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I. La aprobación de la norma reguladora de la contratación en los llamados sectores especiales: una necesidad inaplazable

El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (LA LEY 1003/2020) (BOE de 5 febrero) transpone a Derecho español distintas Directivas europeas. Entre ellas, el Libro I se ocupa de la «Transposición de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4614/2014), relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4612/2014), relativa a la adjudicación de contratos de concesión».

El paquete de Directivas sobre contratación pública, aprobado el 26 de febrero de 2014, constaba de tres directivas, cuyo plazo de trasposición expiraba el 18 de abril de 2016:

• — Directiva 2014/23/UE (LA LEY 4612/2014), de relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
• — Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (LA LEY 4245/2004).
• — Directiva 2014/25/, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (LA LEY 4246/2004).

Como es sabido, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector público (LA LEY 17734/2017) (en adelante LCSP (LA LEY 17734/2017)) no culminó el proceso de transposición de la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública, que solo se traspuso la Directiva 2014/24 (LA LEY 4613/2014) y, parcialmente, la Directiva 2014/23 (LA LEY 4612/2014). Quedó pendiente la transposición de la Directiva 2014/25 (LA LEY 4614/2014), sobre sectores especiales y la trasposición de las reglas sobre concesiones de obras y servicios en este mismo ámbito (contenidas en la Directiva 2014/23 (LA LEY 4612/2014)).

El incumplimiento del plazo de transposición de estas dos Directivas motivó que la Comisión europea interpusiese los correspondientes recursos por incumplimiento (1) , todavía pendientes. Precisamente, la exposición de motivos del Decreto-Ley justifica la aprobación su aprobación en «la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retraso en la completa incorporación al ordenamiento jurídico español de las citadas Directivas, y en cumplimiento de la Decisión del Consejo de 2016 [por la que se formula una advertencia a España para la reducción del déficit excesivo]».

Tras la entrada en vigor del Decreto-Ley, quedará derogada la Ley 31/2007 (LA LEY 10869/2007), de 3 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2004/17/CE (LA LEY 4246/2004), 92/13/CEE (LA LEY 2988/1992) y 2007/66/CE (LA LEY 12720/2007) (Disposición derogatoria única, apartado primero).

La nueva disciplina de la contratación en los sectores especiales introduce cambios importantes respecto a la Ley 31/2007 (LA LEY 10869/2007), que comienzan ya en la delimitación del ámbito objetivo y subjetivo de aplicación. Su contenido es en cierto modo paralelo al de la LCSP (LA LEY 17734/2017), aunque se mantiene una mayor flexibilidad y una menor densidad regulatoria, tal y como es característico de la contratación en estos sectores. La nueva regulación está compuesta por 126 artículos.

II. ¿Por qué regula la Unión Europea la contratación en determinados sectores?

En el año 2011, la Comisión Europea afirmaba que en torno a una quinta parte de los contratos públicos anunciados a nivel de la UE procede de los operadores de servicios especiales) (2) . En su día, los operadores de estos sectores (tanto públicos como privados) quedaron sujetos al régimen de contratación pública por considerarse que, al gozar de un monopolio o de derechos especiales y exclusivos, carecen presuntamente de los incentivos necesarios para actuar con eficiencia al celebrar contratos. En consecuencia, corrían el riesgo de mostrar preferencia al otorgar los contratos y no ofrecer a los proveedores extranjeros la oportunidad de competir por sus pedidos.

En el momento actual, se considera que, pese a los procesos de liberalización que han sido llevados a cabo, siguen siendo necesarias normas sobre contratación pública que se apliquen en a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Ello se justifica por dos razones (3) :

• ○ Las autoridades nacionales siguen pudiendo influir en el comportamiento de estas entidades, en particular mediante la participación en su capital y la representación en sus órganos de administración, gestión o supervisión.
• ○ Se trata de mercados cerrados, debido a la concesión por los Estados miembros de derechos especiales y exclusivos.

