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I. INTRODUCCIÓN

En la incesante búsqueda de óbices formales para desbancar las evidencias obtenidas en el curso de una intervención de comunicaciones que ha dado sus frutos, sigue encontrando un lugar de honor el alegato de ausencia de un cotejo por parte de Letrado de la Administración de Justicia de las transcripciones parciales de conversaciones de interés facilitada por la Policía Judicial. Esta legítima búsqueda de líneas de defensa llega a encumbrar tal pretendido deber en algo así como un salmódico ritual a partir del cual la autoridad judicial encargada del control de la medida adquiere el conocimiento veraz sobre la evolución y derroteros de la interceptación; como si la ausencia de ésta colocara al juez en una incómoda situación en la que no estaría cumpliendo sus deberes de control de la medida, o fuera la única forma posible de evitar unas posibles manipulaciones por parte de la unidad policial actuante que prácticamente se presumirían.

No son pocas las ocasiones en las que el juez prefiere ordenar su práctica, pese a no existir una norma legal que así lo imponga con incontestable rotundidad tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica; y ello ante el temor de que posteriormente el órgano de enjuiciamiento o de recurso pudiera descabalgarse de forma sorpresiva, entendiendo que su falta fuera un vicio imperdonable que traería consigo el derrumbamiento de los cimientos mismos en los que se asentaba la investigación criminal. Y es que algunas exigencias formales llegan a perder su razón de ser y verdadera finalidad en un origen difuso que va diluyéndose conforme pasa el tiempo; hasta tornar en aparentes imperativos categóricos que de forma acrítica pueden llegar a sobredimensionarse, como si su incumplimiento llegara a ruborizarnos, si no escandalizarnos.

Precisamente es ésta, la pretendida exigencia de la necesaria comprobación y cotejo por letrado de la Administración de Justicia, uno de los más claros ejemplos en los que una concreta visión jurisprudencial, basada en una determinada concepción de la forma de llevar a efecto la medida de injerencia, derivó con el tiempo en un deber formal que había perdido toda su razón de ser; hasta que llegó un momento en el que el propio Alto Tribunal fue consciente de ello, resituando la trascendencia de tal pretendido deber en algo que sería definido como una opción tendente a facilitar un mayor confort en el control de la ejecución de la medida; que podría incluso adquirir el carácter de medio de prueba, una vez adverada por la fe pública judicial (1) .

A lo largo del breve desarrollo de este trabajo trataremos de demostrar cómo no solo la jurisprudencia finalmente evolucionó hacia tal consideración de entender el cotejo como algo accesorio y dispensable; sino que el legislador no ha hecho sino sustentar buena parte de su nueva regulación precisamente en la inexistencia de este pretendido deber formal, en la idea de que la fuente de la prueba no es otra que el contenido de las grabaciones y que la transcripción de pasajes no es sino una forma de entre las posibles de dar cumplimiento al deber de dación de cuenta de la evolución de la medida que recae sobre la Policía Judicial.

II. SOBRE EL ORIGEN JURISPRUDENCIAL DE LA PRETENDIDA NECESIDAD DE COTEJO DE LAS TRANSCRIPCIONES Y SU EVOLUCIÓN

El enorme mérito que ha de reconocerse al pionero Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 (LA LEY 12480/1992) (caso Naseiro) reside en que hubo éste de asumir la difícil responsabilidad de crear de la nada todo un sistema jurisprudencial de interceptación de comunicaciones, cuyo sustento legal apenas quedaba perfilado por el indiscutiblemente escueto art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) —LECRIM—. Solo con este auto, la jurisprudencia española fue capaz de superar el durísimo reto que representara la STEDH de 30 de julio de 1998 (LA LEY 93144/1998) (caso VALENZUELA CONTRERAS v. España; asunto 27671/95); tal y como quedara demostrado con la siguiente resolución que continuara tambaleando los cimientos de nuestro sistema legal de interceptación de comunicaciones: La STEDH, Secc. 4ª, de 18 de febrero de 2003 (LA LEY 35030/2003) (caso PRADO BUGALLO v. España; asunto 58496/00). Precisamente, dentro de las carencias que se destacaban en ese ínterin transcurrido entre la entrada en vigor de la LO 4/1988, de 25 de mayo (LA LEY 1027/1988) y la publicación del referido auto del Tribunal Supremo, se encontraba la deficiente regulación de la incorporación al plenario del contenido de las grabaciones; y, en concreto: «…las condiciones de establecimiento de los procesos verbales de consignación de las conversaciones interceptadas, tarea que se deja a la responsabilidad exclusiva del secretario judicial. Estas deficiencias se refieren igualmente a las precauciones a tomar para plasmar las grabaciones realzadas de forma completa e intacta, a los fines de un eventual control del Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición al respecto» (2) . El Alto Tribunal europeo cuestionaba esa falta de regulación en su doble proyección de necesidad de control de la medida y de que las grabaciones llegaran íntegras e intactas al plenario. Era una elemental garantía del esencial derecho a un juicio justo reconocido en el art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950); pero que trascendía a la garantía propia del derecho al respeto de la correspondencia, en esa especial poliédrica dimensión que ha caracterizado tal institución en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.

Realmente, lo que hizo el auto del caso Naseiro fue decantarse por una determinada estructuración de la medida de interceptación en la que la grabación en sí misma pasaba a ser algo secundario; frente a una transcripción que tendría por cometido destacar aquellos pasajes que realmente tuvieran interés para la causa. La transcripción era entendida como un procedimiento de selección de aquello que pudiera tener una verdadera virtualidad probatoria. Y por ello, la adveración por la figura del entonces Secretario Judicial, y la posibilidad de participación de las partes en esa labor de selección ganaba todo su sentido. Si la prueba estaba formada por el conjunto de conversaciones o pasajes que realmente tenían un contenido relevante a los efectos del enjuiciamiento, someter su conformación a la fe pública judicial y a la posibilidad de dar participación a las partes se convertía en un deber jurídicamente incuestionable. El deber de selección de esos pasajes relevantes pasaba a ser por ello una carga que habría de soportar el juez de instrucción; pero encaminado, eso sí, no tanto a la idea de ser la única forma que garantizaría el control judicial de la medida mientras esta se llevaba a efecto, como a preparar, dar forma, a aquello que habría de servir de medio de prueba en el plenario.

Incluso este deber de cotejo llegó a expandirse a la necesidad que posteriormente se defendiera de resultar precisa una transcripción íntegra de las grabaciones; sobre la que posteriormente el juez instructor tomara la decisión sobre qué pasajes habrían de integrar aquel corpus probatorio documental. Así lo entendió en concreto la STS 2249/1994, de 23 de diciembre; al considerar que era precisa una transcripción íntegra de las grabaciones, como única forma por la que la autoridad judicial podría cumplir con el que consideraba era un deber esencial del instructor de proceder a seleccionar aquellos pasajes que eran realmente relevantes para la causa (3) . Era lógico por ello concluir que, atribuyendo tan importante cometido a la transcripción íntegra, que no audición con selección de aquello que hubiera de ser transcrito, se partiera de tan abierto rechazo a la posibilidad de delegar en la Policía Judicial la selección de tales pasajes de interés (4) ; hasta el punto que la STS 1527/1998, de 9 de diciembre (LA LEY 1431/1999), llegara a tildar las transcripciones parciales realizadas por la policía de manipulaciones ilícitas.

No hubo de pasar mucho tiempo para que el Tribunal Supremo variara tal tesis inicial, en pro de un posicionamiento que cada vez daba un mayor cometido a las grabaciones como medio de prueba; relegando la labor del cotejo, como exigencia formal esencial, a aquellos supuestos en los que lo que fuera finalmente objeto de prueba fueran precisamente las transcripciones realizadas. El salto a estas nuevas posiciones, aunque no fuera sino consecuencia de una larga evolución del Alto Tribunal, podría encontrarse sin duda en el hito representado por las SSTS 1436/2000 (LA LEY 850/2001), de 25 de septiembre y 1710/2000 (LA LEY 7074/2001), de 31 de octubre. Son éstas las que de forma más destacada comienzan a defender la idea de que la transcripción era algo contingente. Y que éste carácter dispensable era predicable tanto de las transcripciones parciales como íntegras, fueran o no acometidas por la unidad policial actuante —STS 30/2005, de 19 de enero (LA LEY 11072/2005) (5) —.

Esa idea de la utilidad o búsqueda de confort mediante la técnica de la transcripción hizo incluso que se relajara la exigencia predicable de cierto cuerpo jurisprudencial de la celebración de una comparecencia contradictoria en la que se procediera a la selección de pasajes de interés para la causa (6) . Si la transcripción, incluso parcial, no pasaba de ser sino una forma de facilitar el control de la medida por el juez, a la vez que una eventual opción por esa concreta forma de acceder al plenario, aquélla perdería su propia esencialidad. Esta esencialidad pasaría a depender, bien de su consideración como una eventual garantía adicional en el deber de control de la medida por parte del juez, bien de la opción por hacer llegar al plenario como medio de prueba no las grabaciones, y en concreto aquellas que las partes interesaran fueran oídas durante el acto de la vista, sino aquéllas.

Desde la STC 49/1996, de 26 de marzo (LA LEY 4234/1996), comenzó a hacerse un especial énfasis en la necesidad de convertir al juez de instrucción en una figura activa en la forma de llevarse a efecto la ejecución de la medida; desde su posición vigilante del respeto de las garantías constitucionales y del cumplimiento de las medidas de control por él impuestas durante toda su ejecución. Era él, y sólo él, el responsable de que esa prevalencia del fin público superior se mantuviera inmanente durante todo el tiempo en que la medida permaneciera vigente desde la perspectiva de su corrección y proporcionalidad —STC, Pleno 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999)—. Tan era así que la posterior STC 166/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12056/1999), llegó a concluir que quedaba afectada la constitucionalidad de la medida si «...el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes de desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación». Es cierto que podríamos encontrar algunas resoluciones del Tribunal Supremo que integraran esta exigencia del cotejo en una forma de control de la medida por parte del juez, a modo de prejuicio ante el riesgo de manipulación por parte de la unidad policial, aparte de las señaladas anteriormente; pero no lo es menos que desde que esta nueva posición del Tribunal Constitucional viera la luz, de forma casi unánime se venía a entender que ese control, entendido como conocimiento real del juez sobre la evolución de la medida y sus resultados, podría garantizarse bien mediante la audición de las grabaciones por el juez, para lo que no se precisaba del levantamiento de acta o diligencia —SSTS 1750/2002, de 21 de octubre (LA LEY 11492/2003); 1421/2002, de 22 de julio (LA LEY 10186/2003); 1620/2002, de 3 de octubre (LA LEY 11252/2003), y 788/2004, de 18 de junio (LA LEY 13781/2004)—, bien mediante el cumplimiento por la unidad policial del deber de remisión de las grabaciones y daciones de cuenta de la evolución de la medida en las condiciones y con la periodicidad establecida por la autorización judicial. De hecho, La STC 25/2011, de 14 de marzo (LA LEY 6063/2011) no hizo sino apreciar un mayor nivel de garantía en ese cotejo de las transcripciones policiales; pero sin otorgarle ninguna consideración de esencialidad; y las sentencias que como las SSTS 441/2010, de 13 de mayo (LA LEY 55564/2010); 457/2010, de 25 de mayo (LA LEY 67121/2010), o 616/2010, de 3 de junio (LA LEY 113876/2010) veían preciso este cotejo lo hacían siempre desde la perspectiva de considerarlo preciso en tanto que fueran las conversaciones transcritas y no la grabación lo que finalmente accediera al plenario como medio probatorio. Era éste un planteamiento aplicable no solo en aquellos supuestos en los que se solicitaba una prórroga de la autorización, sino obviamente durante el normal seguimiento de la medida.

La posibilidad de acceso al plenario de transcripciones íntegras o parciales, sí requeridas de la fe pública judicial, encontró un amplio predicamento en la jurisprudencia. En primer lugar, es destacable su consideración como alternativa al acceso al plenario de las grabaciones originales y su audición, hasta el punto que se dio carta de naturaleza a un casi inabarcable cuerpo de doctrina que una y otra vez desarrollaba las exigencias del protocolo de incorporación de las grabaciones al plenario. Efectivamente, las SSTS 441/2010, de 13 de mayo (LA LEY 55564/2010); 986/2011, de 4 de octubre (LA LEY 191381/2011), y 1078/2011, de 24 de octubre (LA LEY 209860/2011) (7) , insisten en la consolidada doctrina sobre la definición del protocolo de incorporación de las grabaciones al plenario, en base a los principios de: disponibilidad de las partes en sede de plenario; su posible sustitución por transcripciones debidamente cotejadas bajo la fe pública judicial, y sometimiento de este medio de prueba a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de parte. Y esta exigencia de protocolización de la transcripción adquiría mayor razón de ser cuando se acudía a la tradicional fórmula forense del por reproducidas, como forma de aliviar la duración de interminables vistas; cuya regularidad procesal fue avalada por un igualmente importante cuerpo de doctrina, aun con sus matizaciones (8) , siempre y cuando la contradicción permitiera su acceso en el debate del plenario, proponiendo alguna de las partes su valoración como medio de prueba y dando a las partes la oportunidad de exigir la lectura de aquello que estimaran oportuno, o audición de aquello que consideraran relevante, en aras precisamente de garantizar el debate contradictorio.

Podemos concluir, por tanto, que con anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 13/2015 (LA LEY 15163/2015), la jurisprudencia se manifestaba de forma abrumadoramente mayoritaria, prácticamente de forma unánime, por considerar el cotejo de las transcripciones, fueran policiales o judiciales, íntegras o parciales, como algo contingente que solamente adquiría un verdadero valor, y desde la perspectiva exclusivamente de valoración probatoria, en tanto en cuanto se pretendiera aportar éstas al plenario como tal medio de prueba.

III. LOS PRECEDENTES DE LOS BORRADORES DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE JUNIO DE 2011 Y DE CÓDIGO PROCESAL PENAL DE DICIEMBRE DE 2012

El Borrador de Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de junio de 2011 —ALECRIM— (9) aborda por primera vez de forma decidida el tantas veces fracasado intento de hacer residir el peso de la investigación criminal en fiscales instructores. Y el tratamiento de la interceptación de comunicaciones, en un corpus jurídico especialmente caracterizado por un acentuado hiperformalismo, no iba a ser desde luego una excepción.

Con la vista sin duda en el precedente del Auto del caso Naseiro, y cierta inspiración en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el prelegislador opta en el art. 287, en relación con las exigencias propias de una solicitud de prórroga de la intervención, por un sistema de audiencia contradictoria que tendría por finalidad «…determinar los extremos que se consideren relevantes y excluir aquéllos que carezcan de interés para la investigación o para el ejercicio efectivo del derecho de defensa». Es fácil comprobar cómo en ese sistema basado en establecer una clara cesura entre lo que es la investigación y aquel material que conformaría el testimonio de las actuaciones que accedería a la fase de enjuiciamiento, la opción por el soporte original de las grabaciones, y entre ellas la selección de los pasajes de real interés para servir de medios de prueba tanto para acusación y defensa, la opción por la transcripción, simplemente, no se recoge. Lo que se pretende es la indicación de estos pasajes, se haga o no a través de la técnica de copia selectiva; pero en ningún momento se ofrece la posibilidad de su transcripción a lenguaje escrito con consiguiente cotejo por fedatario judicial.

La transcripción y su cotejo solamente podrían tener cabida, por tanto, como una forma más de llevar a efecto el control de la ejecución de la medida. Y en ese sentido, el art. 283.1,b) del ALECRIM sí recoge como opción para el contenido mínimo de una eventual solicitud de prórroga de la autorización judicial, añadida a la emisión del informe detallado del resultado de la intervención hasta el momento en que se formula la solicitud —letra b) del apartado 1 de dicho precepto— (10) , una «…transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida». En ningún momento se requerirá que dicha transcripción, a los efectos de tal solicitud de prórroga, que no es sino una adición o justificación del informe sobre la evolución de la intervención, hubiera de ser objeto de cotejo alguno. Siempre le restaría al fiscal instructor o juez de garantías la opción de comprobar por sí mismos la coincidencia entre las conversaciones seleccionadas y su transcripción policial.

Sin embargo, donde sí se exigirá un concreto deber de transcripción, como genuina herramienta de control de la medida por parte del fiscal instructor, de acuerdo con su art. 280.3, sería en lo referente al deber de dación de cuenta por la unidad policial actuante; toda vez que la misma habría de facilitar al fiscal instructor, con la periodicidad que éste le indicara, «…la transcripción de los pasajes que se consideren de interés y las grabaciones íntegras de la totalidad de las realizadas, indicando el origen y destino de cada una de ellas». Transcripción que habría de venir acompañada con una certificación fehaciente de la autenticidad e integridad de la grabación. Nada se dice, sin embargo de que tal transcripción hubiera de ser objeto de cotejo, ni la autoridad que hubiera de llevar a cabo tal cometido. Nótese que la certificación habría de abarcar a la grabación misma, no a la coincidencia entre lo transcrito y esos pasajes destacados como de interés para la investigación. El sistema de dación de cuenta del fiscal instructor al juez de garantías, que se impone como un sistema de doble control, se deja a las condiciones que al respecto se impongan en la resolución autorizante.

El Borrador de Anteproyecto de Código Procesal Penal de diciembre de 2012 —ACPP— sigue muy de cerca al precedente del ALECRIM; pero se distancia del mismo tanto por introducir un factor tecnológico en las garantías procesales, como por buscar una solución mucho más razonable a la inabarcable comparecencia contradictoria que propusiera aquél. Su art. 301.1 sigue inicialmente ese esquema propuesto por el art. 280.3 del ALECRIM, incluyendo la aportación al fiscal instructor, con la periodicidad que éste determine, de la transcripción de pasajes de interés para la causa y las grabaciones íntegras realizadas. Pero lo hace, por una parte, introduciendo un factor distorsionador que hace transmutar la noción misma de transcripción como traslación a lenguaje escrito por una solución telemática de edición de un soporte digital diverso en el que se introducirán esas conversaciones seleccionadas; y en segundo lugar sustituyendo ese deber de certificación fehaciente de la autenticidad e integridad de la grabación por un sistema de sellado o firma electrónica. Cualquier referencia a un deber de cotejo, independientemente de quién debiera acometer tal acción, queda oculta por esa peculiar forma de certificación electrónica que se introduce ex novo. La misma simetría, en cuanto a la aportación de transcripciones parciales, ésta vez sí en su sentido literal, de conversaciones de interés como aditamento al informe que ha de sustentar una petición de prórroga de la intervención recogida en el art. 283.1,b) del ALECRIM, es patente en la elección por el redactor del ACPP de incluir la literalidad de dicho precepto en su art. 303.1. Por su parte, el art. 306, en sus apartados 1 y 2, libera del tremendo baldón que iba a suponer la celebración de la comparecencia contradictoria propuesta por el ALECRIM; optando por la solución de ser el fiscal instructor quien acometiera el trabajo de descartar no las conversaciones sin interés para la causa, sino aquéllas «…referidas únicamente a aspectos de la vida íntima de las personas afectadas»; permitiendo a las partes la posibilidad de, con acceso a las grabaciones íntegras, poder hacer alegaciones sobre la inclusión de concretos pasajes de entre los excluidos que consideraran de interés para sus expectativas probatorias. La idea es, ya de forma diáfana, crear un documento digital conteniendo todas las conversaciones grabadas, con exclusión de las consideradas afectantes a la vida íntima de las personas y no relacionadas con el objeto de la investigación. La transcripción, y más su cotejo, no negados en modo alguno ante la facultad que se reserva al tribunal de garantías de establecer procedimientos propios de control —art. 301.3 del ACPP—, perderían por ello toda su razón de ser en términos de esencialidad. Es la grabación, una vez apartados los pasajes excluidos, mediante la edición de una copia del soporte original a disposición de las partes y del órgano enjuiciador, lo que habría de acceder al plenario como medio de prueba, aunque el texto guarde silencio sobre tal particular.

IV. LA DEFINITIVA OPCIÓN DEL LEGISLADOR EN LA LEY ORGÁNICA 13/2015

A la hora de regular la interceptación de comunicaciones, el legislador de 2015 parte como referente indiscutible del precedente del ACPP; que a su vez bebiera de la fuente de su precedente inmediato y de la jurisprudencia tanto nacional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las diferencias con este texto obedecen a razones tecnológicas, donde se introducen mejoras en orden a expandirse la norma procesal a nuevas realidades del mundo de las telecomunicaciones; de necesaria adaptación al mantenimiento de la figura del juez instructor en el actual esquema de la vigente LECRIM (LA LEY 1/1882), así como a razones metodológicas, relacionadas con la estructuración del articulario en lo que no sería sino una verdadera parte general frente al desarrollo específico de cada una de las medidas que se regulan. No es de extrañar, por ello, que el texto definitivo de los arts. 588 ter f (LA LEY 1/1882), 588 ter h (LA LEY 1/1882) y 588 ter j (LA LEY 1/1882), apenas sufra modificaciones de especial relevancia.

El art. 588 ter f es, de hecho, un trasunto del art. 301.1 del ACPP; del que apenas difiere técnicamente, si no es en la opción de permitir otras formas de autenticación de las grabaciones originales distintas a la firma electrónica de similar nivel de fiabilidad. No podemos encontrar por ello en dicho precepto, un argumento sólido en favor de la exigencia de una transcripción escrita de conversaciones; y menos de la exigencia de su cotejo bajo la fe pública judicial. El art. 588 ter h, párrafo primero, no hace sino concentrar ese deber de fundamentación de la solicitud de prórroga y de aportación de transcripción de las conversaciones relevantes que se recogiera en el art. 303.1 del ACPP; por lo que indudablemente, no podemos extraer de ello una obligación de que por parte del letrado de la Administración de Justicia se cotejen unas transcripciones parciales que no tienen más objetivo que el de fundamentar una eventual solicitud de prórroga. Por último, los apartados 1 y 2 del art. 588 ter j siguen en su práctica literalidad, salvo las lógicas adaptaciones, el esquema propuesto en el art. 306, apartados 1 y 2 del ACPP. Es cierto que la norma hace un distingo entre grabaciones y transcripciones. Pero de ello no debemos extraer la conclusión de que la transcripción, aparte de su cotejo, sea un acto debido. El legislador es plenamente consciente de que unas transcripciones parciales pueden existir como consecuencia de una solicitud de prórroga, o porque así lo haya ordenado el juez instructor; y ello trae como consecuencia la posibilidad de que esos pasajes afectantes a la vida íntima de las personas pudieran trascender a través de las transcripciones, pese a haber sido excluidas de las grabaciones que accederán al plenario. Si la única finalidad del precepto es extraer tales pasajes, la referencia a las transcripciones adquirirá pleno sentido.

Por tal motivo, y pese a que la norma guarde silencio sobre qué es lo que habrá de trascender al plenario como medio de prueba, es evidente que no podemos sino concluir que el legislador ha apostado decididamente por el soporte electrónico que contiene las grabaciones; bien por original, bien por medio de la copia en la que se incluyan todos los pasajes no descartados por el juez instructor, con garantía de posibilidad de contraste con la fuente original, obviamente. No es que se esté denostando absolutamente cualquier posibilidad de hacer valer en el plenario unas transcripciones íntegras o parciales, como sustitutivas de las grabaciones, siempre con el consenso de todas las partes. El legislador no niega abiertamente esta posibilidad; aunque para ello sí habría de cobrar pleno sentido esas exigencias jurisprudenciales relativas al protocolo de incorporación, referidas a la disponibilidad en la sala de las grabaciones originales, el aquietamiento de las partes a esta posibilidad y la introducción en el plenario de las mismas bien por su lectura bien por su incorporación por cualquiera de las vías legalmente admitidas. Que siendo así se haría preciso el cotejo de las transcripciones realizadas, es una consecuencia lógica de la propia doctrina jurisprudencial; pero realmente, incluso en tales situaciones podría llegar obviarse una labor de cotejo en tanto que las partes no formularan objeción expresa a tal opción y el contenido de las grabaciones de interés hubiera sido introducido en el debate contradictorio, por poner un ejemplo, interrogando sobre el particular a los agentes policiales que las realizaran o a los propios interlocutores.

La redacción definitiva de tales preceptos arrastra la imprecisión del legislador en el empleo del verbo transcribir. Transcribir no es sino traducir o trasladar algo a lenguaje escrito. Así se deduce de la acepción tercera de la voz que se recoge en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (11) : «Representar elementos fonéticos, fonológicos, léxicos o morfológicos de una lengua o dialecto mediante un sistema de escritura». No es transcribir trasladar un archivo de audio conservado en un soporte digital a otro soporte digital; por lo que la voz transcripción que se recoge en los arts. 588 ter f (LA LEY 1/1882) y 588 ter j (LA LEY 1/1882)es usada de forma incorrecta. El uso correcto de esta voz solamente se correspondería con el supuesto de la solicitud policial de prórroga a que se refiere el art. 588 ter h. (LA LEY 1/1882) Pero es claro que en ninguno de los dos primeros preceptos el legislador impone la transcripción escrita de las concretas grabaciones seleccionadas; ni tampoco cuando la aportación de tal traducción escrita sí es exigible, en su caso, que deba someterse a la misma a un control de fedación pública por parte del Letrado de la Administración de Justicia. Tal transcripción forma parte del informe que habrá de emitir la unidad policial solicitante para justificar la solicitud de prórroga; no tiene una mayor trascendencia que esa en sede de la fase de instrucción.

Y tal consideración jurídica nos lleva a volver nuevamente al mismo planteamiento: Transcripción parcial y cotejo solamente tendrían sentido como una de las formas posibles de control judicial que pudieran imponerse por el juez instructor en base a lo establecido en términos generales en el art. 588 bis h de la LECRIM (LA LEY 1/1882). Aparte de ello, si acaso, ese deber de cotejo de la transcripción escrita solamente podría adquirir sustantividad desde la perspectiva de que las grabaciones, porque así lo hubieran propuesto o aceptado las partes, llegaran al plenario precisamente en dicho soporte escrito.

V. EL DEBER DE COTEJO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY ORGÁNICA 13/2015

La nueva configuración de la casación, incluido el necesario previo trasunto de los recursos de apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, ha supuesto que, aun pasados más de cuatro años desde la entrada en vigor de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015), apenas podamos encontrar resoluciones que sometan a su criterio la aplicación de la nueva regulación de las llamadas medidas de investigación tecnológica. La polémica sobre la pretendida necesidad de transcripción y su cotejo bajo la fe pública procesal tampoco se escapa de esta aun escasez de precedentes jurisprudenciales. Por el contrario, no son pocas las resoluciones que optan por someter los supuestos de hecho analizados a la nueva legislación, bien desde una perspectiva didáctica, bien incluso por entender que lo que hiciera el legislador no sería sino aplicar lo que previamente había defendido la jurisprudencia; como declarara, entre otras, la STS 216/2018, de 8 de mayo (LA LEY 53395/2018) (12) .

La jurisprudencia inmediatamente anterior a la reforma se mostraba claramente continuista con los postulados mantenidos sobre todo desde el año 2010. Se convertiría en una constante la referencia a que a los solos efectos de acometer el control judicial de la medida en sede de instrucción, fuera o no en relación con la presentación de una concreta solicitud de prórroga, bastaría con las daciones de cuenta policiales, contuvieran éstas o no transcripciones parciales —SSTS 309/2015, de 22 de mayo (LA LEY 70099/2015), y 656/2015, de 10 de noviembre (LA LEY 172071/2015)—; insistiéndose en el carácter contingente y dispensable de la transcripción como forma de control judicial de la medida —STS 138/2014, de 18 de febrero (LA LEY 18138/2014)—. Igualmente, la necesidad de realización de cotejo tenía una relación directa con la potencialidad de convertir a las transcripciones, no a la audición de concretas conversaciones, en la forma de tener acceso de las grabaciones realizadas en sede de plenario —STS 23/2015, de 4 de febrero (LA LEY 30888/2015)—; adquiriendo un mayor valor la exigencia del cotejo, con posibilidad de participación de las partes, cuando las transcripciones lo eran de conversaciones mantenidas en lengua extranjera —STS 490/2014, de 17 de junio (LA LEY 72833/2014)—. Las posibilidades de validar la fórmula del por reproducidas se mantenía igualmente invariable frente a los insistentes intentos de las defensas de tratar de obtener una ventaja procesal a silencios estratégicos en sede de plenario —SSTS 575/2014, de 17 de julio (LA LEY 94367/2014), y 877/2014, de 22 de diciembre (LA LEY 179217/2014)—.

Una vez entró en vigor la reforma en diciembre de 2015, realmente nada ha variado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la doctrina sentada en estas resoluciones inmediatamente anteriores. Efectivamente, se sigue considerando la vía de la dación de cuenta policial y eventuales transcripciones como una forma hábil de garantizar el efectivo control judicial de la medida en sede de instrucción; desdeñándose cualquier intento de exigir la audición de las grabaciones por el juez, la transcripción íntegra de todas las grabaciones y su consiguiente cotejo —SSTS 505/2016, de 9 de junio (LA LEY 63118/2016); 853/2016, de 11 de noviembre (LA LEY 161396/2016); 661/2017, de 10 de octubre (LA LEY 138334/2017); 77/2019, de 12 de febrero (LA LEY 7395/2019), y 554/2019, de 13 de noviembre (LA LEY 164835/2019)—. La STS 554/2019 (LA LEY 164835/2019), consideraba, de hecho, suficiente la dación de cuenta policial, incluso de forma verbal; insistiendo en que ni la audición ni la lectura de las eventuales transcripciones de conversaciones era precisa para dar cumplimiento a tal deber de control, bastando con una información policial que aportara al juez noticia de los aspectos más relevantes de la observación telefónica. La STS 714/2018, de 16 de enero de 2019 (LA LEY 438/2019), sienta con meridiana claridad esa afirmación de que ninguna norma procesal exige la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes; insistiendo en la consideración de la transcripción como una práctica destinada a permitir un más fácil manejo de la información obtenida mediante la intervención, ordenada a un mejor confort. Idea ésta que es asumida por las SSTS 747/2017, de 21 de noviembre (LA LEY 167396/2017), y 86/2018, de 19 de febrero (LA LEY 4187/2018). La necesidad de cotejo solamente adquirirá, desde la perspectiva aun de la jurisprudencia anterior a la reforma, sustantividad real cuando se pretendiera que las transcripciones sirvieran como medio de prueba en el plenario. Sentencias como la STS 86/2018, de 19 de febrero (LA LEY 4187/2018) (13) , introducen entre las exigencias de la incorporación de la información contenida en las grabaciones al plenario el cotejo de las transcripciones realizadas por la policía judicial exclusivamente «…cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas» (14) ; recalcándose el carácter meramente sustitutivo o alternativo las transcripciones cotejadas frente a la audición en el plenario —SSTS 256/2017, de 6 de abril (LA LEY 22967/2017), y 797/2017, de 11 de diciembre (LA LEY 205725/2017)—. Es cierto que algunas sentencias parecen apuntar a la necesidad de un cotejo de las transcripciones; pero lo que realmente someten a análisis no es tal necesidad del cotejo, sino la corrección del mismo o el rechazo de pretendidas deficiencias, cuando el cotejo sí llegó a realizarse por el letrado de la Administración de Justicia. Así se deduce, en concreto, de la STS 656/2016, de 18 de julio (LA LEY 88898/2016), en la que la referencia del cotejo se difiere a momento posterior a la finalización de la intervención, «…salvo que el juez ordene otra cosa»; las SSTS 333/2019, de 27 de junio (LA LEY 96214/2019), y 396/2019, de 24 de julio (LA LEY 104628/2019), que solo hacen referencia a supuestos en los que sí se había llevado a efecto un cotejo, o la STS 553/2019, de 12 de noviembre (LA LEY 171448/2019), que se limita a establecer una cuestionable correlación entre el cotejo como forma de adveración de las transcripciones, que en ningún momento considera ineludible, y las exigencias de la cadena de custodia de las grabaciones. Por último, la referencia a la posición anterior a los supuestos en que se optara por la fórmula del por reproducidas encontró su reflejo en la ya citada STS 714/2018, de 16 de enero de 2019 (LA LEY 438/2019).

La STS 132/2019 (LA LEY 54967/2019) vuelve a destacar porque aplica la nueva regulación a un supuesto sometido a la legislación anterior. No tiene el más mínimo reparo en advertirnos de que la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) en modo alguno exige ni el cotejo de las transcripciones, ni que la labor de cotejo se someta a un trámite contradictorio; relegando a la propia fase de instrucción o al acto del plenario la posibilidad de su confrontación con las grabaciones (15) . Insiste además en la innecesaridad de la audición de las grabaciones por el juez instructor; bastando con que «…antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos»; considerando suficientes las transcripciones policiales aportadas y los informes detallados. Por su parte, y ya en un supuesto de vigencia de la nueva ley, la STS 295/2018, de 19 de junio (LA LEY 72278/2018), no consideró la existencia de irregularidad procesal relevante en el rechazo por el órgano enjuiciador de la petición del Ministerio Fiscal de cotejo de transcripciones realizadas por la policía, ante el ofrecimiento de la sala a las partes de audición de las grabaciones que estimaran convenientes, y el aquietamiento de éstas, incluso sin llegar a oírse finalmente conversaciones; al derivarse la prueba al resultado de los registros domiciliarios derivados de la intervención de comunicaciones ordenada (16) .

En definitiva, ni el cotejo de las transcripciones se ha considerado por la jurisprudencia abrumadoramente mayoritaria como un requisito esencial para la propia validez de la intervención de comunicaciones en sede de instrucción, como única pretendida forma posible de llevar a efecto el control judicial de la medida; ni adquiere relevancia como exigencia ineludible para la valoración probatoria de las grabaciones en sede de plenario, como no sea que sean las transcripciones las que finalmente accedan al mismo. La reforma de la LO 13/2015 (LA LEY 15163/2015) no ha hecho sino reforzar aún más este planteamiento jurisprudencial; incidiendo de forma concluyente en que el medio de prueba es y seguirá siendo la grabación en sí misma, no precisada, obviamente de cotejo alguno de sus transcripciones.