (37) . A favor se alega que en la reforma de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), se introdujo en el art. 654 LEC (LA LEY 58/2000) un párrafo tercero, según el cual el Tribunal (rectius Letrado de la Administración de Justicia), celebrada la subasta, ha de expedir certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, intereses remuneratorios, intereses de demora y a costas, debiendo ser este el título ejecutivo para la reclamación posterior de estas cantidades.

Por nuestra parte, disentimos de esta interpretación por varios motivos:

En primer lugar, tradicionalmente se ha venido considerando que el acreedor con garantía hipotecaria dispone de dos títulos ejecutivos perfectamente compatibles entre sí e instrumentados en un único documento, siendo el primero la escritura constitutiva del derecho real de hipoteca, que se puede ejecutar por el procedimiento de ejecución sumario previsto en los arts. 681 y ss. LEC (LA LEY 58/2000), y el segundo, esa misma escritura en cuanto reúna los requisitos legales (arts. 17 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862)), que sirve de título ejecutivo para dirigirse contra todo el patrimonio embargable del deudor, y no solo sobre el bien que garantiza la deuda (38) .

En segundo lugar, resultaría problemático dirigir el proceso de ejecución del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) frente al fiador, al ser una persona no contemplada en el título ejecutivo procesal (el decreto de adjudicación) como legitimado pasivamente, mientras que el mismo sí figura como obligado en la escritura pública de préstamo (39) .

En tercer lugar, si el título ejecutivo en la ejecución posterior al procedimiento hipotecario fuera el decreto de adjudicación dictado en este, no sería posible que el ejecutado se pudiera oponer alegando pluspetición, cláusulas abusivas u otras causas solamente previstas en el art. 557 LEC (LA LEY 58/2000), para cuando el título no es de carácter procesal ni arbitral ni acuerdo de mediación, lo que podría causar indefensión al fiador o avalista, el cual, al no ser demandado en la ejecución hipotecaria, no se le puede negar la posibilidad de alegar cláusulas abusivas en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) cuando ostente la condición de consumidor o usuario aun cuando el deudor no lo sea.

En todo caso, aunque partamos de la premisa de que la acción personal posterior a la hipotecaria prescribe a los cinco años conforme al art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889), resta por solventar cuál es el dies a quo para su ejercicio, ya que conforme a lo previsto en el art. 1.969 CC (LA LEY 1/1889), el inicio de la prescripción se fija en el día en que pudo ejercitarse.

Algunas resoluciones consideran que la acción personal no se puede entender interrumpida por el ejercicio de la acción real, dado que «con independencia de la elección en el ejercicio de una u otra acción —real, personal— es la fecha de incumplimiento de la obligación principal la que fija y determina el inicio del nacimiento de las acciones» (40) . Se afirma que no se puede primar el nacimiento de una acción versus la otra, pues es la fecha de incumplimiento de la obligación principal la que hace surgir el ejercicio para cada una de ellas. Otras resoluciones también se pronuncian sobre la no interrupción de la acción personal por la interposición del procedimiento hipotecario, pero solo respecto de personas que no tuvieron conocimiento del mismo (41) . También se declara que «si desde que se inicia el procedimiento se sabe que el crédito del ejecutante supera ese importe de garantía es claro, que tiene abiertas las puertas de acudir a la acción personal» (42) .

Por nuestra parte, entendemos que la acción personal se interrumpe por el inicio del procedimiento hipotecario (43) dado que el proceso posterior previsto en el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) no se podrá iniciar hasta que se conozca la cantidad pendiente de pago no satisfecha con la garantía hipotecaria. Bien es cierto que en contra de esta tesis se puede alegar que la acción real y la personal son distintas, y que el ejercicio de acciones independientes no interrumpe la prescripción, pero si el art. 1.973 CC (LA LEY 1/1889) permite interrumpir las acciones por una reclamación extrajudicial, con mayor razón podrán interrumpirse por el ejercicio de una acción judicial, máxime cuando la deuda, el objeto y la causa de pedir son idénticos, y ello aun cuando la acción real se ejecute de forma privilegiada sobre el bien hipotecado y la personal sobre el patrimonio del deudor (44) . Además, aunque el art. 1.973 CC exige para el efecto interruptivo la identidad de las acciones, nuestros Tribunales consideran que la identidad de la acción viene determinada por la pretensión y persona que la ejercita, lo que en el supuesto que nos ocupa concurre y, por ende, produce el efecto interruptivo (45) . Por lo tanto, si la prescripción se interrumpe por la reclamación extrajudicial y judicial de la deuda (art. 1.973 CC), este efecto lo produce el requerimiento practicado en el procedimiento hipotecario (46) .

De todos modos, las Audiencias que secundan este criterio también se muestran discrepantes acerca del dies a quo para su ejercicio:

Algunas consideran que este se debe fijar en la finalización del procedimiento hipotecario (47) ; otras, desde la fecha de la subasta, al conocerse en la misma que con el importe obtenido no se cubría el total de lo debido (48) , o desde el decreto de adjudicación del inmueble objeto de hipoteca, porque solo a partir de entonces se podrá saber el importe de tal adjudicación y con ello lo que resta por pagar al acreedor (49) ; asimismo, también se fija dicho momento en la liquidación del resto de lo debido una vez adjudicado el bien (50) , dado que hasta la tasación de costas y liquidación de intereses no se determina la cuantía que resta por pagar (51) .

La Sala Primera del TS, en su Sentencia 248/2014, de 26 de mayo (rec. 1416/2012 (LA LEY 60524/2014)), ha declarado que el dies a quo se debe fijar en el momento en que el actor tuvo toda la información para poder ejercitar la acción personal, que en el caso de autos fue la fecha de la subasta (52) .

A nuestro modo de ver, lo más adecuado es considerar que el plazo para el ejercicio de la acción personal, una vez ejercitada la real, empieza a contar en el momento en que en el procedimiento hipotecario se encuentre cuantificado el exceso no cubierto con la garantía hipotecaria, pues, conforme a lo previsto en el art. 1.969 CC (LA LEY 1/1889), el inicio de la prescripción se fija en el día en que pudo ejercitarse.

V. RETRASO DESLEAL EN LA RECLAMACIÓN AL FIADOR

La interdicción del retraso desleal (Verwirkung) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, dando lugar con su actitud omisiva a que la parte contraria pudiera esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría (53) , para lo que es necesario, además del factor tiempo, la concurrencia de otros requisitos de índole subjetiva. Los elementos que integran el retraso desleal se concretan en: la falta de ejercicio del derecho por parte del acreedor, la confianza del deudor en que tal derecho no vaya a ser ejecutado y un lapso de tiempo significativo anterior a la reclamación.

El retraso desleal opera antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, pero para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un período de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto (54) .

La doctrina del retraso desleal no supone una derogación de las reglas de la prescripción, dado que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien los reclama dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas que engendren en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán (55) . En la STS núm. 163/2015 de 1 abril (LA LEY 65309/2015) se plantea como cuestión de fondo, la valoración del retraso desleal en la reclamación a los fiadores del deudor de las cantidades no cubiertas en la ejecución hipotecaria, ya que desde el archivo en enero de 1993 hasta que materialmente se presentó reclamación a los fiadores habían transcurrido 17 años. No obstante, los propios demandados reconocieron haber sido requeridos mediante burofax en octubre del año 2006 y la entidad bancaria remitió en enero de 2007 otra carta reiterando la reclamación del crédito, detallando las cantidades pendientes el 5 de marzo de 2007. De este contexto, el TS concluye que la entidad bancaria, a través de la reclamación extrajudicial del crédito, exteriorizó de un modo suficiente su afán o interés por mantener o conservar la vigencia del derecho de crédito, por lo que la propia interrupción de la prescripción, así como la negociación del pago con el resto de los fiadores, muestran que la entidad bancaria no realizó actos propios en orden a la condonación de la deuda pendiente. En este mismo sentido, en la SAP Málaga, Sección 5.ª, 169/2014, de 21 de abril (rec. 406/2012 (LA LEY 69732/2014)), no se considera retraso desleal el ejercicio de la acción personal 12 años después de la finalización del procedimiento hipotecario, pues la entidad bancaria no tuvo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación del resto de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que la demanda se interpuso dentro del plazo de prescripción que entonces contemplaba el art. 1964 CC. (LA LEY 1/1889)

No es bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que esta ha de producirse en circunstancias tales que la hagan inesperable o sorpresiva, por lo que se considera legítimo que el acreedor aguarde a que el deudor venga a mejor fortuna para el ejercicio de la acción. La mera inactividad o el transcurso dilatado de un período de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito (56) , sino que es necesario que se ejercite tan tardíamente que se vuelva inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar.

El retraso desleal en el ejercicio de las acciones se configura como una institución con apoyo directo en el art. 7.1 del CC (LA LEY 1/1889), según el cual los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, exigencia esta que en el ámbito contractual encuentra apoyo en el art. 1258 (LA LEY 1/1889)del mismo código y viene a configurar un ámbito ético en el ejercicio del derecho por sus titulares, dado que se carece de la buena fe cuando se va contra los actos propios, realizando un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella.

Cuando no se trata de una deuda directa, sino que se garantizan obligaciones de un tercero, cobra especial protagonismo la doctrina del retraso desleal porque también es posible que la deuda hubiese sido pagada, en virtud de acuerdos entre acreedor y deudor a los que no tiene que tener acceso el fiador, generándose una apariencia que puede permitir creer lícitamente que el pago por el fiador no será necesario.

Respecto de cómo oponerse por retraso desleal en un proceso de ejecución, algunas Audiencias aceptan su oposición por la vía de la pluspetición prevista en el art. 557.1.3ª LEC (LA LEY 58/2000) (57) .

VI. CLÁUSULAS ABUSIVAS QUE PUEDE ALEGAR EL FIADOR

1. Clausulas nulas o abusivas del contrato principal que le afectan

Cuando el prestatario ostenta la consideración de consumidor o usuario no se debe otorgar el mismo carácter al fiador si este fuera un profesional, aunque podrá aprovecharse de la abusividad declarada de oficio,ex art. 552.1.II LEC (LA LEY 58/2000), o a instancia del deudor consumidor (58) .

A sensu contrario,resulta posible que el fiador o garante ostente la condición de consumidor aunque el deudor no lo sea. Bien es cierto que tradicionalmente se venía entendiendo que, cuando el prestatario no ostentaba la consideración de consumidor, tampoco el fiador (59) , pero dicha doctrina se vio modificada a raíz del Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (LA LEY 175295/2015)[reiterado por el Auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 (LA LEY 123743/2016))], conforme al cual dada la individualidad propia de este contrato, hay que tener en cuenta si el garante actúa o no en el marco de su actividad profesional, de manera que si actúa en un ámbito ajeno, tendrá la consideración de consumidor aunque la operación afianzada tenga carácter empresarial, siempre que entre el garante y el prestatario no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador (60) ).

Con base en esta doctrina actualmente nuestros Tribunales (61) y la DGRN (62) consideran que la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos con la citada sociedad. Así, la Audiencia Provincial Asturias, Oviedo, Sección: 6, en la sentencia de 18 de noviembre de 2016 (LA LEY 177858/2016) (N.^o de Recurso: 432/2016, N.^o de Resolución: 331/2016) confirma la estimación de la demanda respecto de la nulidad de la clausula suelo en relación a los fiadores solidarios y la desestimación de la presentada respecto de los prestatarios principales que no ostentaban dicho carácter.

De todos modos, la normativa de consumo solo se aplica en lo que afecte al fiador consumidor. En este sentido, en la Sentencia de la AP Pontevedra, Sección 1.ª, 3/2018, de 8 de enero (rec. 753/2017 (LA LEY 1815/2018)), se declara la abusividad por falta de transparencia de una cláusula suelo inserta en un contrato mercantil respecto a los fiadores-consumidores, entendiendo que la misma debe ser expulsada del contrato únicamente respecto de aquellos, no afectando a las obligaciones del deudor principal (no consumidor), lo que determina que la pretensión de restitución, no constando el pago por los fiadores de las cuotas de amortización del préstamo, se desestime (63) . En similares términos, en la SAP de Pontevedra, Sección: 1, de 6 de abril de 2016 (LA LEY 31058/2016) (N.^o de Recurso: 128/2016, N.^o de Resolución: 83/2016) se declara abusiva la clausula de intereses de demora con efectos limitados al fiador (consumidor), declarando que dicha cláusula desplegará todos sus efectos respecto de los demás ejecutados, que no ostentan dicha consideración

Asimismo, la AP de Huelva, Sección 2ª, Auto núm. 38/2018 de 31 enero declara nula por abusiva la cláusula de intereses de demora del 25 % anual del préstamo únicamente respecto de los fiadores, dada su condición de consumidores, al no estar vinculados a la entidad prestataria, y se ordena que por la parte ejecutante se recalcule la cantidad resultante de la liquidación, excluyendo la aplicación de la citada cláusula respecto de los citados fiadores, que es sustituida por el interés ordinario pactado.

La Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, en la Sentencia 284/2019 de 27 Mar. 2019, Rec. 601/2018 (LA LEY 61189/2019) ni siquiera considera que los fiadores ostenten legitimación para solicitar la nulidad de la cláusula suelo al entender que ningún perjuicio les ha causado dado que los prestatarios no habían dejado ninguna cuota impagada, pues se entiende ilógico que se devuelva a los fiadores unas cantidades que no han desembolsado (64) . En parecidos términos, la SAP Barcelona, Sec. 15.ª, 577/2018, de 18 de septiembre (recurso 639/2017 (LA LEY 122622/2018)) declara que la fiadora carece de legitimación activa para solicitar la nulidad de las cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios y redondeo del tipo de interés por no ostentar la condición de prestataria, ya que el préstamo fue suscrito por una sociedad; no obstante, se le reconoce legitimación para solicitar su inaplicación, en lo que le pudieran afectar como fiadora, por ostentar interés legítimo dado que la aplicación de esas cláusulas es esencial para determinar el alcance final de la responsabilidad de la actora como garante (fiadora) de la deuda.

No obstante, la SAP Asturias 17 de marzo de 2017 (N.^o de Recurso: 81/2017 (LA LEY 34630/2017), N.^o de Resolución: 106/2017) considera que el fiador solidario se encuentra plenamente legitimado para solicitar la declaración de nulidad de la cláusula suelo dado que disminuye su responsabilidad aunque finalmente en esta sentencia se entiende que esta cláusula supera el control de incorporación, por lo que no la declara nula y en similares términos se pronuncia la SAP de Pontevedra, Vigo, Sec. 6.ª, 31/2018, de 26 de enero, Recurso 457/2017 (LA LEY 8036/2018). Asimismo, la SAP Barcelona, Sec. 15.ª, 925/2019, de 17 de mayo, Recurso 763/2018 (LA LEY 59224/2019) considera que el fiador solidario con renuncia al beneficio de excusión, orden y división deviene, para el caso de impago del prestatario o acreditado, deudor solidario juntamente con aquel, por lo que no hay duda que ello le inviste de un interés legítimo y, por tanto, ostenta legitimación activa para impugnar determinadas cláusulas del contrato principal que le pueden ser aplicables como la cláusula suelo, el interés de demora, vencimiento anticipado y las comisiones por impago; sin embargo, no le reconoce interés, ni por tanto legitimación, para impugnar otras cláusulas que no le afectarán como el pago de los gastos y costas judiciales que se imponen a la parte deudora ni la de renuncia a la cesión del préstamo sin notificación al deudor.

La DGRN, en la Resolución de fecha 31 de octubre de 2017 (LA LEY 161093/2017), considera que, aunque concurra en el garante la condición de consumidor, si no lo es el deudor no son aplicables los límites impuestos por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de junio de 2016 (LA LEY 57892/2016), en la que señala como criterio objetivo de abusividad que el interés moratorio no podrá ser superior en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado, por no ser aplicable el control de la abusividad a las cláusulas contenidas en contratos no incluidos en el ámbito de protección de la legislación especial en materia de consumidores. En el supuesto de hecho de dio lugar a esta resolución era solo consumidor el hipotecante no deudor, por lo que se considera que el ámbito del control de abusividad debía limitarse a las cláusulas concretas del contrato de garantía, sin extenderse a las específicas del contrato principal garantizado.

2. Falta de legitimación del fiador para instar la nulidad del préstamo por vicios del consentimiento (anulabilidad)

Debe distinguirse según que la acción de nulidad contractual sea la de nulidad relativa (anulabilidad) de los supuestos en que la acción esté fundada en causas de nulidad radical; en el primer caso, únicamente estarían legitimados los contratantes, mientras que en el segundo bastará que se invoque un interés que justifique la pretensión de invalidez.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección: 8 de 23 de enero de 2019 (LA LEY 33145/2019) (N.^o de Recurso: 529/2018, N.^o de Resolución: 19/2019) no otorga legitimación ad causam al fiador en un caso de anulabilidad de la cláusula multidivisas, pues el art. 1853 CC (LA LEY 1/1889) solo le permite oponer las excepciones que competan al acreedor principal y sean inherentes a la deuda, mas no las puramente personales del deudor, con lo que se impide alegar vicios en los que hubiera podido incurrir el deudor al prestar su consentimiento, por ser excepción personal, sin que a ello sea óbice que la fianza se hubiera prestado con carácter solidario. No puede entenderse que el fiador ostente legitimación para instar la nulidad del contrato principal que él afianza, basándose en la existencia de vicios del consentimiento personales y con los que pretende se declare la anulabilidad del mismo, ya que el contrato de afianzamiento es un contrato distinto y se solicita la anulación del contrato afianzado y no del de fianza, por lo que el fiador carece de legitimación, aun cuando pudiera tener interés en que fuese anulado, pues salvo para los supuestos de nulidad radical, dicha legitimación no le puede ser reconocida. Si el prestatario sufre error en la prestación del consentimiento es él, y solo él, quien puede pedir la anulación del contrato de préstamo; el fiador no puede pedir su nulidad so pretexto de que el prestatario sufrió error en la prestación del consentimiento. La razón es evidente: los contratos anulables por vicios del consentimiento son contratos inicialmente válidos, que siguen siéndolo en tanto en cuanto no se pida su nulidad y que, incluso, pueden ser confirmados por quien sufrió el vicio del consentimiento, por lo que no puede un tercero (aunque sea un fiador y administrador de la sociedad prestataria) pedir la anulación del contrato de préstamo contratado, ya que no ejercita acción alguna en representación suya (65) .

En similares términos, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián, Sección 3ª, de 31 de enero de 2013 (LA LEY 259422/2013) (N.^o de Recurso: 3343/2012, N.^o de Resolución: 24/2013) que no reconoce legitimación activa a los fiadores solidarios de una mercantil de la que eran administradores para solicitar la nulidad por vicios de consentimiento de unos contratos de swaps dado que en los mismos no fueron parte contratante, pues la obligación asumida por los demandantes para con la entidad bancaria en virtud la póliza de garantía y afianzamiento, si bien de carácter accesorio y subordinado, se considera un contrato distinto e independiente de aquellos con independencia de que fueran fiadores solidarios dado que la jurisprudencia no identifica, a efectos del régimen aplicable, fianza y obligación solidaria, pues aunque es cierto que se legitima para demandar la nulidad de un contrato con base en el art. 1302 CC (LA LEY 1/1889) a los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos, ello queda reservado a las hipótesis de nulidad absoluta, pero no cuando se denuncia una ineficacia relativa como es la nulidad provocada por error sustancial que vicia el consentimiento contractual.

En todo caso, como precisa la Audiencia Provincial de León, Sección: 1ª, en sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 (LA LEY 163222/2016) (N.^o de Recurso: 367/2016, N.^o de Resolución: 290/2016), es importante precisar que la nulidad por abusividad de una cláusula contenida en el contrato principal sí puede ser planteada por quien, como consumidor, pudiera verse afectado por ella, aunque no fuera parte en el contrato principal y sí en otro accesorio. Y ello porque la nulidad de las cláusulas abusivas no es relativa, sino de pleno derecho conforme establece el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias

3. Renuncia a los beneficios de orden, excusión y división

Como regla general el incumplimiento del deudor implica que el fiador no puede ser compelido al pago mientras que queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda; ahora bien, si la fianza es solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta el incumplimiento del deudor para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.

Tanto el beneficio de excusión (arts. 1.830 y ss. CC (LA LEY 1/1889)) (66) como el de orden (67) o el de división (art. 1.837 CC (LA LEY 1/1889)) (68) constituyen derechos a los que el fiador puede renunciar, debiendo valorarse, en el caso de que lo haga, las condiciones de tal renuncia, pues la misma compromete solidariamente el patrimonio del fiador.

De todos modos, no es posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión: el principio de subsidiariedad implica que la obligación del fiador solo nace si el deudor principal incumple (69) , en tanto que el beneficio de excusión —que presupone el incumplimiento del deudor— supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda (art. 1830 del CC (LA LEY 1/1889)), es decir, si rige el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda (art. 1832 del CC (LA LEY 1/1889)); por el contrario, si la fianza se pacta como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador (70) .

En ocasiones se ha considerado abusiva la cláusula que establece la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división por el fiador por falta de transparencia, al no dar ninguna explicación sobre la significación jurídica y económica que ello comportaba (71) . Algunas de estas resoluciones entienden que dicha abusividad no afecta a la subsistencia de la relación contractual de afianzamiento declarando solo nula la renuncia a dichos beneficios (72) , aunque otras, llegando más lejos, entienden que la nulidad de dicha cláusula ocasiona también la de la cláusula de afianzamiento (73) .

De todos modos, la mayoría de la jurisprudencia menor declara válida esta cláusula (74) , y en este sentido también se pronuncia parte de la doctrina (75) , que entiende que el hecho de que la cláusula omita la explicación de lo que supone la pérdida de los beneficios de orden, excusión y división no provoca un déficit informativo que perjudique al fiador-consumidor, porque no se trata de un producto financiero complejo, puesto que la fianza se encuentra regulada en el Código Civil, es una figura de uso absolutamente generalizada, siendo además prácticamente notorio las obligaciones que de la misma se derivan. Asimismo, se afirma que el pacto de fianza solidaria no es una cláusula que pueda tildarse de abusiva, en cuanto no causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato de crédito, ni es tampoco contraria a la ley, a la moral o al orden público, ni resulta, por esencia, incompatible con la buena fe contractual exigida por la legislación a las partes que celebran un contrato (76) .Tanto la fianza como su solidaridad es una figura jurídica habitual y conocida perfectamente por los ciudadanos medios, no existiendo complejidad alguna, por lo que ninguna información es necesaria, salvo que quede claro en el contrato y que el fiador conozca su intervención (77) . Además, sin perjuicio de la subsidiariedad que cabe predicar de toda fianza, aun de la solidaria (en virtud de la cual el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo el deudor principal), la renuncia a los derechos de excusión y división es redundante —y, por lo tanto, inocua— cuando el afianzamiento es solidario (78) .

El TS en la sentencia (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 377/2019 de 1 julio (LA LEY 95605/2019), se plantea, como cuestión de fondo, el posible error vicio en el consentimiento prestado respecto de la aceptación de una cláusula de afianzamiento en un préstamo hipotecario, con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión. El Alto Tribunal considera que las cláusulas que analiza en dicha resolución (79) , aunque extensas y algo reiterativas, resultan claras y comprensibles, sin mayores dificultades para la fiadora, una abogada en ejercicio que, por razón de su profesión, debía conocer el instituto de la fianza y los efectos de la renuncia a los beneficios concedidos por el Código Civil al fiador, máxime cuando estas cláusulas suelen ser habituales en las garantías personales que se exigen para la concesión de los préstamos.

4. Clausula que permite modificar al acreedor el régimen y extensión de la garantía sin consentimiento del fiador

La cláusula por la que el banco se reserva la facultad de modificar por sí mismo, sin consentimiento del fiador, el régimen y la extensión de la garantía, se ha de declarar nula por abusiva.

En ocasiones las entidades bancarias introducen esta estipulación de forma solapada, al establecer como cláusula la siguiente: «Los fiadores consienten desde ahora, a todos los efectos, las modificaciones de las condiciones del préstamo que se formaliza en este instrumento que puedan convenir en el futuro al acreedor y al deudor principales, siempre y cuando no supongan variación del importe del préstamo y del tipo de interés». Estas únicas limitaciones, importe y tipo de interés remuneratorio, excluyen el consentimiento del fiador para otras cuestiones igualmente esenciales para el fiador, como es el plazo de vencimiento, las clausulas de vencimiento anticipado, el interés de demora, etc (80) .

Se trata de una condición no negociada individualmente que supone una renuncia a derechos derivados del régimen jurídico de la fianza, sin justificación alguna, ni reciprocidad de contraprestación que rompe el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. El art. 1835 del CC (LA LEY 1/1889) establece que: «La transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor principal. La hecha por éste tampoco surte efecto para con el fiador, contra su voluntad». Con base en este precepto los posibles acuerdos entre el acreedor y el deudor principal, salvo voluntad expresa del fiador, no afectan a este. La cláusula que nos ocupa se aparta injustificadamente del precitado régimen legal de la fianza, imponiendo la asunción de los acuerdos alcanzados entre prestatario hipotecante y la entidad financiera acreedora a los cofiadores solidarios, pese a no participar en eventuales pactos modificadores de las obligaciones contractuales, por lo que la mentada estipulación genéricamente contemplada agrava la posición jurídica del fiador que, en el régimen dispositivo del Código Civil, es libre de aceptar tal transacción si le favorece, pero no cabe imponérsela sin su consentimiento. Por otra parte, la prórroga concedida al deudor por el acreedor, sin el consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 1851 del CC (LA LEY 1/1889)), con lo que los posibles pactos en tal sentido alcanzados entre la entidad prestamista y los prestatarios tampoco vinculan al fiador (81) . No obstante, este precepto no resulta aplicable cuando se ha aprobado un convenio en un procedimiento de concurso de acreedores (82) .

De todos modos, es preciso reseñar que aun cuando el acreedor haya cedido el crédito, ello no ocasiona la extinción de la fianza.

5. Cláusula que repercute al fiador el impuesto de constitución de la fianza

En el art. 8 e) de la LITPyAJD (LA LEY 3423/1993) establece que en la constitución de fianzas estará obligado al pago del Impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes, el acreedor afianzado.