III. ¿Cuándo es aplicable el Decreto-ley sobre contratación en sectores especiales?

La aplicación del Decreto-Ley se determina en atención a cuatro elementos:

• ○ Realización de una actividad regulada
• ○ Tipo de sujeto que realiza la actividad
• ○ Tipo de contrato
• ○ Valor estimado del contrato

Las actividades reguladas son las siguientes: agua (art. 8), gas y calefacción (art. 9), electricidad (art. 10), servicios de transporte (art. 11), puertos y aeropuertos (art. 12), servicios postales (art. 13) y prospección y extracción de pétroleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos (art. 14). En todos estos casos, el Decreto-Ley no será aplicable cuando la actividad esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado (art. 17).

Desde el punto de vista subjetivo, la norma se aplica a la «entidades contratantes» (y a las asociaciones formadas por estas). Ostentan la condición de «entidades contratantes» los siguientes tipos de entidades:

• ○ Los poderes adjudicadores que no sean Administraciones públicas (en los términos de la LCSP (LA LEY 17734/2017)). Cuando una Administración pública (en los términos de la LCSP (LA LEY 17734/2017)) realice alguna de las actividades reguladas, su régimen de contratación será el más estricto de la LCSP (LA LEY 17734/2017) (4)
• ○ Las empresas públicas, en los términos definidos por el propio Decreto-Ley [Art. 5.2 a)]. Ello es independiente de que tengan o no la caracterización de poder adjudicador. Sirva como ejemplo S.E. Correos y Telégrafos S.A. (RTACRC 655/2019).
• ○ Otras entidades que tengan derechos especiales o exclusivos otorgados por una Administración pública que tengan como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de las actividades reguladas y que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad. A diferencia de la Ley 31/2007 (LA LEY 10869/2007), no se contiene una lista de estas entidades. Además, como importante novedad, estas entidades no estarán sometidas al Decreto-ley si los derechos se han concedido mediante un procedimiento que haya sido objeto de una publicidad adecuada, con arreglo a criterios objetivos y que no contravenga el Derecho de la Unión europea (art. 6). Las consecuencias de esta novedad ya se han vislumbrado en el ámbito de las empresas locales de economía mixta (vid.. IJCCA Aragón 12/2016).

La tipología de contratos incluidos abarca no sólo los contratos de obras, suministros y servicios, sino también las concesiones de obras y servicios. La inclusión de las concesiones en el ámbito de la contratación de los sectores regulados es una novedad respecto a la Ley 31/2007 (LA LEY 10869/2007), motivada por la necesidad de trasponer la Directiva 2014/23 (LA LEY 4612/2014) sobre concesiones. Por lo demás, en los arts. 18 a 24 se contiene un amplio elenco de contratos excluidos. Por su parte, el art. 1.2 excluye de la aplicación de la norma determinadas concesiones.

Los umbrales que determinan la aplicación de esta norma son los siguientes:

Por debajo de estos umbrales:

• — las entidades privadas no están sometidas al Derecho público en la adjudicación de sus contratos.
• — las entidades pertenecientes al sector público adjudicarán los contratos con sometimiento a las disposiciones que resulten pertinentes de la LCSP (LA LEY 17734/2017) (5) .

IV. ¿Cuáles son los procedimientos de adjudicación que regula el Decreto-Ley?

El Decreto-Ley regula los seis procedimientos que se contienen en la LCSP (LA LEY 17734/2017): procedimiento abierto, procedimiento restringido, licitación con negociación, procedimiento negociado sin publicidad, diálogo competitivo y asociación para la innovación. Estos dos últimos constituyen una novedad en el ámbito de los sectores especiales.

Para la adjudicación de los contratos, las entidades contratantes podrán elegir motivadamente cualquiera de estos procedimientos, a excepción del procedimiento negociado sin publicidad. Este último sólo podrá emplearse en los supuestos excepcionales del art. 85 (art. 81 DL 3/2020).

Con carácter previo a la iniciación del procedimiento de licitación, las entidades contratantes podrán realizar consultas preliminares del mercado (art. 41).

