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La comisión de reestructuración y concursal del Col.legi de Censors Jurats de Comptes de Catalunya considera que dada la importancia de las conclusiones que pueden extraerse del presente artículo conviene realizar un estudio a nivel nacional que permita ampliar la base estadística de las variables utilizadas.

Agradecer a Salvador Bertran, Francesc Poch y Ander Bereciartu su colaboración en este trabajo.

I. INTRODUCCIÓN

El modelo de cálculo de honorarios previsto en el RD 1860/2004 (LA LEY 1244/2004) se basa en la hipótesis de que el importe del activo, sobre todo del activo fijo, y del pasivo de una empresa determina la complejidad del concurso de acreedores correspondiente y, por tanto, los honorarios deben calcularse sobre esas bases. Nosotros consideramos que se trata de un modelo desfasado no ajustado a la realidad de los sectores económicos actuales y basado en el peso que la industria tradicional tenía en la economía y no en otros sectores con menor peso del activo fijo, como son las empresas de servicios, medios de comunicación, entretenimiento, software, etc.; además no tiene en cuenta los nuevos sistemas de financiación del activo fijo en el que tienen cada vez mayor peso los arrendamientos (renting) con lo que es evidente el menor peso del activo fijo en la mayoría de empresas en la actualidad. El modelo descrito tampoco ha tenido en cuenta los costes de explotación de los despachos profesionales que ejercen la administración concursal ni el número de horas de dedicación que las distintas funciones previstas en el art. 33 (LA LEY 1181/2003)requieren. Debemos remarcar que se ha obviado la tipología de empresas en España donde la mayoría de las concursadas (casi el 85%) tienen activos y pasivos inferiores a los quinientos mil euros. Demostraremos que tales hechos ratifican, al aplicar el Real Decreto de honorarios referido, la tesis que sustentamos en nuestro estudio sobre la falta de equidad en la retribución de los administradores concursales.

II. EL MODELO ACTUAL DE CÁLCULO DE LOS HONORARIOS

Base legal: RD 1860/2004 (LA LEY 1244/2004)

Reconoce (art. 34.1 Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)) que es un derecho con cargo a la masa, pero no se garantiza su cobro salvo por esa modificación legislativa denominada: cuenta de garantía arancelaria; a la que no nos vamos a referir en este artículo dado que tendríamos que entrar en cuestiones de constitucionalidad de la norma que sobrepasaría el objeto de este trabajo.

Establece la forma de cálculo en base a dos variables:

• • La de tipo cuantitativo y que se corresponde a un escalado decreciente sobre el importe del activo y pasivo.
• • La de tipo cualitativo basada en la complejidad del concurso que se establece en base a diferentes parámetros (más de 1000 acreedores, más de 250 trabajadores, más 10 establecimientos, etc.) y modifica al alza los honorarios básicos con un máximo del 5% por cada subvariable.

Aplica una limitación de los honorarios en el caso de que el monto de los honorarios pudiera superar la menor de la cantidad referida al 4% del activo o a 1,5 millones de euros. Esa limitación podría haber llegado a aplicarse en menos del 0,5% de los concursos hasta la fecha.

No distingue entre mayor o menor dedicación y entre mayor o menor dificultad, sino que ajusta los honorarios a las fases del concurso: común y sucesiva que puede ser de convenio o de liquidación. La fase común se retribuye con un escalado de porcentajes sobre el importe definitivo del activo y del pasivo más las correcciones de complejidad comentadas anteriormente; la fase sucesiva se retribuye con un 10% de los honorarios definitivos de la fase común durante un primer período de 6 meses y del 5% a partir del 7º mes. Esa fase se puede alargar, previa autorización judicial, hasta 6 meses más independientemente de la dificultad de la liquidación. Parece que las distintas modificaciones de la Ley Concursal han pretendido, entre otras cuestiones, incrementar la eficiencia del concurso, pero limitando esa carga de eficiencia solo a la administración concursal, a sus funciones y a sus honorarios pues no hemos visto en el desarrollo legislativo ninguna otra disposición que lo consiga como hubiera sido, por ejemplo, reducir los tiempos procesales

Para la fase común no se especifican en el art.33 (LA LEY 1181/2003) las actuaciones que deben ser realizadas con criterio empresarial para la decisión sobre la continuidad o el cese de actividad. Así cabe mencionar:

• • En cuanto al informe del art. 107 (LA LEY 1181/2003) respecto a la evaluación de la propuesta de convenio, sobretodo cuando se acompaña un plan de viabilidad, no se especifica el contenido del análisis que debe efectuarse.

Para la fase de liquidación tampoco se especifican las siguientes actuaciones:

• • No está prevista la función de la venta de la Unidad Productiva con todo lo que supone (análisis de lo que se vende, cuaderno de venta, análisis y valoración de las ofertas, redacción y elevación a público del contrato de compraventa, etc.).
• • Tampoco se prevé el trabajo que debe realizarse para la venta atomizada de los activos (enseñar físicamente los activos, analizar ofertas, solicitar autorizaciones en casos especiales, etc.)

En cuanto a la liquidación en el caso de insuficiencia de masa parece que la labor de la AC es sencilla o debería serlo ya que la administración parece que sólo debe realizar los pagos de los créditos contra la masa con un determinado orden. Pero la realidad es que debe analizarse si existen acciones posibles de reintegración y si se puede calificar el concurso como culpable. Y para determinar la posible culpabilidad del concurso se debe analizar la contabilidad, los contratos y la gestión realizada en el período de dos años anterior al concurso. Siendo ello así no puede entenderse que la administración concursal no cobre o tenga dificultades, por determinadas interpretaciones de los juzgados, para percibir parte de los honorarios de la fase común y deba proponerlos sólo para la liquidación «imprescindible» y para conseguir liquidez según se desprende de la sentencia del TS:

la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su Sentencia n.^o 390/2016 de 8 de junio de 2016 (LA LEY 61595/2016), en la cual se estableció que debe ser el propio Administrador Concursal el que especifique qué actuaciones son imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago y cuál es su importe, para que el Juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa, valore aquellas circunstancias que justifiquen el pago pre deducible, quedado el resto de su retribución dentro del ordinal general quinto del artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal. (LA LEY 1181/2003)

El problema deriva de la determinación de cuales son las actuaciones de la AC imprescindibles para la liquidación, y, en caso de que se puedan determinar, si la AC puede desistir de realizar los trabajos no imprescindibles. En todo caso, de la lectura de la ley se deriva que los trabajos incluidos en la fase común son de obligado cumplimiento por parte de la AC. Y que parte de su labor (calificación del concurso y posibles acciones de reintegración) en la mayor parte de los casos no será retribuida salvo que generen liquidez para el concurso. Y ¿qué ocurre con los contratos vigentes en estos casos de insuficiencia de masa como pueden ser los laborales? ¿Quién los debe resolver? Y ¿qué ocurre cuando la insuficiencia de masa se produce durante el concurso una vez ya se ha realizado el Informe de la administración concursal. ¿No se le pagará su trabajo?

En cuanto a la regla de vencimiento el TS considera que los honorarios de la AC están dentro de los «demás créditos contra la masa». O sea que considera a los honorarios como un crédito contra la masa en lugar de ser un derecho y, por tanto, un gasto de la masa que debería considerarse pre deducible. Es lo mismo que considerar a la administración concursal como un agente de la empresa concursada; y los únicos agentes de una empresa concursada, y de cualquier empresa, son los trabajadores, los acreedores y los clientes. En definitiva, todos aquellos que han tenido o puedan tener algún tipo de relación contractual, voluntaria o forzosa, con la empresa. Y este no es el caso de la administración concursal. Ese criterio provoca una situación de falta de equidad al obligar a la administración concursal a sujetarse a esa regla de vencimiento. Se olvida, por tanto, que la administración concursal es el gestor del concurso y no un acreedor del concurso.

