El Boletín Oficial del Estado publicó el 5 de febrero el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (LA LEY 1003/2020), una extensa norma de más de doscientas cincuenta páginas que incorpora de manera urgente al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
Contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales
El libro primero del Real Decreto-ley se centra en la transposición de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4614/2014), relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. La norma incorpora un nuevo texto regulatorio y deroga la Ley 31/2007, de 30 de octubre (LA LEY 10869/2007), sobre procedimientos de contratación en estos sectores y por la que se incorporaron al ordenamiento jurídico español las Directivas 2004/17/CE (LA LEY 4246/2004), 92/13/CEE (LA LEY 2988/1992) y 2007/66/CE (LA LEY 12720/2007) (ver tabla de equivalencias).
Además del contenido tradicional en el ámbito de los denominados «sectores excluidos», se incorporan también las disposiciones correspondientes al contrato de concesión de obras y al nuevo contrato de concesión de servicios, contenidas dentro de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4612/2014), relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
Por primera vez se regulan los procedimientos de adjudicación que convoquen las «entidades contratantes» de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios en los sectores de la energía, los transportes y los servicios postales.
El ámbito subjetivo de la nueva regulación se extiende a los poderes adjudicadores, las empresas públicas y las entidades privadas que tengan atribuidos derechos especiales o exclusivos, exceptuándose sin embargo las Administraciones Públicas, que quedan sujetas a la regulación más estricta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LA LEY 17734/2017).
La nueva norma, en comparación con la Ley 31/2007 (LA LEY 10869/2007), hace una regulación más amplia y pormenorizada de las exclusiones de su ámbito objetivo de aplicación, de los contratos mixtos y de los contratos destinados a la realización de varias actividades, para delimitar correctamente su ámbito de aplicación tanto respecto a la Ley de contratos del sector público de 2017 (LA LEY 17734/2017) como a la Ley 24/2011, de 1 de agosto (LA LEY 15915/2011), de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y seguridad.
Se regulan por primera vez los encargos a medios propios personificados por parte de entidades contratantes que sean poderes adjudicadores, así como los convenios que se celebren entre entidades contratantes pertenecientes al sector público. Asimismo se revisa la regulación que hacía la Ley 31/2007, de 30 de octubre (LA LEY 10869/2007), de los contratos con empresas asociadas y con empresas conjuntas.
A los principios de no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, igualdad de trato y transparencia, tradicionales en la contratación, el texto añade como novedad el principio de libre competencia y los principios de garantía de la unidad de mercado e impone a las entidades contratantes la obligación de tomar medidas para garantizar que en la ejecución de sus contratos las empresas cumplen las obligaciones de tipo medioambiental, social y laboral. Asimismo, se regulan por primera vez los conflictos de intereses que pudieran surgir en los procedimientos de contratación.
Capacidad y clasificación de los operadores económicos
En el título II se establecen los requisitos relativos a la capacidad y clasificación de los operadores económicos. Como novedad se impone la aplicación de las prohibiciones para contratar, que regula la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LA LEY 17734/2017), respecto de todas las entidades contratantes, y no solo respecto de los antes denominados organismos de derecho público y de las empresas públicas, como hacía la Ley 31/2007, de 30 de octubre (LA LEY 10869/2007). Asimismo, se mantienen los sistemas potestativos de clasificación de contratistas.
Preparación y documentación del contrato
En relación con la preparación y la documentación de los contratos se introducen importantes novedades: se regulan por primera vez las consultas al mercado que hagan las entidades contratantes, tanto para planificar sus licitaciones como para informar al mercado de sus planes de contratación; se obliga a las entidades contratantes a dejar constancia en la documentación preparatoria del procedimiento de contratación de las necesidades a las que pretenden dar satisfacción con el mismo; se regula cómo debe ser calculado el presupuesto base de licitación por parte de las entidades contratantes pertenecientes al sector público; se detalla más pormenorizadamente el contenido mínimo de los pliegos, y se introduce una regulación más extensa y detallada de las etiquetas, informes de pruebas, certificaciones y otros medios de prueba.
Procedimientos de adjudicación de los contratos
El título IV regula el contenido mínimo de los contratos, así como la duración de los mismos la cual, para los contratos de entidades contratantes pertenecientes al Sector Público, se sujetará a las mismas limitaciones que establece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LA LEY 17734/2017).
El texto regula también los requisitos de los candidatos y licitadores, las normas generales que deberán regir los procedimientos de adjudicación, los medios de publicidad de los mismos y los tipos de procedimientos. Con carácter general exige que se dé acceso a los pliegos de condiciones y a las prescripciones técnicas por medios electrónicos a través del perfil de contratante, principal canal para dar publicidad a lo largo del procedimiento de contratación y ejecución del contrato.
Se regula por primera vez el objeto del contrato, prohibiéndose su fraccionamiento fraudulento y haciéndose una expresa referencia a las ofertas que combinen varios lotes o todos los lotes, conocidas como «ofertas integradoras».
El título IV regula también los criterios de adjudicación introduciendo, entre otras novedades, la sustitución del principio de la oferta económicamente más ventajosa por el principio de la mejor oferta determinada preferentemente con arreglo a criterios basados en la mejor relación calidad-precio y se exige que al valorar las ofertas en las licitaciones de determinados contratos en los que el legislador ha considerado que debería primar la calidad, como son los contratos de servicios de carácter intelectual, los criterios cualitativos representen el 51 por ciento o más de la puntuación asignable.
También se introduce como novedad la declaración responsable como prueba preliminar del cumplimiento de los requisitos para contratar y se obliga a las entidades contratantes a rechazar ofertas anormalmente bajas cuando se detecte que no cumplen las obligaciones medioambientales, sociales o laborales que resulten de aplicación y se introduce la obligación de la entidad contratante de trasladar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia los indicios fundados de conductas colusorias detectadas con motivo de la sustanciación del procedimiento de contratación; se incorpora el régimen comunitario de publicidad resultante de las nuevas Directivas comunitarias de contratación; se regulan de forma más garantista los procedimientos abierto, restringido y negociado, y se introducen como novedad el diálogo competitivo y el procedimiento de asociación para la innovación, este último previsto para cuando las soluciones disponibles en el mercado no pueden dar satisfacción a la necesidad de una entidad contratante en relación con el desarrollo de determinados productos, obras o servicios innovadores.
Se amplía el ámbito de actuación de la figura de los contratos reservados: se prevé que las entidades contratantes puedan reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación también a empresas de inserción, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social sean los previstos en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por cien. Igualmente se amplía la posibilidad de reservar el derecho a participar en licitaciones de contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones que ya vengan prestando estos servicios y que, entre otros requisitos, reinviertan sus beneficios en el logro de sus propios objetivos.
Racionalización de la contratación y concursos de proyectos
El título V recoge técnicas de contratación relacionadas con las nuevas técnicas electrónicas de compra. Así, establece la posibilidad de que las entidades contratantes recurran a centrales de compras, a sistemas dinámicos de adquisición o a subastas electrónicas. Como novedad se regulan por primera vez la contratación conjunta esporádica entre dos o más entidades contratantes, y la contratación con intervención de entidades contratantes de diferentes Estados Miembros de la Unión Europea.
Ejecución y extinción de los contratos
En el título VI, relativo a la ejecución y extinción de los contratos, se impulsa la incorporación de consideraciones sociales, laborales, medioambientales y de innovación y desarrollo. También se regula la subcontratación, en la que se elimina el límite que, en defecto de previsión en el pliego, establecía la Ley 31/2007 (LA LEY 10869/2007) en el 60 por ciento del importe de adjudicación del contrato. Se regulan también los pagos a subcontratistas y suministradores y la posibilidad de pagos directos a los subcontratistas cuando así lo hubieran previsto los pliegos y se cuente con la conformidad del contratista principal.
En materia de modificación de los contratos se introducen por primera vez limitaciones, exigiéndose la publicación de un anuncio de modificación y de las alegaciones e informes recabados; se introduce la posibilidad de resolver contratos durante su vigencia cuando no se den los requisitos legalmente establecidos que permitan su modificación; y se introduce la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, del Ministerio de tutela o adscripción para modificaciones no previstas superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, en el caso de que las mismas afecten a contratos de entidades contratantes pertenecientes al sector público.
Invalidez, reclamaciones y solución extrajudicial de conflictos
El título VII regula la invalidez y la reclamación en materia de contratación. Se permite la solución extrajudicial de conflictos; se incluye entre las causas de nulidad el incumplimiento grave de Derecho de la Unión Europea, previo pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y se incluyen entre las causas de anulabilidad el incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos o la realización de encargos para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios o la celebración de contratos con empresas asociadas o conjuntas cuando no se cumplan los requisitos para ello.
Organización administrativa y obligaciones de gobernanza
Por último, el título VIII establece las obligaciones de información y organización administrativa en este ámbito, lo que supone un incremento de las funciones de control en la contratación pública por parte de la Administración, correspondiendo este control a la Comisión Europea, que lo ejercerá gracias a la información que sobre contratos le facilite la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Finalmente se dispone que tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, como el Comité de Cooperación en materia de contratación pública y la Oficina Independiente de Regulación y de Supervisión de la Contratación extienden sus respectivas competencias para abarcar la contratación sujeta al nuevo real decreto-ley.
Otras disposiciones en materia de contratación pública
En las disposiciones adicionales primera a décima, decimosexta y decimoséptima, el Real Decreto-ley regula otros aspectos en materia de contratación pública. Así, la denominada cláusula de trato no menos favorable a los operadores económicos procedentes de Estados que tengan acuerdos internacionales que vinculen a la Unión Europea o al Estado; la circunstancia de que en las cantidades establecidas en el Libro primero de la norma no se considerará incluido el importe correspondiente al IVA, ni el IGIC, ni el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación en función de los territorios en que sean aplicables; la responsabilidad del personal al servicio de las entidades contratantes pertenecientes al Sector Público; la accesibilidad --medios de comunicación admisibles, diseño de elementos instrumentales y desarrollo del procedimiento--; el régimen jurídico aplicable a los contratos excluidos del ámbito del real decreto-ley que se celebren por entidades del Sector Público, y la actualización de cifras fijadas por la Unión Europea.
También los pagos directos a los subcontratistas; la remisión de contratos y de información al Comité Técnico de Cuentas Nacionales; los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del anexo I y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo; las autorizaciones del artículo 324 de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014); el régimen de contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias, así como normas específicas de contratación de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.
Transposición de normativa comunitaria
En materia de contratación pública especial, el Real Decreto-ley transpone al ordenamiento interno la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4614/2014), relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4612/2014), relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
Modificaciones legislativas
En relación con el ámbito de la contratación administrativa:
- Queda derogada la Ley 31/2007, de 30 de octubre (LA LEY 10869/2007), sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2004/17/CE (LA LEY 4246/2004), 92/13/CEE (LA LEY 2988/1992) y 2007/66/CE (LA LEY 12720/2007) y todas las disposiciones de igual o inferior rango en cuanto se opongan a lo establecido en este real decreto-ley
- Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014): se modifican los artículos 118 (sobre los contratos menores), 331 (sobre la aportación de información por las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla) y el segundo párrafo del apartado 3 de la disposición final primera (sobre el carácter no básico de determinados preceptos de la norma)
Entrada en vigor
El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (LA LEY 1003/2020), entró en vigor el 6 de febrero de 2020, al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
No obstante, el libro primero (sobre la transposición de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4614/2014), relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4612/2014), relativa a la adjudicación de contratos de concesión), las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, decimosexta y decimoséptima (relativas a esta materia contractual); la disposición transitoria primera y el apartado primero de la disposición derogatoria única (la que deroga la Ley 31/2007, de 30 de octubre (LA LEY 10869/2007), sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales), entrarán en vigor el 25 de febrero de 2020, a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, a excepción del artículo 126 (sobre la Gobernanza), que lo hará al día siguiente de la publicación y del artículo 72.2 (sobre la notificación de indicios de conductas colusorias a la CNMC), que lo hará al mismo tiempo que la disposición reglamentaria a la que se refiere el mismo.
Los apartados dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete, ocho y nueve del artículo 214 (relativos a la modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LA LEY 3625/1992)); los apartados dos, tres, cuatro y cinco del artículo 216 (sobre la modificación del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (LA LEY 3668/1992)) y la disposición transitoria séptima (sobre la llevanza del libro registro de determinadas operaciones intracomunitarias a través de la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria), entrarán en vigor el 1 de marzo de 2020.