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Como bien es sabido, el marco de la actual legislación española sobre conciliación ha venido siempre definido por la necesidad de adecuación de las leyes españolas a la normativa europea. En gran parte las medidas llevadas a cabo por el legislador español han sido modificadas y actualizadas por exigencias de la Unión Europea para adaptar su ordenamiento interno, fundamentalmente en materias de igualdad, cumpliendo, así, con una «obligación que le viene impuesta por una instancia superior» (1) .

Pues bien, la regulación actual del derecho a la adaptación de jornada efectuada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, responde también a las previsiones que ya contenía la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LA LEY 4714/2010) del Consejo (2) . Propuesta que se ha convertido en la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019) relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores (3) .

La legislación de la Unión Europea, al menos en lo que se refiere al derecho originario, en sus Tratados Constitutivos no mencionaba expresamente la conciliación de la vida laboral y familiar como uno de sus objetivos (4) .

Las primeras referencias al área de la conciliación vinieron inevitablemente unidas a la aparición del principio antidiscriminatorio, ligado a su vez, al propio origen de la Unión Europea. En la primera redacción del Tratado de la Comunidad Europea (LA LEY 6/1957), el Tratado de Roma, en 1957, ya se establecía la prohibición de discriminación retributiva por razón de sexo, es decir: el principio de igualdad de retribuciones.

La regulación de este derecho como un principio genérico de prohibición de discriminación confirma «la inexistencia inicial de la conciliación como derecho autónomo» (5) .

El término «conciliación de la vida laboral y familiar» se cita por primera vez en el Plan de Acción Social de la CEE del año 1974. En él la Comunidad se compromete a «asegurar que las responsabilidades de todos los afectados puedan ser conciliadas con sus aspiraciones laborales» (6) .

El término no vuelve a aparecer hasta los años ochenta en la Carta de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores (7) donde se señala que «conviene, asimismo, desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares». De este modo, algunos autores entienden que se abandona definitivamente el lenguaje de reparto del trabajo sustituyéndolo por el de la conciliación (8) .

Esta declaración de derechos sociales, sin efectos jurídicos vinculantes en los Estados miembros, se acompaña años después de varias Directivas que sí integran derechos subjetivos concretos, a destacar:

• — La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre (LA LEY 4511/1992) (9) , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996 (LA LEY 5156/1996), relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental (10) .
• — La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006) (11) , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo u ocupación. El preámbulo de la Directiva insta a los Estados miembros a adoptar reglamentaciones flexibles sobre la jornada laboral y «reglamentaciones adecuadas sobre permiso parental, que puedan solicitar tanto los padres como las madres, y la creación de instalaciones accesibles y asequibles para el cuidado de los niños y la asistencia a personas dependientes».
• — La Directiva 2010/18, de 8 de marzo (LA LEY 4714/2010) (12) aplicó el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado el 18 de junio de 2009 por las organizaciones europeas de interlocutores sociales intersectoriales (Business Europe, UEAPME, CEEP y CES). Esta Directiva supuso un «nuevo estímulo en la asunción de esta orientación hacia la corresponsabilidad» (13) . El permiso parental regulado en esta Directiva puede llegar a ser una medida adecuada para cambiar las costumbres sociales y alcanzar «cierta corresponsabilidad en materia de conciliación» (14) .

Señalar también como elementos definitorios de la configuración de este derecho a nivel europeo:

• — La revisión de la Carta Social Europea (LA LEY 55/1961), en 1996, que efectúa una definición más completa del derecho a conciliar las responsabilidades familiares con el trabajo, refrenda y mejora el derecho de las trabajadoras en caso de maternidad, garantiza un descanso de una duración total de catorce semanas, considera como ilegal el despido producido a causa de embarazo o maternidad, además de asegurar el tiempo libre suficiente para que las madres puedan criar a sus hijos (15) .
• — La entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (LA LEY 1982/1999), en 1997 (16) , introduce nuevos fundamentos jurídicos en el derecho primario para la promoción de la igualdad de género más allá de la no discriminación retributiva y reconoce la conveniencia de las medidas de acción positiva en los Estados miembros para garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral y «facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales».
• — El lanzamiento de la Estrategia de Lisboa para el Crecimiento y el Empleo, en el año 2000, supone la inclusión de la política de conciliación de la vida familiar y laboral también entre los objetivos estratégicos de la política de empleo y «reconoce la importancia de las políticas de conciliación para facilitar una mayor incorporación de la mujer al mercado de trabajo, marcando como objetivo estratégico una tasa de empleo femenino del 60 % para el año 2010» (17) .
• — La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 30 de marzo de 2010 (18) que incluye explícitamente en su art. 33 (LA LEY 12415/2007), incluido dentro del Título Solidaridad bajo la rúbrica «vida familiar y vida profesional», el principio de protección a la familia «en los planos jurídico, económico y social» (19) . «Esta ubicación apoya la tesis de que las políticas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral han de encuadrarse dentro de las políticas familiares y no como políticas de igualdad de oportunidades, o como políticas de empleo» (20) .

En los últimos años la Unión Europea ha estado más preocupada por medidas de austeridad que en ninguna otra cosa y esto se ha visto reflejado en las reformas gubernamentales de austeridad adoptadas, por los países de nuestro entorno, con el objetivo de hacer frente a la crisis.

A su vez, esto se ha traducido tanto en la congelación o reducción de las medidas de conciliación como en el recorte del gasto en políticas para conciliar el trabajo y la vida familiar (21) .

Ahora, después de que la Unión Europea de por acabada la crisis económica (22) , Bruselas parece querer desenterrar las iniciativas sociales, que han permanecido anestesiadas durante toda la Crisis y comunica los planes de su nueva agenda social, tras años de críticas por parte de los sindicatos, la izquierda y algunos Estados miembros, que achacan a la Unión Europea un perfil muy liberal, poco combativo con la desigualdad, la pobreza y los asuntos sociales (23) .

Finalmente, el 12 de julio de 2019, se publica la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019) relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LA LEY 4714/2010) del Consejo (24) .

Esta Directiva repasa algunos aspectos del acervo de Igualdad de Género de la Unión Europea, centrándose en la iniciativa de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Hace ahínco en el conjunto y los escasos incentivos «a los hombres para que asuman la misma cantidad de responsabilidades en el cuidado de familiares» y relaciona directamente la falta de remuneración para los permisos de paternidad y permisos parentales en muchos Estados miembros con «la baja frecuencia con la que los padres se acogen a estos permisos».

Uno de los objetivos de la Directiva es romper con «el desequilibrio en el diseño de las políticas sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional entre hombres y mujeres» porque «incrementa los estereotipos y las diferencias de género en materia laboral y familiar».

Introduce el permiso de paternidad, los padres que trabajan podrán tomar al menos 10 días laborables de baja por paternidad con ocasión del nacimiento del niño. «En el caso de del permiso de paternidad, el progenitor recibe una remuneración o una prestación económica equivalente a un caso de interrupción de sus actividades por motivos relacionados con su estado de salud» y regula el permiso parental de al menos 4 meses por progenitor, de los cuales 2 meses son intransferibles entre progenitores (25) .

Las medidas formuladas están destinadas, en particular, a aumentar las posibilidades de que los hombres asuman las responsabilidades parentales y de cuidados.

Ello beneficiará a los niños y ayudará a que aumente la participación de la mujer en el mercado de trabajo, reduciendo así la diferencia entre hombres y mujeres en el empleo.

Estas medidas, antes incluso de su publicación, ya habían sufrido varias críticas, entre ellas las de incrementar la desigualdad y despilfarrar del dinero público; perpetuar la desigualdad entre hombres y mujeres porque las medidas de la Unión Europea deberían ir encaminadas a igualar hacia arriba, y no hacia abajo, es decir, usar como estándares lo que los países más avanzados han conseguido ya; y porque aumenta la presión de las madres para retirarse de sus puestos de trabajo por cuidar a las criaturas, mientras que a los hombres les ofrece la posibilidad de «ayudar» unas semanas (26) .

Otros sectores, por el contrario, han valorado estas medidas como medidas positivas pues «aparentan ser un cambio de rumbo en las políticas que hasta ahora ha venido llevando a cabo la Comisión Europea» (27) .

A pesar de este histórico avance, aún nos enfrentamos a una cuestión que exige el compromiso tanto del legislador como de los sujetos implicados y, en definitiva, de toda la sociedad, ya que todavía nos resulta extraño que sea el padre y no la madre disfrute de una excedencia o reducción de jornada para cuidar a un hijo/a.

Afrontar este reto necesita no solo de leyes, sino también una política educativa encaminada al «aprendizaje de la igualdad entre hombres y mujeres» (28) .

El hecho de no prestar atención a los conflictos entre la vida laboral y la vida familiar repercute negativamente no solo en las oportunidades de empleo, la calidad del empleo, y la salud y productividad de los trabajadores afectados, sino también en sus familias.

Por otro lado, las distintas modalidades de trabajo, como el teletrabajo, los horarios flexibles o el trabajo a tiempo parcial, no deberían en ningún caso revestir carácter obligatorio para nadie, sino que deberían seguir siendo opcionales para el trabajador, de manera que no supongan una carga adicional para la situación personal y familiar ni de las mujeres ni de los hombres.

La conciliación del trabajo y la vida familiar debe considerarse una parte integral de las estrategias de protección social y de los programas dirigidos a mejorar la seguridad social, económica y el bienestar de las familias, y en particular de las madres trabajadoras.

Si se diseñan adecuadamente, las medidas para conciliar la vida laboral y la vida familiar también pueden contribuir a la igualdad de género, tanto en el mercado laboral como en la vida personal (29) .

En suma, el 7 de marzo de 2019, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019) (30) , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, amparándose, como no, en la urgente necesidad que supone la efectiva conciliación de las responsabilidades familiares con las profesionales de los trabajadores hombres y mujeres en aras de remover los obstáculos impeditivos de progresión y desarrollo profesional.

Este Real Decreto-Ley modifica numerosos preceptos en materia laboral, a destacar: La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI) (31) ; el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015) (en adelante ET) (32) ; La Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) (en adelnate LGSS) (33) , en adelante LGSS (LA LEY 16531/2015); así como algunos preceptos de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000) (en adelante LISOS) (34) .

La urgente necesidad de la norma se ha justificado en la necesidad de considerar con carácter real que «conciliar no es una responsabilidad de las mujeres» en cuanto «pauta arraigada en la sociedad y vinculada, en el ámbito laboral, a la mayor afectación de los contratos a tiempo parcial a las mujeres, a la solicitud de excedencias, principalmente por cuidado de menores y ascendientes, a reducciones de jornada en mayor medida por éstas, a las solicitudes de permisos e incluso la expulsión del mercado laboral de las mujeres para el cuidado de los descendientes o dependientes» (35) .

«Se trata de considerar el hecho de la maternidad, de una manera global, social y política y de las repercusiones que tiene como gran obstáculo para muchas mujeres en la progresión de su carrera profesional» (36) .

Ello supone introducir medidas en las legislaciones laborales o sociales afectadas con el objeto de «abarcar todas las posibilidades de trabajo y ocupación de las mujeres en cualquiera de los ámbitos posibles en nuestro país» (37) .

Entre las medidas a destacar del Real Decreto-Ley: la exigencia de redacción de los planes de igualdad a empresas de cincuenta o más trabajadores, creando la obligación de inscribir los mismos en el registro que se desarrollará reglamentariamente; el derecho de los trabajadores la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; así como el establecimiento expreso del derecho del trabajador la remuneración correspondiente a su trabajo, planteando la igualdad de remuneración sin discriminación y finalmente la equiparación, en sus respectivos ámbitos de aplicación, de la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores.

Con carácter general, y «siempre que estas medidas sean finalmente respaldadas con partidas presupuestarias que permitan su efectiva implantación, estas medidas pueden llegar a reducir la diferencia de trato entre hombres y mujeres trabajadoras, si bien, estas medidas legales han de superar primero nuestros condicionantes socio-culturales» (38) . Habrá que ir analizando su efectiva implantación.

Por otro lado, entrando ya en el propio derecho de adaptación de la jornada por conciliación de la vida laboral y familiar, el artículo 2.8 del Real Decreto-Ley (LA LEY 3033/2019)ha venido a dar una nueva redacción al artículo 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015).

Este apartado octavo fue incorporado al texto del artículo 34 del ET (LA LEY 16117/2015) por la LOI (LA LEY 2543/2007), en el marco de una serie de medidas que se aprobaron con la finalidad de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar (permiso de paternidad, reducción por guarda legal de menores de 8 años, excedencia por cuidado de hijos y familiares fraccionada).

Posteriormente, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (LA LEY 12140/2012) (39) , hizo una revisión del texto del artículo 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015) para incorporar un segundo párrafo al precepto con la referencia, meramente ejemplificativa, a posibles medidas de adaptación (jornada continuada, horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajador y la mejora de la productividad en las empresas).

Desde la aprobación de la LOI (LA LEY 2543/2007), el alcance del derecho a la adaptación de jornada regulado por el artículo 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015) fue cuestionado por la doctrina judicial que se dividía a la hora de interpretar si el precepto regulaba un verdadero derecho a la adaptación de jornada o, por el contrario, regulaba un derecho cuyo alcance debía determinarse únicamente por la vía negociación colectiva, o, en su defecto, mediante acuerdo individual con el empresario.

En efecto, según la doctrina jurisprudencial (40) , el artículo 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015) en su versión anterior no delegaba sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho, sino que su ejercicio se condicionaba al pacto con el empresario, no siendo posible admitir que la decisión unilateral de la persona trabajador fuese suficiente para determinar la modificación por él mismo requerida.

Es decir, no había tratamiento convencional aplicable en la materia, de no producirse el acuerdo individual entre empresario y trabajador, por lo tanto con la respuesta negativa del empresario a la petición de la persona trabajador, una parte de la doctrina judicial consideraba que debía entenderse que la adaptación de jornada requerida podía quedarse vacía de contenido (41) .

No obstante, interpretando de manera distinta el alcance del derecho de adaptación, algunos tribunales habían venido considerando que esa respuesta negativa siempre debía justificarse objetivamente por parte de la empresa para realizar, con base en la dimensión constitucional del derecho, la ponderación de los intereses en juego (42) .

¿Pretende realmente esta nueva redacción del artículo 34.8 (LA LEY 16117/2015) materializar lo señalado por el Tribunal Constitucional? O lo que es lo mismo, hacer prevalecer «la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE (LA LEY 2500/1978))» (43) .

El artículo 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015), tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019), regula, como hemos visto, el derecho de las personas trabajadoras a: «solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral».

La solicitud de la adaptación se circunscribe, pues, a la necesidad de los trabajadores de conciliar la vida laboral con la vida familiar, debiendo pues delimitarse tanto el alcance objetivo como el subjetivo de la misma. «La solicitud de la adaptación se ajusta a una perspectiva subjetiva a la necesidad de los trabajadores de conciliar la vida laboral con la vida familiar» (44) . El precepto incluye una referencia que no aparecía anteriormente: la limitación de edad cuando el sujeto causante del ejercicio del derecho sea un hijo/a, el límite que se establece es el de los doce años de edad.

Cabe matizar las siguientes diferencias respecto a la anterior regulación (45) :

• — la incorporación del lenguaje inclusivo, se sustituye la referencia a los «trabajadores» por la de «personas trabajadoras»;
• — la eliminación de la «vida personal» como causa del derecho de adaptación;
• — la ampliación del objeto del derecho de adaptación, el objeto del «derecho de adaptación» ya no se ciñe exclusivamente a la «duración y distribución de la jornada», sino que puede incluir «la ordenación del tiempo de trabajo» y hasta «la prestación de su trabajo a distancia», por lo que el nuevo derecho de adaptación de jornada puede tener por objeto: la duración de la jornada, la distribución de la misma y la ordenación del tiempo de trabajo que debe permitir postular el cambio no sólo de la distribución horaria y diaria de la jornada semanal, sino el propio régimen de jornada (cambio de turno, jornada flexible, jornada irregular, etc.) e incluso la forma de prestación del trabajo, incluida la prestación del trabajo a distancia;
• — la remisión a la negociación colectiva como primer ámbito del derecho de adaptación de jornada, el nuevo precepto dispone que «en la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajador de uno y otro sexo»;
• — el procedimiento individual de negociación, el nuevo texto indica que, a falta previsión convencional para el ejercicio del derecho de adaptación de jornada, «la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajador durante un período máximo de treinta días» y «finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajador o bien manifestará la negativa a su ejercicio» además, en todo caso, «se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión».

Esta nueva redacción supone una auténtica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación, no contemplada en el texto anterior, que se limitaba a prever la posibilidad de llegar a un acuerdo (46) .

El nuevo texto establece nuevas, diversas y sucesivas obligaciones a la empresa ante la solicitud del trabajador: abrir un proceso de negociación durante un período máximo de 30 días, finalizado dicho período, comunicar la aceptación o denegación de la petición, o formular propuesta alternativa.

En todo caso, deberá indicar las razones objetivas de su decisión final atendiendo a que «deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajador y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa» (47) .

Finalmente, el nuevo mandato prevé que «las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).» Cerrando así el posible debate de cuál debe ser el canal adecuado y eficaz para ejercer la pretensión y los parámetros para su resolución.

En el caso en que la persona trabajadora y la empresa no hayan alcanzado un acuerdo y se plantee la acción judicial, los órganos judiciales deberán ponderar si la pretensión de adaptación es «razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Esto es, deberán ejercer una función de ponderación de las necesidades de ambas partes y resolver bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad.

Algunas voces se han alzado ya en contra alegando que el reconocimiento a un derecho a «solicitar» la adaptación frente a la redacción literal anterior del precepto que reconocía directamente un derecho a «adaptar» la duración y distribución de la jornada limita de alguna manera el derecho de los trabajadores.

No obstante, dada la interpretación que realizó el Tribunal Supremo del anterior artículo 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015), lo cierto es que el reconocimiento y la regulación actual de un derecho a la solicitud de adaptación va a resultar seguramente más efectivo, porque el derecho individual a solicitar la adaptación se configura ahora como derecho cuyo ejercicio por parte de los trabajadores, hombres o mujeres, puede servir para dar comienzo a un particular proceso de negociación individual que servirá para que la concesión o no de la adaptación y, en su caso, los términos de la misma tengan que venir siempre justificados por razones objetivas (48) .

Con esta reforma, se clarifica la necesaria distinción entre el derecho de reducción y concreción de jornada regulado en el art. 37.6 (LA LEY 16117/2015) y 7 ET y el «nuevo» derecho de adaptación de jornada establecido en el art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015).

Los derechos de reducción de jornada y de concreción horaria de la misma son «incondicionados», de ejercicio unilateral por parte del trabajador, sin otros límites que los legales, en especial, el referido a que la concreción horaria, que debe ser «dentro de la jornada ordinaria», y los previstos convencionalmente.

Por el contrario, el derecho de adaptación, queda sujeto, caso de no existir acuerdo convencional, colectivo o individual, a su exigibilidad en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, sin desatender a la «dimensión constitucional» del propio derecho.

En la medida en que en esta ponderación judicial confluyen elementos personales, su acreditación no puede convertirse en un elemento regulador de las relaciones de pareja o familiares.

En la jurisdicción ordinaria no es extraño ver que se exija a los trabajadores que deseen acogerse a los derechos de conciliación acreditar, además de la situación profesional de pareja, el calendario laboral de éstos, certificados de horas de guardería, sentencias de separación y divorcio, convenio regulador y régimen de visitas.

Esto puede provocar «una desconfiguración de los derechos de conciliación, que dejan de ser derechos individuales de los trabajadores para quedar sometidos a exigencias que su regulación legal no contempla y que limitan su ejercicio, produciéndose una indebida inversión de la carga de la prueba, pues es el empresario quien debe probar sus dificultades organizativas y productivas para justificar su negativa a aquel ejercicio, y no la persona trabajadora, titular del derecho, quien ha de demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación, revelando innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno, quedando afectados los derechos fundamentales de los trabajadores a la privacidad, a la intimidad personal y familiar» (49) .

En lo que se refiere al reforzado «derecho de adaptación de jornada por causa de conciliación» no podemos prescindir del mandato de atención a esta finalidad de corresponsabilidad establecida en el art. 44 de LOI (LA LEY 2543/2007) ya que debemos distinguir entre derechos de conciliación «incondicionados» y derechos de conciliación «condicionados» en el primer caso estaría el derecho de reducción de jornada y el de su concreción horaria «dentro de su jornada ordinaria…», «que corresponderán al trabajador», y, por consiguiente, no están sujetos a ponderación judicial.

Por el contrario, en el ejercicio del nuevo «derecho de adaptación de jornada por causa de conciliación» en caso de discrepancia entre empresa y trabajador, sí se debe atender, como regla general, al mandato del art. 44 de la LOI (LA LEY 2543/2007) de fomentar «la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio», obviamente, para integrar tal elemento en la ponderación judicial deberá atenderse casuísticamente al contexto social y cultural de la pareja, sin que la valoración de estas circunstancias, en el contexto de la acción que se pretende y atendiendo al principio de corresponsabilidad afecten injustificadamente a los derechos fundamentales de los trabajadores a la privacidad, a la intimidad personal y familiar, sino en el mínimo indispensable y proporcional para atender a la finalidad de la ley.

En el contexto del art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015), y a diferencia de lo que ocurre respecto de los derechos de reducción de jornada y su concreción horaria, la limitación de facultades empresariales como son la dirección y organización del trabajo, que también tienen fundamento constitucional en el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), se amparan en el prevalente principio de igualdad y prohibición de discriminación del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), del cual es una de sus manifestaciones el principio de corresponsabilidad que, por consiguiente deberá atenderse al mismo en el juicio de ponderación.

De lo contrario nos exponemos a que este importante y reforzado derecho de conciliación sirva para la perpetuación de roles y no a su erradicación (50) .

Los primeros pronunciamientos judiciales parecen dar la razón a esta tesis y están creando mucho revuelo en las empresas y medios de comunicación (51) :

La primera sentencia que aplica de forma directa la nueva norma es una sala de lo social de Madrid (52) . Este Tribunal da la razón a la trabajadora y destaca que «ha habido un hito importante que obliga a reenfocar el estado de la cuestión, habida cuenta que la solicitud es de 13 de marzo y ya había entrado en vigor el Real Decreto-ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019), que ha modificado de forma sustancial el artículo 34 del Estatuto de los Trabajador (LA LEY 16117/2015)(ET) reconociendo el derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada, ordenación del tiempo de trabajo, e incluso la modalidad en que se trabaja, con el objetivo de hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y personal».

Este cambio, que el juez subraya que el legislador ha incorporado «de urgencia», debe «resolverse a favor de considerar también que se ha extendido al trabajador el derecho de adaptación cuando se reduce la jornada»

El TSJ de Galicia también ha fallado a favor de una empleada de la planta de Vigo que solicitó reducir jornada sólo por la mañana a pesar de que existía un acuerdo con el comité de empresa según el que se establecían turnos rotativos para los trabajadores con reducciones de jornada (53) .

La Sentencia 251/2019 de 12 de septiembre de 2019 (LA LEY 136048/2019) (54) ha introducido una nueva variable, hasta ahora inexplorada, la del resarcimiento al trabajador por daños morales al no poder ejercer su derecho a la adaptación de jornada, en vigor tras la reforma del artículo 34.8 del ET (LA LEY 16117/2015).

Toda vez que la empresa ante la solicitud recibida por la actora, no inicio vía negociadora alguna, para intentar conciliar los intereses de la trabajadora con su vida familiar, tardando un mes en dar respuesta, teniendo presente la importancia que tenía para la actora.

«La noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado».

Las sentencias no son extrapolables a otros casos, ya que en cada caso, como explican los tribunales, se realiza una ponderación de intereses, es más, alguna sentencia pondera incluso los intereses de los compañeros del trabajador que solicita la adaptación.

De hecho, la norma permite expresamente a las empresas denegar las solicitudes de adaptación. Ahora bien, éstas deberán estar motivadas y la empresa tendrá que probar el perjuicio o daños o las dificultades organizativas y/o productivas que le ocasionaría conceder la petición. Hay que tener en cuenta que no caben motivos o causas genéricas. Hay que motivar adecuadamente la denegación (55) .

Al mundo empresarial le llama poderosamente la atención la absoluta falta de referencia legislativa al papel de la libertad de empresa en la resolución de los conflictos derivados de la aplicación del 34.8 (LA LEY 16117/2015). El artículo 38 de la CE (LA LEY 2500/1978) consagra la libertad de empresa y compromete a los poderes públicos en la defensa de la productividad.

La doctrina judicial recurre con frecuencia, como criterio interpretativo en estas materias, a la protección constitucional a la familia (artículo 39 de la CE (LA LEY 2500/1978)), sin hacer mención, sin embargo, al artículo 38 de la CE (LA LEY 2500/1978) y a la consagración de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad que realiza.

Asimismo, afirman que los jueces de lo social, a la hora de afrontar los conflictos de intereses derivados de las pretensiones de adaptación de jornada, deberían tener presente no solo unas genéricas necesidades organizativas y productivas de la empresa, que muchas veces se consideran subordinadas, sin más, a los derechos del trabajador, sino también las exigencias de la libertad de empresa y de tutela de la productividad.

Según voces del mundo de la patronal la aplicación del 34.8 no puede violentar las necesidades ni «erosionar la productividad empresarial» (56) .

Dicho esto, todas las sentencias sin excepción recogen un mensaje claro: las causas esgrimidas y su prueba en el acto de juicio son la clave para poder averiguar si los trabajador solicitantes han acreditado suficientemente las razones por las que pretenden la adaptación de su jornada, o una reducción de la misma con adaptación, o si, por otra parte, es la empresa la que ha justificado con rotundidad que la petición de adaptación resulta excesivamente gravosa para su organización (57) .

Para ello, resulta especialmente relevante destacar que se tienen en cuenta, por un lado, la situación familiar de la persona trabajadora, las circunstancias de escolarización de los menores y el ejercicio de corresponsabilidad del otro progenitor; y, por el otro, el tamaño de la empresa, la plantilla y horarios del centro de trabajo en cuestión, las cargas de trabajo y afluencias de público, así como la polivalencia del resto de empleados.

En definitiva, una solicitud de concreción horaria va a requerir de una respuesta empresarial ajustada a la nueva norma, y en consecuencia, la falta de negociación o la falta de motivación de la negativa empresarial implicará que serán nuevamente los jueces los que deban decidir conforme a la dimensión constitucional de este derecho, debiendo prevalecer y servir esta dimensión de orientación.

La tarea de los jueces en este tipo de conflictos será indudablemente compleja y por supuesto habrá que actuar con la mayor de las cautelas y permanecer a la expectativa de la evolución de esta importante cuestión (58) .

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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OTRAS FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

Reseñas periodísticas

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CUATRECASAS «El Derecho a la «Jornada a la carta», en acción. Disponible en https://blog.cuatrecasas.com/laboral/adaptacion-jornada-a-la-carta-en-accion/.

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PUBLICO. «Feministas y defensoras de los permisos igualitarios en España critican la propuesta de directiva europea por considerarla anacrónica y perpetuadora de las desigualdades entre hombres y mujeres». Disponible en http://www.publico.es.