III. ANÁLISIS DE LAS EMPRESAS QUE SOLICITAN CONCURSO Y SU CORRELACIÓN CON LOS HONORARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Nos basamos para ello en la información estadística del «Anuario de estadística concursal» del 2015 al 2017 cuyo autor es Esteban van Hemmen Almazor de la Universidad Autónoma deBarcelona y publicado por el Colegio de Registradores de la propiedad, bienes muebles y mercantiles de España.

Tipología de la empresa concursada española (Tabla I)

Podemos observar en esta tabla que prácticamente el 85% de las empresas concursadas son micros o pequeñas y que, a pesar de ese pequeño tamaño, la duración del concurso tiene como mediana en los concursos abreviados 990 días y en los ordinarios 1.698; llegándose, en un 5% de los concursos, a duraciones de 2.764 días en abreviados y 4.056 en ordinarios según datos del Anuario Concursal 2017 deRegistradores. Y aunque en general no es precisamente la administración concursal la responsable de esa enorme demora en los concursos le obliga a tener el expediente abierto, realizar los cumplimientos tributarios periódicos de la AEAT, asistir a juicios laborales, realizar los informes trimestrales, etc., pero con sus honorarios limitados a 12 meses con un posible incremento excepcional de 6 meses más. A partir de ahí se entra en un vacío legal que debería resolverse suspendiendo las obligaciones de la administración concursal mientras no haya ningún cambio concreto en el concurso.

Dimensión de la empresa antes de entrar en concurso y su valoración en continuidad y en liquidación concursal. (Tabla II)

Podemos observar en esta Tabla que el promedio de las medianas del valor del activo y del pasivo del 75% de las empresas que han entrado en concurso se sitúa alrededor del medio millón de euros. No obstante, si la empresa va a liquidación la experiencia nos demuestra que el valor de los activos se reduce considerablemente. En nuestro caso hemos establecido una hipótesis de reducción del 50%.

Honorarios medios de la administración concursal calculados sobre la Tabla anterior (Tabla III)

Podemos observar en esta Tabla que los honorarios calculados sobre la empresa en continuidad son un 60% superiores que en el caso de liquidación por el efecto que tiene sobre los honorarios el valor del activo cuando se aplica el cálculo previsto en el RD 1860/2004 (LA LEY 1244/2004). Lo que cabe destacar es que los concursos de continuidad sólo son el 8,1% de las concursadas. Por tanto, en más del 90% de los casos se aplicarán valores de liquidación.

El tiempo de dedicación medio a cada una de las funciones previstas en el art. 33 (Tabla IV)

En esta Tabla hemos realizado el cálculo de horas de dedicación de cada una de las funciones del art. 33 (LA LEY 1181/2003)sobre empresas hasta 1 millón de euros, entre 1 y 5 millones, que representan el 95% de las empresas españolas, y empresas entre 5 y 10 millones de pasivo. No hemos considerado a empresas más grandes ya que no alcanzan el 0,2% de la totalidad, aunque algunas de ellas han sido las que han condicionado una visión sobre la administración concursal como una actividad altamente lucrativa.

Se presentan dos columnas para cada tipología de empresa que recogen las funciones que deberá realizar con toda seguridad la administración concursal y las que es posible que deba realizar. Vemos que en la primera clasificación de empresas las horas de dedicación serán como mínimo 85 y como máximo 88; en la segunda estamos en el intervalo entre 172 y 281 horas; y en la tercera el intervalo está entre 233 y 402 horas.

Los datos obtenidos son estimativos y de una muestra que consideramos insuficiente y que, por tanto, debería ampliarse al territorio nacional a fin de que un porcentaje significativo deadministradores concursales validaran el cálculo horario realizado. No obstante, por nuestra experiencia, el intervalo de variación no creemos que superara los límites del +/- 15%.

Costes medios de despacho profesional pequeño, mediano y grande (Tabla V)

En esta Tabla podemos observar el precio/hora medio para esa tipología de despacho calculado, en este caso, para Barcelona. Las horas facturables, por trabajo directo, se han calculado sobre la base de 1700 horas/año para socios y seniors y del 30% para juniors. Hemos preferido este método de coste directo que otros sistemas como el precio hora medio de junior, senior y socio similar al que se aplica en las sociedades de auditoria, porque es más simple. En cualquier caso, si aplicáramos el método por precio hora de profesional resultaría un precio hora despacho más elevado que el que hemos propuesto nosotros. Así si aplicáramos los precios hora que se aplican en empresas pequeñas y medianas de auditoría e que se mueven en la media de 75 euros la hora de junior; 150 euros la hora de senior y en 200 euros la de socio, el precio hora para cada tipo de despacho sería entonces: 155 euros para el pequeño, 177 euros para el mediano y 199 euros para el grande. Por tanto, las pérdidas aún serían más elevadas.

Aplicando los resultados de esta Tabla a los honorarios obtenidos en la Tabla III resulta un número de horas máximo que cada despacho podría aplicar a cada tipo de concurso sin perder dinero y que podemos observar en la siguiente Tabla VI. No hemos tenido en cuenta para su cálculo el margen de beneficio.

También tenemos que poner de manifiesto que esos datos requerirían una base mayor de población estadística que validara los precios hora obtenidos. No obstante, los precio-hora obtenidos, y por nuestra experiencia, no tenderían a la baja sino todo lo contrario.

Horas máximas de dedicación a cada concurso en función del tipo de despacho sin perder dinero (Tabla VI)

En esta tabla hemos realizado el cálculo de dividir los honorarios de cada tipo de concurso por el precio hora coste de cada tipo de despacho. El resultado es el número máximo de horas que se podrían dedicar a cada clase de concurso (convenio o liquidación) y por cada tipo de despacho sin perder dinero.

Diferencia con las horas de dedicación real calculadas sobre la lista de funciones de la Tabla IV y las pérdidas estimadas por tipo de concurso (Tabla VII)

En esta Tabla podemos observar las horas reales que requiere cada clase de concurso a diferencia de la Tabla VI que exponía el máximo de horas de dedicación sin perder dinero. Podemos observar a tenor de los datos obtenidos que los despachos, en general, pierden dinero llevando concursos. Sólo hay una excepción aparente en el caso de los despachos pequeños que lleven un concurso de continuidad; y decimos aparente porque prácticamente no se ha dado ningún caso de convenio en empresas tan pequeñas.

Estas pérdidas se diluyen en el despacho y su financiación corre a cargo o del margen de beneficio o del resultado obtenido con otros clientes que acaban financiándolas; o simplemente, que es lo más común, reduciendo la renta de los profesionales. Por tanto, para equilibrar la situación o se aumentan los ingresos o se reduce la carga de trabajo de la administración concursal.

IV. RESUMEN

Después del análisis estadístico y de experiencia sobre la que pivota la actividad de administración concursal podemos llegar a la conclusión de que se requiere un profundo cambio en el modelo de cálculo de los honorarios y en el coste del acceso al concurso por parte de las empresa o empresarios que acuden a él.

Para dar una validez más consistente a las conclusiones del análisis efectuado se requeriría un estudio estadístico más amplio que alcanzara a todo el territorio nacional que validara cada una de las Tablas elaboradas exprofeso. No obstante, los resultados que arroja el presente análisis son suficientemente demostrativos como para poder intuir que el sistema actual de retribución no es adecuado.

Al final no cabe más remedio que preguntarnos porque el concurso de acreedores no tiene prácticamente coste judicial para quien lo solicita. Está claro que el sistema actual produce disfunciones y falta de equidad que conllevan a un supuesto de «justicia gratuita». Y, entendemos, que en un Estado social y democrático de derecho la «justicia gratuita» debe ser a cargo del Estado y no a cargo de los trabajadores profesionales que prestan el servicio ya sea no cobrando o constituyendo una «caja de resistencia» como es la cuenta de garantía arancelaria.

Si se pretende que sea una actividad eficiente, que de seguridad al mercado y que pueda también, en muchos casos, ayudar al mantenimiento del tejido empresarial sin lesionar la libre competencia se requiere un cuerpo de profesionales que den fiabilidad al sistema mercantil; y el sustento de esa actividad empieza con una justa retribución del trabajo realizado.