Se debe considerar abusiva la cláusula no negociada que imponga al consumidor y usuario de bienes el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, pues conforme al art. 89 TRLCyU (LA LEY 11922/2007): «En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: (…) c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario».

Aunque el fiador garantice el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la deudora, entre las que se incluyen el capital, intereses y otros gastos dimanantes del préstamo hipotecario, no se puede considerar que el impuesto que grava la constitución de la fianza sea capital e intereses del préstamo ni tampoco puede incardinarse en otros gastos dimanantes del préstamo, ya que son gastos del contrato de fianza (83) .

6. Nulidad de la cláusula existente en la escritura de hipoteca por la cual los deudores adquieren el compromiso de transmitir la vivienda hipotecada a los fiadores en caso de impago total o parcial de la deuda

La sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sección: 1, de 21 de febrero de 2017 (N.^o de Recurso: 3179/2014 (LA LEY 5779/2017), N.^o de Resolución: 111/2017) versa sobre un supuesto en que los compradores suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria con fiadores y otorgaron un acta de manifestaciones comprometiéndose a transmitir a estos la finca hipotecada en caso de que abonaran total o parcialmente el crédito. Habiendo abonado los fiadores cuatro cuotas, estos y uno de los deudores presentaron demanda frente a la otra deudora para que otorgara escritura pública de transmisión de la propiedad de la vivienda a favor de aquellos en cumplimiento de la condición convenida. La deudora demandada se opuso a la demanda poniendo de manifiesto que, tras la ruptura de la convivencia de hecho con el otro deudor, la vivienda estaba sujeta a un procedimiento de división de cosa común con objeto de ser subastada y que, en todo caso, el acta de manifestaciones era una declaración de voluntad unilateral que no fue aceptada y constituye un pacto comisorio prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, considerando que la referida acta de manifestaciones constituía un auténtico pacto comisorio, resultando claramente abusiva por cuanto los fiadores adquirían el inmueble abonando únicamente cuatro cuotas del préstamo hipotecario, además, en este caso se daba la extraña circunstancia de que el otro deudor era codemandante. Esta sentencia fue revocada por la AP y recurrida en casación.

El TS estima el recurso y considera que el art. 1859 del CC (LA LEY 1/1889), de acuerdo con nuestro Derecho Histórico y antecedentes de nuestra codificación (Partida 5.ª, ley 41 del Tít. V y 12 del Tít. XIII y Proyecto de 1851), contempla la prohibición del pacto comisorio que impide que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa entregada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, o bien indirectamente mediante su disposición. Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura: en primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza y, en segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor.

El Alto Tribunal considera que la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio prohibido legalmente. La disposición de la vivienda en favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o parcial de los deudores, sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario suscrito. Además, los deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación.

VII. FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL DEUDOR PARA PEDIR LA NULIDAD DEL CONTRATO DE FIANZA

La fianza no es una condición general del contrato de hipoteca sino que constituye un contrato propio, autónomo, típico y accesorio que el Código Civil regula dentro de los contratos (arts 1.822 (LA LEY 1/1889) y ss), cuyas partes son diferentes a las del crédito hipotecario, pues aquel se celebra entre el acreedor hipotecario y el fiador, contrato que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos (arts. 1300 y ss. CC (LA LEY 1/1889)) (84) .

Dado que el deudor principal no es parte del contrato de fianza, que se celebra entre el acreedor y los fiadores, no está legitimado para pedir su nulidad, pues aunque bien es cierto que se trata de una contrato accesorio, como se desprende del art. 1824 CC (LA LEY 1/1889), ya que exige la existencia de una obligación válida, el deudor principal no puede oponerse a su constitución, como establece el art. 1823 CC (LA LEY 1/1889), dado que la fianza se puede constituir ignorándolo el deudor y aun contradiciéndolo este (85) .

La falta de legitimación es un defecto insubsanable, apreciable de oficio incluso en apelación o casación (86) (entre otras, SSTS, Sala 1ª 1275/2006 (LA LEY 150016/2006), 824/2011 (LA LEY 224281/2011), 241/2013 (LA LEY 34973/2013); 3/2014 (LA LEY 895/2014); 659/2014 (LA LEY 161577/2014)y 195/2014 (LA LEY 35893/2014)). La legitimación «ad causam», en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares (87) .

VIII. ABUSIVIDAD DEL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CONCURSO DEL FIADOR

La cláusula que declara el vencimiento anticipado por concurso del fiador es abusiva, pues excluye la facultad reconocida en el art. 1.129.3º del CC (LA LEY 1/1889) de completar la garantía concedida en caso de menoscabo de la misma. Para ser admisibles pactos de vencimiento anticipado distintos de los previstos en el art. 1129 del CC (LA LEY 1/1889) (88) debe concurrir justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, no admitiéndose cuando se trata de obligaciones accesorias o incumplimientos irrelevantes (89) , siendo inadmisibles las clausulas de vencimiento anticipado que no facultan al deudor a sustituir la garantía desaparecida por otras nuevas e igualmente seguras (art. 1.129.3º CC).

Como ha declarado la DGRN (90) , no basta con afirmar que el art. 1.129 CC (LA LEY 1/1889) tiene carácter dispositivo, admitiendo la configuración convencional de nuevos supuestos de vencimiento anticipado, además de los previstos legalmente, sino que será necesario que la cláusula concreta supere el test de legalidad en función de los límites y exigencias legales señalados, lo que no puede realizarse de forma abstracta o general, sino particularizada respecto del contenido de cada una de tales cláusulas.

No se puede hacer depender el vencimiento de la hipoteca de circunstancias o personas ajenas a la propia obligación garantizada que no menoscaban en absoluto la garantía real constituida y que, claramente, no afectan de ningún modo a la solvencia del deudor. El art. 1.829 CC (LA LEY 1/1889) prevé que, si el fiador viniere al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que reúna las cualidades necesarias, salvo si se hubiere exigido y pactado que se le diera por fiador una persona determinada (91) . De todos modos, tampoco tiene sentido la sustitución de la garantía cuando se hubiera prestado una cofianza solidaria y uno de los deudores mantenga su solvencia. Por su parte, el art. 61.3 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), establece que: «Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes» (92) .

En suma, la pérdida del plazo amparado en el art. 1129.3º del CC (LA LEY 1/1889) se refiere a los supuestos de disminución de garantías por actos propios o cuando por caso fortuito desaparecieren, siempre y cuando no sean sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

IX. FALLECIMIENTO DEL FIADOR Y TRANSMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN A LOS HEREDEROS

Aunque la cuestión no es pacífica (93) , a nuestro juicio procede entender que no es causa de extinción de la fianza la muerte del fiador, salvo que así se hubiera pactado expresamente habida cuenta de que la fianza es una obligación patrimonial no personalísima transmisible de forma solidaria a los herederos que acepten la herencia (arts. 657 (LA LEY 1/1889) y 659 del CC (LA LEY 1/1889)).

Conforme al art. 1112 del CC (LA LEY 1/1889) todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario y según el art. 1257 (LA LEY 1/1889) «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley».

Por lo demás, cuando el Código Civil (arts. 1847 a 1853 (LA LEY 1/1889)) regula la extinción de la fianza no contempla la defunción del fiador. En concreto, el art. 1848 del CC (LA LEY 1/1889) establece «La confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la obligación del subfiador». Es decir, según este precepto el deudor puede heredar al fiador, en cuyo caso, obviamente, él no puede ser fiador de sí mismo, pero ello no extingue la fianza respecto del subfiador. Si el deudor también es heredero la parte que corresponde a este se extingue por confusión, pues nadie puede ser simultáneamente deudor y fiador.

En la AP Valencia, Sec. 7.ª, 338/2018, de 12 de julio, Recurso 98/2018 (LA LEY 128916/2018) se resuelve un recurso en que habiendo fallecido la fiadora, antes del incumplimiento del deudor, la parte apelante alegaba que la obligación de dicha fiadora no integraba el caudal hereditario como pasivo, al considerar que solo formaban parte del caudal relicto los derechos y obligaciones existentes al tiempo del fallecimiento. La AP considera que la deuda existe desde que la fianza se constituye, por lo que declara la transmisión de la fianza a los herederos aunque cuando falleció la fiadora no había vencido la deuda (94) . En similares términos el Tribunal Supremo (95) ha declarado que la obligación del fiador no nace cuando el crédito que afianza no es satisfecho sino cuando constituye la fianza, pues carecería de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento.

Por lo demás, conforme al art. 1084 CC (LA LEY 1/1889) hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que hubieren aceptado la herencia pura y simplemente, pues su responsabilidad es solidaria. En el supuesto de que hayan aceptado a beneficio de inventario solo responderán hasta el límite de lo heredado (96) . En este sentido en la SAP de Cantabria, Sec. 4.ª, 306/2017, de 7 de junio, Recurso 661/2016 (LA LEY 91410/2017) se acuerda el reembolso al fiador del préstamo hipotecario de los padres fallecidos de una menor que aceptó la herencia a beneficio de inventario y condena a esta, en la persona de su tutora, con el límite del valor de los bienes de la herencia. La aceptación a beneficio de inventario es un remedio para evitar la confusión de patrimonios y la responsabilidad del heredero con sus propios bienes, lo que solo ocurre en la aceptación pura y simple (art. 1003 del CC (LA LEY 1/1889)).

Asimismo, el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril (LA LEY 6990/2019), por el que se desarrolla parcialmente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019), prevé en su art. 9 la posibilidad de que el fiador fallezca, estableciendo que los prestamistas inmobiliarios deberán facilitar la información que permita a los sucesores de un prestatario, fiador o garante (una vez acreditada tal condición por cualquier medio admisible en Derecho), conocer el estado del préstamo inmobiliario frente a aquel al tiempo del fallecimiento del causante, sin que en ningún caso pueda exigirse la acreditación de la aceptación de la herencia a los efectos del suministro de esta información.

La fianza se hereda y los acreedores podrán oponerse a que se reparta hasta que no se pague o afiance su crédito (art. 1082 (LA LEY 1/1889)) aunque si el fiador hubiera pagado la obligación garantizada antes de su muerte, podrán sus herederos ejercitar contra el deudor la acción de regreso (art. 1838 del CC (LA LEY 1/1889)) o subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 (LA LEY 1/1889)).

X. RESARCIMIENTO DEL FIADOR: ACCIÓN DE REGRESO Y DERECHO DE SUBROGACIÓN

Conforme al art. 1838 del CC (LA LEY 1/1889) el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por este aun cuando la fianza se haya constituido ignorándolo el deudor, comprendiendo dicha indemnización: la cantidad total de la deuda (rectius la cantidad que haya abonado el fiador), los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor (aunque no produjese la deuda intereses para el acreedor), los gastos ocasionados al fiador después de poner este en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago, así como los daños y perjuicios, cuando procedan.

Nuestros tribunales entienden que se puede incluir dentro del concepto de daños y perjuicios, los gastos de Registro y Notaria derivado de la constitución de un préstamo hipotecario constituido por el fiadorpara poder atender a la reclamación del acreedor (97) aunque estos gastos no se podrán reclamar de los demás fiadores solidarios; pues las distintas partidas que conforman la «indemnización» a la que se refiere el art. 1.838 del CC (LA LEY 1/1889), solo son reclamables a los deudores principales, no a los cofiadores (98) .

En opinión de la doctrina (99) la expresión «pago» debe entenderse ampliamente, incluyendo tanto el pago, con o sin el consentimiento del deudor, como cualquier medio de cumplimiento del crédito a costa del fiador, además de confusión o dación en pago o incluso compensación de un crédito propio, no del propio deudor (art. 1197 CC (LA LEY 1/1889)), aunque no es posible el ejercicio de la acción cuando el acreedor condona la deuda garantizada, aun cuando lo haya hecho en consideración a la persona del fiador. El hecho de que la cantidad pagada por el fiador sea superior a la responsabilidad hipotecaria de la finca de la hipotecada, es irrelevante, pues al margen de la responsabilidad hipotecaria, están obligados a responder de la totalidad del préstamo (100) .

La acción de regreso también la puede ejercitar el cónyuge del garante siempre que el pago se haya realizado con bienes o dinero gananciales, pues la reclamación constituye un acto de gestión, que corresponde conjuntamente a ambos cónyuges, como previene el art. 1375 CC (LA LEY 1/1889), por lo que cualquiera de ellos puede ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes (art. 1385. 2 CC (LA LEY 1/1889)) (101) .

La doctrina (102) pone de manifiesto que si la deuda se satisfizo por medio de una dación en pago, cabe regreso por el total de la deuda, no por el valor superior o inferior del bien dado en pago, salvo que quepa presumir que la dación esconde una condonación parcial simulada, y respecto de la transacción, a pesar de que el art. 1839.II CC establece que «si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado», el deudor tendrá que abonar por entero la deuda original si la remisión parcial que supuso la transacción se compensó con contraprestaciones tangibles y mensurables que el fiador asumió frente al acreedor, siendo además abonables los gastos contraídos para negociar un acuerdo razonable con el acreedor.

El fiador puede reclamar contra los deudores, sin que estos puedan oponerle sus relaciones internas; así, la Audiencia Provincial de Guadalajara, en Sentencia 239/2017 de 21 Dic. 2017 (LA LEY 206791/2017), Rec. 270/2017 declara que habiéndose divorciado los deudores y acordando en el auto de medidas la exclusión a uno de ellos del abono de la cuota de la hipoteca, dado que el fiador tiene la consideración de tercero en el proceso matrimonial, no le afectan las relaciones internas entre ambos deudores, puesto que no le son oponibles, toda vez que frente a acreedor y fiador, uno y otro cónyuge habrán de atender el pago de la cuota mensual en idéntica proporción (103) .

El plazo de prescripción para que el fiador reclame al deudor es el de cinco años de las obligaciones personales previsto en el art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) contado desde que el fiador pagó al acreedor.

El art. 1841 del CC (LA LEY 1/1889) establece que: «Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir el reembolso del deudor hasta que venza el plazo», pero el precepto parece orientado al pago anticipado de deudas cuya obligación no es exigible aún, es decir deudas con plazo de vencimiento único, lo que no ocurre en el caso de préstamo hipotecario, que se trata de una deuda de tracto sucesivo, de manera que se producen tantos vencimientos de la deuda como cuotas de amortización resulten impagadas en las fechas pactadas para su pago (normalmente cuotas mensuales) (104) . En este caso, el fiador no debe esperar al vencimiento del préstamo o a que venza anticipadamente para ejercitar la acción de regreso cuando hubiera satisfecho cuotas del préstamo hipotecario vencidas y que no fueron abonadas por el deudor principal (105) .

Como predica la STS, Sala Primera, de lo Civil, 761/2015, de 30 de diciembre, recurso 2246/2013 (LA LEY 204968/2015), una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza (denominada «fideiusoria»), por lo general con el mismo contenido que la obligación afianzada, ostenta frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso (art. 1838 del CC (LA LEY 1/1889)) (106) y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 del CC (LA LEY 1/1889)). El fiador dispone de ambas acciones (107) , respecto de las que el TS en esta sentencia declara que son acciones de ejercicio alternativo, no cumulativo, a elección del mismo. En caso de subrogación, se transfiere a quien se subroga el crédito con todos los derechos a él anexos y si la deuda era solidaria podrá reclamar frente a cualquiera de los deudores (108) .

La acción de reembolso y la subrogación, si bien con el mismo fin, son distintas y sus diferencias radican en que con el derecho de reembolso (art. 1838 CC (LA LEY 1/1889)) se concede al fiador, que ha pagado, un derecho nuevo y propio de ser indemnizado por los perjuicios que le ha generado el pago y cuya extensión fija el propio precepto, de manera que el derecho de crédito del fiador, que ejerce la acción de reembolso, nace en el momento que efectúa el pago, que es lo que origina su derecho a ser indemnizado; por el contrario, el derecho de subrogación comporta la simple transmisión del derecho que el acreedor inicial ostentaba frente al deudor con sus accesorios y en particular, garantías, preferencias y privilegios, salvo los personalísimos. En consecuencia, a diferencia del derecho de reembolso, el derecho de subrogación no concede al fiador subrogado un derecho nuevo y propio sino que simplemente le transmite el derecho preexistente (109) .

La Audiencia Provincial de La Rioja, en la Sentencia 221/2018 de 25 Jun. 2018, Rec. 204/2017 (LA LEY 131836/2018), conoce de un supuesto en que el fiador ejercita la acción del art. 1838 del CC (LA LEY 1/1889), pero en un caso en que no alegaba haber cumplido con las obligaciones derivadas del afianzamiento personal, es decir, no alegaba que la entidad bancaria ejecutante le hubiese reclamado la cantidad adeudada y esta la hubiese abonado con la finalidad de no perder el que era su domicilio familiar, sino que, tras ser adjudicada la vivienda en la ejecución a la entidad bancaria ejecutante, por el interés que tenía derivado de que el inmueble constituía su domicilio familiar y el de su hijo menor de edad, se la recompró a esta y, en consecuencia, reclamaba al deudor del préstamo hipotecario el importe de la compra y gastos. La AP estimó la reclamación formulada, al considerar que todos estos gastos eran consecuencia del préstamo hipotecario en el que ella aparecía como fiadora (110) .

Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá este hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago (art. 1840 CC (LA LEY 1/1889)). El fiador no tendrá acción de regreso ni la posibilidad de subrogarse en la posición del acreedor cuando haya pagado sin ponerlo en conocimiento del deudor, y este, ignorando el pago, también haya pagado. En este caso el fiador solo se podrá dirigir contra el acreedor que al cobrarse por duplicado se ha enriquecido injustamente (art. 1842 del CC (LA LEY 1/1889)).

Distinto es el supuesto de que pague un hipotecante no deudor en que el Código Civil no contiene una previsión específica sobre cómo puede restituirse al mismo del quebranto patrimonial que sufre cuando debe hacer frente a la obligación garantizada o cuando el bien hipotecado del que es propietario fuere objeto de realización forzosa por el acreedor hipotecario. La solución ha sido encontrada en el art. 1210.3 del CC (LA LEY 1/1889), que prevé la subrogación cuando quien tiene interés en el cumplimiento de la obligación satisface al acreedor, procediendo la aplicación de dicho precepto no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta o la adjudicación del mismo al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria (111) .

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia 761/2015, de 30 de diciembre (LA LEY 204968/2015) (rec. 2246/2013) admite la pretensión del hipotecante no deudor, aun cuando en la demanda no acertó en la invocación del art. 1210 del CC (LA LEY 1/1889), considerando que no existe indefensión ni se produce una alteración de los términos del debate por la aplicación de este precepto que regula la acción subrogatoria, siendo que el demandante (hipotecante no deudor) había ejercitado una acción de reembolso del art. 1838 del CC (LA LEY 1/1889), por lo que confirma el pronunciamiento de la AP que había considerado que podían modificarse las calificaciones jurídicas realizadas por el demandante sin que se infringiera el principio de congruencia, ya que no se alteraba la causa de pedir.

En cuanto a la posibilidad de que se produzca la subrogación como consecuencia de un pago parcial por el hipotecante no deudor, la misma se encuentra admitida en el art. 1.213 CC (LA LEY 1/1889), que resuelve el problema de la concurrencia del derecho del acreedor pagado parcialmente y del subrogado por un pago parcial, al disponer que «El acreedor, a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito» (112) .

En suma, el hipotecante no deudor que satisfaga al acreedor se subroga ex lege en la posición del mismo y, por tanto, está legitimado frente al deudor y los fiadores del deudor principal para solicitar el pago.

XI. RECLAMACIÓN DEL FIADOR CONTRA EL REMATANTE EN LA SUBASTA POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

El fiador que con posterioridad a la subasta haya pagado la deuda podrá reclamar contra el rematante que haya adquirido el inmueble cuando a este se le haya reducido del valor de tasación del bien embargado el importe de una obligación garantizada con hipoteca, por figurar esta como carga anterior a la anotación preventiva de embargo que ocasiona la realización forzosa (art. 666 LEC (LA LEY 58/2000)), al haberse producido un enriquecimiento injusto.

El TS, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 366/2016 de 3 Jun. 2016, Rec. 1304/2014 (LA LEY 59406/2016), conoce de un supuesto en que un tercero se adjudicó una finca en subasta por 6 euros, pues en la determinación del precio de venta en pública subasta se tuvo en cuenta la carga hipotecaria previa que gravaba la finca. El Alto Tribunal considera que aunque el adjudicatario no se convierte en deudor, sino que pasa a ser un tercer poseedor, respondiendo únicamente con el bien adquirido de las cargas anteriores que pesan sobre el mismo (dado que la subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que tal carga asegura), cuando del precio de remate se le hubiera rebajado el importe de la deuda garantizada con una carga anterior y esta hubiere sido abonada posteriormente por el fiador, concurren los presupuestos para que resulte de aplicación el instituto del enriquecimiento injustificado (113) .

XII. RECLAMACIÓN DEL FIADOR FRENTE A LOS OTROS COFIADORES: ACCIÓN DE REINTEGRO

Cuando un cofiador realiza el pago también se puede dirigir contra los cofiadores, pero a estos no puede reclamar la totalidad de los pagos efectuados, sino exclusivamente la parte que proporcionalmente les corresponda, ya que no rige entre ellos la solidaridad aun cuando los fiadores sean solidarios frente al acreedor (114) . En las relaciones internas entre los cofiadores solidarios resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1138 del CC (LA LEY 1/1889), es decir, que la deuda se presume dividida en partes iguales, naciendo este derecho de crédito ex novo como consecuencia de dicho pago dada la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto a los cofiadores que no hicieron frente al cumplimiento de su obligación (115) . Ello es producto de la norma general de mancomunidad que establece el citado art. 1138 CC (LA LEY 1/1889) que contiene la presunción de división de los créditos o las deudas, salvo pacto en contrario, en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya (116) .

El cofiador que ha pagado parte de la deuda, aunque no haya abonado la totalidad, ni la cuota que le podría corresponder en la distribución interna entre los cofiadores, tiene derecho a reclamar al resto de los cofiadores la parte de la deuda que a estos les corresponda del pago parcial realizado (117) . Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaerá sobre todos en la misma proporción.

El art. 1844 CC (LA LEY 1/1889) establece que cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Para que pueda tener lugar esta disposición, según el párrafo tercero del art. 1844, es preciso que «se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso». De todos modos, nuestros tribunales efectúan una interpretación amplia del precepto, considerando que siempre que el pago por parte del cofiador no sea imprudente, prematuro, caprichoso, infundado o malicioso, sino que por el contrario beneficie a todos (lo que se aprecia cuando el mismo impide el devengo de intereses moratorios), cabe la acción de regreso, por lo que no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3º del art. 1844 (118) . No es viable la aplicación simplista del precepto por la mera circunstancia de que no se haya demandado el pago del crédito afianzado por la acreedora a la deudora principal y que esta no esté formalmente declarada en concurso (119) , pues la situación insolvencia del deudor principal, aún no declarada judicialmente, se asimila a los efectos del ejercicio de la acción de reintegro por el fiador que paga, a los casos de declaración de concurso (120) .

La ratio essendi del art. 1844.3 (LA LEY 1/1889)es evitar confabulaciones de algunos de los cofiadores en perjuicio de otros, por lo que siempre que el pago hecho por uno de los cofiadores, sin oponer el beneficio de división, no haya sido infundado, imprudente, prematuro o malicioso, el cofiador gozará del derecho de reintegro. Además, en los supuestos de cofianza solidaria, ha de aplicarse el art. 1.145 CC (LA LEY 1/1889) (121) con preferencia al art. 1844 párrafo 3 del CC, pues no reconocerlo así, aparte de implicar una infracción del art.1145 CC, supondría ir contra razones de justicia intrínseca (122) . El fiador que paga puede ejercitar frente a los cofiadores una acción de reintegro que, en el caso de que la fianza sea solidaria, no es más que una aplicación de la regla general de solidaridad en aras de evitar situaciones de enriquecimiento.

Para el ejercicio del derecho de reintegro contra los cofiadores no es requisito sine qua non la previa reclamación contra el deudor. El fiador puede ejercitar el ejercicio acumulado de las acciones contra el deudor y los cofiadores, en forma alternativa o subsidiaria, sin superar nunca la suma acreedora, ya que la acción de regreso del art. 1844 CC (LA LEY 1/1889) es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor (arts. 1838 (LA LEY 1/1889) y 1839 CC (LA LEY 1/1889))

XIII. IMPOSIBILIDAD DE QUE EL FIADOR RECLAME AL HIPOTECANTE NO DEUDOR

El hipotecante no deudor no responde del préstamo ni tan siquiera como fiador, con independencia de que garantice una deuda ajena con un bien propio hipotecado y de que el mismo pueda ser realizado, a instancia del acreedor hipotecario para satisfacer su derecho (123) .

Cuando el deudor es dueño de la cosa hipotecada responde, además de con el bien hipotecado, con todos sus bienes presentes y futuros, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal del art. 105 de la LH (LA LEY 3/1946), salvo que al constituirse la garantía real accesoria, en que consiste la hipoteca, se haya hecho expresa limitación de la responsabilidad mediante el pacto permitido en el art. 140 de la LH (LA LEY 3/1946). Sin embargo, cuando el hipotecante es un tercero ajeno a la obligación principal, no se convierte en modo alguno en deudor ni en fiador, pues el art. 1827 del CC (LA LEY 1/1889) establece que la fianza no se presume, sino que debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella (124) .

La figura de hipotecante no deudor comparte con la fianza y con la pignoración hecha a favor de tercero, que son garantías prestadas para asegurar el pago de deudas ajenas y que cuando el garante paga la deuda, se convierte, por este hecho, en acreedor del deudor principal.

Al hipotecante no deudor, no se le pueden reclamar por el deudor, ni tampoco por el fiador, parte de las cantidades por ellos abonadas. La sentencia de la AP Madrid, Sec. 14.ª, 346/2017, de 11 de diciembre, recurso 545/2017 (LA LEY 208221/2017) declara que a ello no es óbice que, en el caso enjuiciado en dicha resolución, el préstamo se otorgara para una compra de vivienda perteneciente proindiviso tanto al hipotecante no deudor, como al hipotecante prestatario, o que el hipotecante no deudor no abonara cantidad alguna para su adquisición, con base a los pactos que entre ellos hubiera.