V. Reglas sobre ejecución de los contratos

La Ley 31/2007 (LA LEY 10869/2007) apena se ocupaba de la regulación de la ejecución de los contratos (6) . Frente a ello, el nuevo Decreto-Ley dedica un título completo (título VI) a la ejecución y extinción de los contratos. Se regulan así las condiciones de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental y de otro orden (art. 105), la subcontratación con un carácter mucho más detallado (art. 107), la modificación de los contratos (art. 109 a 112) y la resolución de contratos (art. 113).

VI. Contratación estratégica

En toda contratación sujeta a este real decreto-ley se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como, en su caso, una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social (art. 27.2).

Ello implica, entre otras obligaciones, que las entidades contratantes deberán establecer alguna condición especial relativa a la ejecución del contrato siempre que estén relacionados con el objeto del contrato, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea, y se indiquen en el anuncio utilizado como medio de convocatoria de licitación o en el pliego de condiciones. En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de condiciones de tipo medioambiental o de tipo social pudiendo incluirse también condiciones referidas a consideraciones económicas relacionadas con la innovación (art. 105).

VII. Contratación electrónica

Con carácter general las entidades contratantes garantizarán que todas las comunicaciones y todos los intercambios de información contemplados en el presente real decreto-ley y, en particular, la transmisión electrónica de ofertas se lleven a cabo utilizando medios de electrónicos (art. 61).

Además, la Ley impone con carácter obligatorio a las entidades contratantes la tenencia de un perfil de contratante (art. 74). Las entidades contratantes que pertenezcan al Sector Público tendrán que alojar sus perfiles de contratante de manera obligatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares que establezcan las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en el artículo 347 LCSP (LA LEY 17734/2017). Las demás entidades contratantes alojarán su perfil en plataformas electrónicas que deberán contar con un sistema de sellado de tiempo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma (art. 75).

Resulta igualmente novedosa la regulación de catálogos electrónicos (art. 98), ausente en la LCSP (LA LEY 17734/2017).

VIII. Gobernanza

Es igualmente novedosa la introducción de disposiciones sobre gobernanza en un nuevo título relativo a Organización administrativa y obligaciones de gobernanza (Título VIII).

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, como órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal, ejercerá todas las funciones que tiene atribuidas por el artículo 328.3 LCSP (LA LEY 17734/2017) (7) respecto de la contratación que se realice con sujeción a este real decreto-ley por parte de las entidades contratantes pertenecientes al sector público estatal o por empresas con derechos especiales o exclusivos concedidos por la Administración General del Estado.

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, así como la Oficina Nacional de Evaluación ejercerán todas sus funciones respecto de las entidades contratantes cuando las mismas contraten con sujeción al presente real decreto-ley.

IX. ¿Afecta la norma a la Ley de Contratos del Sector Público?

La disposición final primera ha modificado los siguientes preceptos de la LCSP (LA LEY 17734/2017):

• ○ Art. 118 LCSP (LA LEY 17734/2017), relativo al contrato menor, suprimiendo los límites cuantitativos que establecidos en el apartado tercero.
• ○ Art. 331 LCSP (LA LEY 17734/2017), relativo a la aportación de información por las CCAA y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
• ○ Disposición final primera LCSP (LA LEY 17734/2017), estableciéndose que tendrán la consideración de mínimas las exigencias que para los contratos menores se establecen en el artículo 118.1.

X. Entrada en vigor y régimen transitorio

El Libro que contiene la trasposición de la Directiva sobre sectores especiales entrará en vigor el 25 de febrero, a los veinte días de su publicación en el BOE, con excepción de:

• ○ El art. 126 sobre Gobernanza, que entró en vigor el 6 de febrero.
• ○ El art. 72.2, que entrará en vigor hará al mismo tiempo que la disposición reglamentaria que regule el procedimiento sumarísimo conducente a que la CNMC o autoridad competente se pronuncie sobre los indicios fundados que pudiera tener la entidad contratante sobre conductas colusorias.

Por su parte, las modificaciones a la LCSP (LA LEY 17734/2017) entraron en vigor al día siguiente de la publicación del Decreto-Ley en el BOE (DF 16).

La disposición transitoria primera regula el Derecho aplicable a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley.