Volver a página de inicio

I. FUNCIONARIOS DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS COMO SUJETOS PASIVOS DEL DELITO DE ATENTADO

Se ha llegado a sostener que las agresiones que sufren en su ámbito profesional los funcionarios de instituciones penitenciarias, al carecer estos de la condición legal de agentes de la autoridad, no podrían ser calificadas como delitos de atentado.

Desde esta óptica, estos profesionales perderían la protección reforzada que nuestra legislación otorga a determinados colectivos frente a ataques violentos que comprometen no solo la integridad física de los afectados, sino también y fundamentalmente, el principio de autoridad y el normal desarrollo de los servicios públicos.

El artículo 550 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), tipifica el delito de atentado en los siguientes términos:

1. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas.

2. Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos.

La literalidad de la norma contempla como sujeto pasivo de la acción de atentado a: la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos. Se equiparan por tanto, a estos efectos, los funcionarios públicos con la autoridad o sus agentes.

El carácter de funcionarios públicos de los funcionarios de Instituciones Penitenciarios aparece recogido, con nitidez en el artículo 80.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979) 1/79 de 26 de septiembre (en adelante LOGP) (1) .

A efectos penales, el artículo 24.2 del CP (LA LEY 3996/1995) afirma: «Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas». Este enunciado acoge también a los funcionarios de Instituciones Penitenciarias.

No parece, por tanto, que la condición de funcionarios públicos de los funcionarios penitenciarios arroje la más mínima duda. En este sentido lo recogen expresamente, entre otras, las sentencias 40/2014 y 112/2013 del Juzgado de lo Penal n^o 2 de Badajoz.

Otra cuestión sería la de considerar funcionarios, a estos efectos, a otros profesionales penitenciarios, cuya relación con la Administración Penitenciaria es laboral y sobre los cuales no operarían las premisas expuestas.

Es realmente excepcional que acciones típicas del delito de atentado contra funcionarios penitenciarios —de la misma entidad y en circunstancias análogas que las que tienen por objeto otros servidores públicos que tienen explícitamente reconocida la condición de agentes de la autoridad— hayan recibido calificación penal distinta.

La jurisprudencia considera a los funcionarios de prisiones sujetos pasivos de los delitos de atentado. Así, con toda claridad, lo expresan entre otras: la Sentencia de la Secc. 2.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra n.^o 229/2014, de 9 de octubre (LA LEY 179801/2014); la STS Sala 2.ª 130/2015, de 10 de marzo (LA LEY 21924/2015); u otras sentencias como la STS Sala 2.ª 1191/2010, de 27 de noviembre (LA LEY 244461/2010), o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Secc. 2.ª 302/2011, de 13 de abril (LA LEY 89789/2011), o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 1.ª 390/2014, de 30 de septiembre (LA LEY 171830/2014). Y las sentencias del Juzgado de lo Penal n^o 2 de Badajoz 40/14, de 30 de enero de 2014, 85/15, de 12 de marzo de 2015 y 112/13 de 27 de marzo de 2013.

En la actualidad, la moderna jurisprudencia se inclina por buscar, como bien tutelado en este tipo de delitos, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, mas que el concepto de autoridad que ha sido el bien jurídico protegido históricamente en el delito de atentado. Y viene exigiendo en el infractor, el ánimo o propósito específico de deteriorar el servicio público que realizan funcionarios y autoridades.

Como afirma la STS 2003/2000, de 20 de diciembre (LA LEY 2379/2001): «en reiterada jurisprudencia hemos declarado, por todas la sentencia 950/2000, de 4 de junio (LA LEY 114757/2000), que el bien jurídico protegido por el tipo penal del delito de atentado no es el principio de autoridad exclusivamente, sino la necesidad que toda sociedad organizada tiene de proteger la actuación de los agentes públicos para que estos puedan desarrollar sus funciones de garantes del orden y de seguridad pública. En definitiva, el necesario respeto hacia quienes tienen encomendadas unas funciones de vigilancia, seguridad y mantenimiento del orden sin interferencias ni obstáculos». Por su parte, la Fiscalía General del Estado (Consulta 2/2008, de 25 de noviembre (LA LEY 837/2008)), afirma: «ha ido (la jurisprudencia) sustituyendo progresivamente dicha específica tutela del principio de autoridad como atribución personal, por un concepto de protección de las funciones públicas realizadas por las personas a las que ampara».

A los autores de los delitos previstos en el art. 550 del CP (LA LEY 3996/1995) les son de aplicación, obviamente, las circunstancias agravantes que se recogen en el artículo 551 del CP (LA LEY 3996/1995) (2) pero, conviene destacar, a los efectos que nos ocupan, la recogida en el número 4:

«Cuando los hechos se lleven a cabo con ocasión de un motín, plante o incidente colectivo en el interior de un centro penitenciario».

Esta agravante, se incorpora en la reforma del CP introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) y está dirigida, sin duda, a ofrecer una protección penal reduplicada a los profesionales de Instituciones Penitenciarias, cuando el ataque se produce en el interior de instalaciones penitenciarias y en circunstancias de especial desprecio al principio de autoridad y al buen funcionamiento del servicio público penitenciario; a este respecto no hay que olvidar que los funcionarios, no pueden utilizar armas de fuego en el desempeño de sus funciones.

No tendría mucho sentido, desde el punto de vista sistemático, regular una agravante específica destinada a reconocer el desvalor penal adicional de acciones contra funcionarios penitenciarios que no pudieran ser sujetos pasivos del tipo básico.

Esta agravante guarda cierta analogía con la recogida en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LA LEY 619/1986) (en adelante LOFCS) que, en su artículo séptimo párrafo segundo dice:

Cuando se cometa delito de atentado, empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos u otros medios de agresión de análoga peligrosidad, que puedan poner en peligro grave la integridad física de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tendrán al efecto de su protección penal la consideración de autoridad.

Agravación que, por otra parte, el artículo 551.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 del CP extiende genéricamente a todas las formas de atentado previstas en el citado artículo 550. (LA LEY 3996/1995)

Por lo expuesto, no parece que pueda argumentarse, con un mínimo de rigor, que las conductas típicas recogidas en el artículo 550 del CP (LA LEY 3996/1995) excluyen a los funcionarios de Instituciones Penitenciarias y en consecuencia, es preciso rechazar que exista una falta de protección penal respecto a este colectivo que pudiera estimular la violencia contra ellos por falta de eficacia disuasiva de la legalidad vigente.

Es cierto, sin embargo, que determinadas normas sectoriales recogen específicamente la consideración de agentes de la autoridad a determinados colectivos profesionales (3) que proyectarían consecuencias positivas para los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, de cara a robustecer la fuerza probatoria de los partes disciplinarios o las denuncias de estos profesionales —como veremos después—, pero, en mi modesta opinión, la falta de consideración específica de la condición de agentes de la autoridad, no produce merma alguna en la protección penal de este colectivo frente a las agresiones que pudieran constituir delitos de atentado.

Abundando en esta línea argumental, conviene hacer notar que la Disposición final de la LOGP (LA LEY 2030/1979) (4) , en el párrafo 1º-1, al regular los supuestos de graves alteraciones del orden en Establecimientos Penitenciarios que exijan la intervención de los Cuerpos de Seguridad del Estado, utiliza la expresión autoridad Penitenciaria para referirse a los responsables penitenciarios del Centro que solicitan la intervención. Consideración de autoridad que reitera posteriormente: «el Jefe de estas fuerzas asumirá la dirección del establecimiento penitenciario en cuanto a custodia, vigilancia y restauración del orden, sin perjuicio de continuar la autoridad penitenciaria en la dirección de las actividades de tratamiento, procedimiento administrativo en relación con las autoridades judiciales, régimen económico administrativo y funciones asistenciales.»

Existe, por tanto, un reconocimiento en la LOGP (LA LEY 2030/1979) de autoridad penitenciaria para determinados responsables de los Centros Penitenciarios, que en los supuestos de normalidad abarcaría a la actividad total del Establecimiento y que podría llenar el contenido del artículo 24.1 del CP (LA LEY 3996/1995) que, a los efectos penales, regula la consideración de autoridad:

«A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.»

Desde las premisas anteriores, parece razonable que el personal laboral que depende de la Administración Penitenciaria, que obviamente contribuye a la prestación del servicio público —aunque no tenga la consideración legal de funcionario— que resulte agredido o violentado por un interno, precisamente por esa circunstancia, debería ser reconocido, expresamente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 del CP (LA LEY 3996/1995), como sujeto pasivo del delito de atentado.

II. OTRAS CONSECUENCIAS QUE SE ASOCIAN A LA CONDICIÓN DE AGENTE DE LA AUTORIDAD

1. Presunción de veracidad de informes y atestados

Por lo general, la condición de agente de la autoridad conlleva una especial eficacia probatoria de sus denuncias, informes o atestados, cuando concurren una serie de circunstancias.

Así, por ejemplo, el artículo 52 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (LA LEY 4997/2015) (5) , configura una presunción legal de certeza de las denuncias, atestados o actas formulados por los agentes de la autoridad en ejercicio de sus funciones que hubiesen presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los denunciados, y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles.

En sentido análogo la Ley 29/2003, de 8 de octubre (LA LEY 1556/2003), sobre mejora de las condiciones de competencia y seguridad en el mercado de transporte por carretera, por la que se modifica, parcialmente, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en su artículo 33 (LA LEY 1702/1987) (6) recoge el valor probatorio de los hechos constatados por el personal de la Inspección, siempre que se formalicen en documento público, observando los requisitos legales y sin perjuicio de las pruebas que puedan presentar los administrados.

Por su parte, y con carácter más general, el artículo 77 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), al regular los medios y periodo de prueba, en el apartado 5, dice: «Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.»

Adviértase que la ley acota la virtualidad probatoria a: «los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad». Una primera cuestión, sería deslindar si, a los efectos que estudiamos, el precepto diferencia los funcionarios que tienen la consideración de autoridad, de aquellos otros que son agentes de la autoridad.

En este sentido el artículo 24 del CP (LA LEY 3996/1995), define quién tiene, a los efectos penales, consideración de autoridad y de funcionario público; como ya hemos visto. Más concretamente, los párrafos 2º y tercero del artículo 550 del CP (LA LEY 3996/1995), al regular el delito de atentado, se refiere específicamente a «autoridad».

Resulta evidente, que la distinciones legales arrojan una consecuencia: A los efectos penales, no todos los funcionarios tienen consideración de autoridad.

La condición de «agente de la autoridad» se introduce, como hemos visto, por normas sectoriales que atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a la actuación profesional del colectivo que regulan. Consecuencias que, respecto a la especial fuerza probatoria de algunas de sus actuaciones, no pueden extraerse, prima facie, de una interpretación literal de las previsiones del citado artículo 77 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015).

La STS de 25 de febrero de 1998, anterior a la entrada en vigor de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), entendía que tenían esa fuerza probatoria los actos de funcionarios y agentes encargados del servicio de que se trate, y siempre que actúen en el ejercicio de una función pública inherente a su cargo que autorice la constatación directa de hechos infractores.

La STC 35/2006, de 13 de febrero (LA LEY 11138/2006) reconoce que: «recordándose en la resolución el valor probatorio que tienen, de conformidad con el art. 137.3 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas (LA LEY 3279/1992) y del procedimiento común (LPC), los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los interesados en defensa de sus derechos e intereses. Los funcionarios de policía local, como es el caso de los denunciantes, tienen indiscutiblemente la condición de autoridad [arts. 2.c) (LA LEY 619/1986) y 7.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad (LA LEY 619/1986)]». Vemos como, jurídicamente, el Tribunal equipara la condición de agentes de la autoridad que la LO 2/1986 otorga a los miembros de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con la fuerza probatoria que la Ley 30/92 recogía en el art. 137.3 (LA LEY 3279/1992) —funcionarios a los que se reconoce condición de autoridad—; la citada sentencia continúa: «En definitiva, ningún obstáculo hay para considerar a los boletines de denuncia y atestados como medios probatorios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 80 (LA LEY 3279/1992)y 137.3 LPC (LA LEY 3279/1992) y 60 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) (LJCA), que se remiten a los generalmente admitidos y a las normas del proceso civil ordinario, y con arreglo a los arts. 1216 del Código civil (LA LEY 1/1889) y 317.5 de la Ley de enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000) tampoco cabe objeción alguna a su calificación legal como documentos públicos, en la medida en que se formalizan por funcionarios públicos en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas y con las solemnidades o requisitos legalmente establecidos.»

La Sentencia comentada también se pronuncia respecto a los límites del alcance probatorio de este tipo de atestados: «Es igualmente evidente que el art. 137.3 LPC no establece tampoco una presunción iuris et de iure de veracidad o certeza de los atestados (que sería incompatible con la presunción constitucional de inocencia), ya que expresamente admite la acreditación en contrario. A ello debe añadirse que ese valor probatorio de los hechos reflejados en el atestado sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario actuante, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad consignen en sus denuncias y atestados. En suma, según se deduce de la doctrina de este Tribunal, el alcance de la denuncia en la vía administrativa no es otro que el de permitir la incoación del oportuno procedimiento sancionador, en cuya tramitación el interesado podrá alegar lo que a su derecho convenga y aportar los medios de prueba que combatan la prueba de cargo presentada por la Administración y en virtud de la cual se le imputa la infracción constitutiva de sanción. En tanto que en la vía contencioso-administrativa, los atestados incorporados al expediente sancionador son susceptibles de valorarse como prueba, pudiendo haber servido para destruir la presunción de inocencia en la vía administrativa sin necesidad de que tenga que reiterarse en vía contencioso-administrativa la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas (SSTC 76/1990, de 26 de abril (LA LEY 58461-JF/0000), FJ 8, y 14/1997, de 28 de enero (LA LEY 1698/1997), FJ 7)».

Es cierto que las resoluciones comentadas son anteriores a la entrada en vigor de la vigente Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015). Pero no lo es menos, que su antecesora, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común —a cuyo articulado expresamente se refería la Sentencia— recogía en su artículo 137.3 (LA LEY 3279/1992) (7) , al regular la presunción de inocencia, una declaración sensiblemente parecida, en esta materia, a la del vigente artículo 77 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015).

Podemos considerar, por tanto, actuales y vigentes los razonamientos expuestos de nuestro Tribunal Constitucional.

En cualquier caso, entendemos que sería deseable dotar a los partes e informes que emiten los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, de análoga eficacia probatoria a la que reconocen las normas comentadas —Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (LA LEY 4997/2015), Ley 29/2003, de 8 de octubre (LA LEY 1556/2003), sobre mejora de las condiciones de competencia y seguridad en el mercado de transporte por carretera a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o funcionarios de la Inspección de Transportes— cuando los informes, partes o denuncias que realicen los funcionarios de la Administración Penitenciaria, se realicen con las formalidades legales y dentro del alcance que la jurisprudencia otorga a este tipo de manifestaciones.

No apuntan en la línea que se propone determinadas iniciativas de la Administración Penitenciaria, como la Orden de Servicio del Director General de Ejecución Penal y Reinserción Social de 1 de julio de 2019 (8) .

Entendemos que en esta norma subyace una presunción de desconfianza, más que evidente, hacia la actuación administrativa de los servidores públicos de la Institución Penitenciaria, especialmente de los funcionarios que ejercen las funciones de vigilancia y custodia de la población reclusa. Así, y según se recoge en la norma citada: «en los supuestos en que exista un parte de lesiones por parte de los servicios médicos en el que consten lesiones, o aunque no existan lesiones si el interno manifiesta haber sido agredido».

La Orden, imperativamente, obliga a que el parte citado se remita a una doble instancia judicial —Juzgado de Guardia y de Vigilancia Penitenciaria—, aunque resulte evidente el origen accidental de la lesión, resulte patente que es autoinfligida o, incluso, contra la voluntad expresa del afectado.

La remisión al Juzgado de Guardia, solo puede obedecer a la presunción de existencia de indicios de criminalidad que no admiten una depuración administrativa previa. De lo que ha de colegirse, necesariamente, que se duda que los responsables penitenciarios sirvan con objetividad y transparencia los intereses generales en un estado de derecho.

Se prescinde, como hemos dicho, de la pasividad procesal e incluso la negativa del afectado a trasladar el parte al Juez, porque también flota la idea de una coacción intimidante del entorno y sus profesionales sobre el lesionado, como evidencia el párrafo primero de la Orden: «El hecho de que la ejecución de la pena privativa de libertad se realice en un contexto cerrado, propio de una institución total , motiva que sea especialmente relevante ejercitar la labor penitenciaria en el respeto más escrupuloso a la legalidad. Ello, no sólo por el imperativo legal al que estamos sometidos, sino por erradicar la duda sobre la existencia de posibles abusos y desviaciones de poder por parte de quienes ejercemos una función pública.». La Orden, impulsada por una convicción de su autor que deserta de la obligación jerárquica para garantizar el correcto funcionamiento del sistema penitenciario en asunto tan delicado; traslada a la autoridad judicial la responsabilidad sobre la solvencia del correcto funcionamiento de un servicio público, cuya salvaguarda, compete en primer lugar a la autoridad penitenciaria.

La misma idea subyace en la necesidad de remitir a los Juzgados de Vigilancia competentes todos los partes de lesiones que se emitan en relación con los internos, incluso cuando no se detecten lesiones si el interno manifieste haber sido agredido —obsérvese que la Orden de Servicio obvia un tratamiento similar cuando el parte de lesiones se refiera a los funcionarios—.

La legitimación para la remisión al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de estos partes, se realiza en virtud de lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LO 1/79 (LA LEY 2030/1979) General Penitenciaria, que afirma: «El Juez de Vigilancia tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, resolver los recursos referentes a las modificaciones que pueda experimentar con arreglo a lo prescrito en las Leyes y Reglamentos, salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse .»

Esta obligación persiste aunque se haya remitido al Juzgado de Guardia —que sería el órgano competente para recibir denuncias por agresión que puedan constituir delito— el parte de lesiones o la denuncia de agresión del interno. La contumacia investigadora que la Orden proyecta sobre el Poder Judicial respecto a actuaciones administrativas genera gran perplejidad, sobre todo, cuando se obvia la necesidad o conveniencia de poner en conocimiento de la Inspección Penitenciaria o del órgano de gestión afectado por el incidente, los partes o investigaciones realizados sobre los hechos a dilucidar; para depurar, eventualmente, cualquier irregularidad administrativa sin relevancia penal, competencia exclusiva de órganos administrativos y no judiciales.

Sobre el alcance del artículo 76.1 de la LOGP (LA LEY 2030/1979), ya me pronuncié en el artículo: « Una reforma de la Ley Orgánica General Penitenciaria del siglo XXI». Diario La Ley, N^o 9314, Sección Tribuna, 10 de Diciembre de 2018 (9) . Pero es que la Orden de Servicio comentada anuda, a las prevenciones del legislador, una sospecha injusta y tendenciosa que, no me cabe la menor duda, habrá sembrado la indignación entre el colectivo de funcionarios de Instituciones Penitenciarias.

La razón de dotar de una presunción de veracidad a los informes o denuncias de los funcionarios radica en la ausencia de elementos o incentivos espurios o distorsionadores del interés público en los servidores públicos, sobre todo, cuando su actividad tiene por objeto detectar las eventuales infracciones y permitir que se inicie el oportuno procedimiento para su corrección.

Como hemos visto en la Sentencia comentada, el alcance de la «presunción probatoria» es limitado, debe reunir determinados requisitos y no puede condicionar las posibilidades de defensa del administrado. Pero las premisas expuestas no pueden desconocer la falta de equidistancia de la neutralidad del funcionario, garante de la calidad y eficacia de un servicio público, frente a al interés de parte —por legítimo que sea— del administrado.

Comentando la necesidad de clarificar los efectos probatorios de los partes de los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, SOLAR CALVO manifiesta (10) :

«El recelo permanente y constante sobre lo que el funcionario de prisiones haya realizado y en concreto, sobre los propios partes de hechos que los funcionarios de vigilancia hayan elaborado.

Lo anterior provoca una cascada de consecuencias del todo relevantes. Primero, en cuanto a la cobertura jurídica de los internos, la falta de criterios que discriminen el control de la actuación penitenciaria hace que ese control en sí se diluya , se difumine y no alcance a conocer lo que verdaderamente debe ser corregido. Segundo, la duda constante sobre la actuación de los funcionarios de la que parten algunas de las Autoridades de fiscalización —de entre ellas, destaca especialmente el Defensor del Pueblo— merma la autoridad que de facto deben ejercer sobre la población reclusa y contribuye a la desmotivación por la sucesiva degradación de su figura y profesionalidad. Finalmente, la situación coadyuva en la construcción de un significado simbólico altamente contraproducente desde el punto de vista del tratamiento y la reinserción de los internos. En lugar de hacer de ellos ciudadanos responsables de sus actos y respetuosos con la norma penal, se les convierte en sujetos altamente demandantes, a los que esta diabólica dinámica de control, incapaz de llegar al fondo de los asuntos, da y quita la razón de una manera del todo arbitraria. En definitiva, un asunto sobre el que el Legislador debiera actuar con un trazo más fino que el que actualmente viene utilizando.»

En esta línea de actuación, no parecen muy afortunadas las prevenciones de la citada Orden de Servicio de 1 de julio de 2019.

2. Aforamientos legales a la Autoridad y sus agentes

Es frecuente, que determinadas autoridades en supuestos de enjuiciamiento por causa penal, vean sustituido el juez natural predeterminado por la ley con carácter general, por otros órganos judiciales que garanticen una mayor protección en favor de quienes tienen encomendada la prevención y persecución de hechos punibles, están legalmente legitimados para el ejercicio de la fuerza o medios de coacción directa, o están más expuestos a la instrumentalización en su contra de denuncias o querellas infundadas, o abiertamente maliciosas.

La redacción originaria de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en su artículo octavo (LA LEY 619/1986), recogía:

1. La jurisdicción ordinaria será la competente para conocer de los delitos que se cometan contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como de los cometidos por éstos en el ejercicio de sus funciones.

Iniciadas unas actuaciones por los Jueces de Instrucción, cuando éstos entiendan que existen indicios racionales de criminalidad por la conducta de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, suspenderán sus actuaciones y las remitirán a la Audiencia Provincial correspondiente, que será la competente para seguir la instrucción, ordenar, en su caso, el procesamiento y dictar el fallo que corresponda.

Cuando el hecho fuese constitutivo de falta, los jueces de instrucción serán competentes para la instrucción y el fallo, de conformidad con las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

El apartado segundo del punto 1 fue declarado nulo e inconstitucional en cuanto que atribuye la competencia para seguir la instrucción y ordenar, en su caso, el procesamiento de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones a la Audiencia correspondiente, por Sentencia del TC 55/1990, de 28 de marzo (LA LEY 55896-JF/0000). En la resolución citada se razona:

«Resulta indispensable en estos casos poner los hechos en claro para asegurar el respeto de los derechos y valores constitucionales, su tutela judicial y la igualdad de los ciudadanos frente a la justicia. Ello significa que ese llamado «filtro de protección» sólo sería constitucionalmente legítimo si no supone una dificultad o traba para el justiciable, víctima de la eventual extralimitación policial, o para la acción pública, de manera que pueda entenderse, al igual que otras fórmulas acuñadas para la protección de la función policial en otros países insertos en nuestra misma tradición jurídico-constitucional, como una medida necesaria «en una sociedad democrática» fundada en una necesidad social imperiosa y proporcionada al fin legítimo perseguido, que ha de ser considerado también a la luz del art. 104.1 C.E. (LA LEY 2500/1978)»

Hay que entender, por tanto, que si bien las premisas que justificarían un aforamiento similar al que contemplaba la Ley Orgánica 2/1986 (LA LEY 619/1986) para los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, concurren igualmente en los funcionarios de Instituciones Penitenciarias; los razonamientos que el Tribunal Constitucional sostiene en su Sentencia son perfectamente aplicables a las situaciones que profesionalmente enfrentan los funcionarios de Instituciones Penitenciarias y, de la misma manera, no parece conveniente ni oportuno abordar una iniciativa — que en la actualidad no existe — y cuyo horizonte legal sería similar a la derogada por el Tribunal Constitucional.

III. OTRAS INNOVACIONES LEGALES QUE PUEDEN REPERCUTIR EN UNA MEJORA DE LA SEGURIDAD DE LOS FUNCIONARIOS DE PRISIONES

Las dos circunstancias anteriormente analizadas tienen un efecto relativo a la hora de preservar la salud e integridad física de los funcionarios de Instituciones Penitenciarias. La conveniencia de introducir reformas como las comentadas, deseables y oportunas por las razones expuestas, no deben agotar la determinación institucional para mejorar la seguridad de estos profesionales.

Conviene resaltar, en este contexto, el Protocolo Específico de Actuación frente a las Agresiones en Centros Penitenciarios y Centros de Inserción Social (PEAFA), elaborado como consecuencia de la Proposición no de Ley 161/000547 de la Comisión de Interior y puesto en marcha por Resolución del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, de 8 de junio de 2017.

El Protocolo aborda —desde un análisis profundo del entorno penitenciario, su vulnerabilidad al conflicto y la convicción de no asumir como inevitables las acciones violentas contra los servidores públicos penitenciarios— iniciativas que contribuyan a identificar situaciones de riesgo, su abordaje institucional más eficaz y la minimización de sus efectos cuando estas se producen.

Ya censurábamos, como uno de los efectos no deseables de la Orden de Servicio 2/2019 de 24 de enero de 2019, de la Dirección General de Ejecución Penal y Reinserción Social —al condonar administrativamente la responsabilidad del interno por infracciones extramuros— era la limitación de los elementos de protección jurídica que recoge la Instrucción 6/2017 (LA LEY 4155/2017) por la que se desarrolla el citado protocolo específico de actuación para prevenir agresiones en el medio penitenciario (11) .

Dentro de éstas iniciativas que pueden mejorar la seguridad de los funcionarios de Instituciones Penitenciarias, podríamos destacar:

1. Posibilidad legal de que los funcionarios de Instituciones Penitenciarias puedan identificarse por su número de registro profesional, en procesos administrativos y judiciales que sean consecuencia de su actividad profesional

Se trata de preservar su anonimato en procedimientos a los que puedan acceder los internos o sus representantes legales, de manera que, sin violentar las garantías de los administrados en los procedimientos en que sean parte, se evite que —especialmente organizaciones criminales o terroristas— puedan identificar datos relevantes del funcionario, evitando represalias o intimidaciones a estos profesionales.

La Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, consciente de esta necesidad, ya dictó la Instrucción 4/2001 (LA LEY 127/2005) que permite a los funcionarios que de ella dependen identificarse con su número de carnet profesional, tanto en la documentación interna como cuando son citados a diligencias judiciales; en éstas, el domicilio que debe figurar es el del Centro Penitenciario y no el suyo particular.

Sería preciso, no obstante, incorporar esta prerrogativa en una norma de mayor rango, para que desplegara sus efectos en el ámbito procesal y resultara vinculante para los órganos judiciales. En este sentido, el Grupo Parlamentario Popular presentó en 2018 una Proposición de Ley Orgánica de Modificación de la LO 1/79, de 26 de septiembre (LA LEY 2030/1979), General Penitenciaria, para el reconocimiento del carácter de agentes de la autoridad a los funcionarios de cuerpos penitenciarios en el ejercicio de sus funciones, que contemplaba la modificación del artículo 80 de la LOGP (LA LEY 2030/1979), para introducir esta posibilidad. En el trámite de enmiendas, el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, consideraba preferible modificar, en este tema concreto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (12) .

2. Necesidad de separar a los funcionarios penitenciarios del resto de los otros detenidos o presos, en los supuestos de detención, ingresado en prisión y en los traslados bajo custodia, de forma que se realicen con separación de otros reclusos con el fin de salvaguardar su integridad física

Esta previsión, que se realiza en la actualidad sin el respaldo normativo adecuado para los funcionarios penitenciarios; es una consecuencia del sentido común más elemental.

La situación está adecuadamente resuelta para los miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad (artículo 8 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LA LEY 619/1986)) (13) , y fue abordada, también, en la Proposición de Ley del Partido Popular a la que hemos hecho referencia (14) .

IV. CONCLUSIONES

El reconocimiento de los funcionarios de Instituciones Penitenciarias como agentes de la autoridad no es solo una demanda del colectivo penitenciario ampliamente sentida; resulta también, una reivindicación de justicia que dotará de mayor seguridad jurídica a estos servidores públicos, desterrando aquellas prevenciones legales o sospechas generalizadas carentes de la más mínima justificación, que no homologan a los funcionarios españoles, en esta materia, con sus colegas europeos cuando sirven los intereses públicos en uno de los Ordenamientos más avanzados y garantistas de nuestro entorno.

Resulta inaplazable regular, con el rango debido, situaciones resueltas en la práctica por decisiones administrativas o amparadas en buenas prácticas, pero carentes del respaldo normativo adecuado (separación de los funcionarios penitenciarios del resto de los detenidos, o separación en la fase de prisión preventiva o cumplimiento del resto de los internos que puedan suponer para ellos un riesgo físico).

Hemos espigado algunas opciones, de lege ferenda, que pueden ayudar al legislador a encontrar la solución legal más adecuada, incluyendo también a trabajadores que, sin tener la consideración estricta de funcionarios, realizan tareas que demandan la misma protección.

Se trata de devolver a este colectivo la confianza institucional a la que se han hecho acreedores, como los principales impulsores y garantes de un sistema penitenciario que responde, sin duda, a las demandas más exigentes de la sociedad española.

V. NORMATIVA Y BIBLIOGRAFIA

Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana (artículo 52 (LA LEY 4997/2015)).

Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículos 7 (LA LEY 619/1986) y 8 (LA LEY 619/1986)).

Ley 29/2003, de 8 de octubre (LA LEY 1556/2003), sobre mejora de las condiciones de competencia y seguridad en el mercado de transporte por carretera, por la que se modifica, parcialmente, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (artículo 33 (LA LEY 1702/1987)).

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 137.3 (LA LEY 3279/1992)).

Código Penal (artículos 24 (LA LEY 3996/1995), 550 (LA LEY 3996/1995)y 551 (LA LEY 3996/1995)).

Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979) (artículo 80.2 (LA LEY 2030/1979)y Disposición Final Primera (LA LEY 2030/1979)).

Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Popular deModificación de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979) (artículo 80).

Enmienda Proposición de LeyGrupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea Reforma de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979). (Modificación artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)).

Orden de Servicio del Director General de Ejecución Penal y Reinserción Social de 1 de julio de 2019.

SOLAR CALVO, Puerto: ¿Tienen los Funcionarios de Prisiones condición de Agentes de la Autoridad?, LEGALTODAY, Penal, 18 de Agosto de 2016.

YUSTE CASTILLEJO, Ángel: «Una reforma de la Ley Orgánica General Penitenciaria del siglo XXI». Diario La Ley, N^o 9314, Sección Tribuna, 10 de Diciembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer.

YUSTE CASTILLEJO, Ángel. «Legalidad y oportunidad de una orden de servicio polémica». Diario LA LEY, n^o 9401, de 23 de abril 2019, N^o 9401, 23 de abril de 2019, Editorial Wolters Kluwer. Pag. 11. A estos efectos pueden verse las págs. 21 y 22 del citado documento (PEAFA).