Carlos B Fernández. El Tribunal Constitucional (STC de 24 Febrero 2020, Rec. 1369/2017 (LA LEY 5092/2020)) ha dictado una sentencia sobre las características de las condiciones de servicio que Facebook ofrece a sus usuarios y sus consecuencias sobre el posible uso por terceros, como los medios de comunicación, del contenido que una persona sube a dicha red social.
Según el alto tribunal, “los avisos legales, las condiciones de uso y las políticas de privacidad de esta aplicación están redactadas en un lenguaje generalista, de difícil comprensión para el usuario medio, de forma que no alcanzan la finalidad de que el usuario final comprenda la finalidad y el plazo para el que otorga dicha autorización.”
Por ello, debe entenderse que el usuario de Facebook que “sube”, “cuelga” o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.).
En consecuencia, no puede entenderse que el usuario haya prestado un consentimiento informado y, por tanto, válido, para el tratamiento de su imagen por terceros, por lo que un medio de comunicación no puede utilizarla para ilustrar una noticia.
El TC desestima así el recurso de amparo interpuesto por la empresa titular del periódico “La Opinión de Zamora”, contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 91/2017, de 15 de febrero de 2017 (LA LEY 3164/2017), que estimó en parte el recurso de casación interpuesto en juicio ordinario contra la sentencia núm. 270/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 233936/2015), de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que a su vez había desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 55/2015, de 11 de marzo (LA LEY 33332/2015), del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Bilbao.
Los hechos
El 8 de julio de 2013, el diario «La opinión-El correo de Zamora», publicó un reportaje sobre un suceso ocurrido el día anterior en el domicilio familiar del demandante. En dicho reportaje se incluyeron sendas fotografías del demandante y de su hermano, que habían sido obtenidas de sus respectivos perfiles de la red social Facebook sin la preceptiva autorización.
El demandante interpuso demanda de juicio ordinario contra La Opinión de Zamora S.A., en la que solicitaba que se dictara sentencia declarando que la publicación del reportaje había supuesto una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a su propia imagen y a su intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)).
En fecha de 11 de marzo de 2015, el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao dictó sentencia estimatoria de la demanda, condenando a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la suma de 30.000 euros en concepto de indemnización, estimando que se había producido una vulneración del derecho a la propia imagen del demandante (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)) al no haber contado con su consentimiento para la publicación de la fotografía, cuando por lo demás esta no aportaba elemento informativo alguno de interés público.
Recurrida en apelación la anterior resolución, la AP de Vizcaya dictó sentencia desestimatoria, entendiendo, por lo que se refiere a la posible intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, que la fotografía del demandante se había reproducido y divulgado sin su consentimiento y sin que la trascendencia de los hechos sobre los que se informaba justificara su inclusión en el reportaje.
La sentencia del TS
Interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia por la que estimó en parte el recurso, entendiendo, por lo que se refiere a la necesidad de autorización del titular del derecho a la imagen en la red social Facebook que “el periódico editado por la demandada no publicó una fotografía del demandante, en tanto que víctima del hecho delictivo objeto del reportaje, obtenida en el lugar de los hechos, sino que el diario la obtuvo de la cuenta de Facebook del demandante, pues se trataba de una fotografía accesible a los internautas”.
En este sentido subraya que el hecho de que “en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya “subido” una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación”.
Y añade que “el consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona”, y es que, precisa, “aunque este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas”.
Más concretamente, por lo que se refiere al acceso libre a las imágenes “subidas” a una red social y la posibilidad de interpretar el comportamiento del usuario como consentimiento tácito o por actos concluyentes, el TS entiende que “el que el titular de una cuenta en una red social en Internet permita el libre acceso a la misma, y, de este modo, que cualquier internauta pueda ver las fotografías que se incluyen en esa cuenta, no constituye, a efectos del art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982), un «acto propio» del titular de derecho a la propia imagen que excluya del ámbito protegido por tal derecho la publicación de la fotografía en un medio de comunicación”. Tener una cuenta o perfil en una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, “no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen”.
Interpuesto recurso de amparo, contra dicha sentencia, la mercantil recurrente sostiene que la fotografía utilizada fue obtenida de una fuente accesible al público (su propio perfil de Facebook), en el sentido establecido por el art. 3.2 j) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999) (en adelante, LOPD), cuyas condiciones de uso fueron libre y voluntariamente aceptadas por el actor, el cual, por consiguiente, manifestó su voluntad de no impedir el conocimiento de su imagen que estaba al alcance de cualquier persona que tuviera interés por conocerla.
En su recurso añadió que el titular de una cuenta en una red social transmite y recibe informaciones y opiniones, y en su perfil ofrece datos propios a los que autoriza que accedan un conjunto indeterminado de usuarios de la red. Por consiguiente, tal acción del usuario debe ser considerada como acto propio por el que asiente o manifiesta su autorización para el uso por terceros de la imagen difundida por él mismo.
La sentencia del TC
1. Efectos del registro en las redes sociales sobre los derechos de las personas
En su sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado señor Xiol Ríos, el TC comienza explicando en su Fundamento Jurídico 3 “La sociedad digital y la utilización no autorizada de la imagen ajena”, que “Es innegable que los cambios tecnológicos cada vez más acelerados que se producen en la sociedad actual afectan al conjunto global de los ciudadanos repercutiendo directamente en sus hábitos y costumbres”.
En concreto, y por lo que se refiere a las redes sociales, como Facebook, Twitter, Instagram o Tuenti, sus “usuarios han pasado de una etapa en la que eran considerados meros consumidores de contenidos creados por terceros, a otra –la actual– en la que los contenidos son producidos por ellos mismos”. De esta forma, los usuarios de esas plataformas “(porque jurídicamente ostentan tal condición) se han convertido en sujetos colaborativos, ciudadanos que interactúan y que ponen en común en redes de confianza lo que tienen, lo que saben o lo que hacen, y que comparten con un grupo más o menos numeroso de destinatarios –usuarios igualmente de la RSI– todo tipo de imágenes, información, datos y opiniones, ya sean propios o ajenos”.
En este contexto, añade el TC “es innegable que algunos contornos de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)), garantes todos ellos de la vida privada de los ciudadanos, pueden quedar desdibujados y que la utilización masificada de estas TIC’s, unida a los cambios en los usos sociales que ellas mismas han suscitado, añaden nuevos problemas jurídicos a los ya tradicionales”.
El TC advierte, sin embargo, que “por obvio que ello resulte”, los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y que su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica. “Por consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red datos de carácter personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen de los millones de usuarios de las RSI, siempre que no hayan prestado su consentimiento de una manera inequívoca para ser observados o para que se utilice y publique su imagen”.
2. Características del registro como usuario de Facebook
Según explica el TC, “las denominadas “condiciones de servicio” incluidas en la “Declaración de derechos y responsabilidades” que necesariamente deben aceptar los usuarios de Facebook para poder utilizar esa red revelan que el contrato suscrito por ambas partes es típicamente de los llamados de “adhesión”, con la particularidad de que se formaliza mediante un clic en el botón de la aplicación digital previsto al efecto. Es decir, estamos en presencia de un contracto electrónico puro”.
En este, “Los avisos legales, las condiciones de uso y las políticas de privacidad están redactadas en un lenguaje generalista, de difícil comprensión para el usuario medio, de tal suerte que, a pesar de encontrarse recogidas en el sitio web, no alcanzan su finalidad última, que no es otra que la comprensión por el usuario del objeto, la finalidad y el plazo para el que otorga dicha autorización”.
Además, “No puede obviarse que la información ofrecida en la red social está inmersa en una maraña de cláusulas contractuales contenidas en un prolijo y extenso documento alojadas en lugares del sitio web de difícil acceso para el usuario, reservándose, por otro lado, la plataforma la posibilidad de modificar las condiciones de uso y privacidad en cualquier momento, sin necesidad de preaviso a los usuarios registrados que con anterioridad las hubieran aceptado”.
En particular “en la cláusula 2.4 se advierte que «cuando publicas contenido o información con la configuración "Público", significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (por ejemplo, tu nombre y foto del perfil)». Sin embargo, también en su apartado 5.7, bajo la rúbrica “Protección de los derechos de otras personas”, se advierte a los terceros que «si obtienes información de los usuarios deberás obtener su consentimiento previo».
Y “A ello hay que añadir que en dicha red social aparece activado por defecto el mayor grado de publicidad, en contraste con el hecho de que el perfil de acceso completamente público supone un grave riesgo para la seguridad de los datos personales de los usuarios, en la medida en que estos serán accesibles por parte de cualquier usuario de la plataforma”.
3. Efectos del registro como usuario de Facebook
Según explica el Tribunal, al registrarse como usuario en Facebook, la persona “no solo informa de su nombre y apellidos, sino en ocasiones también de su edad, dirección electrónica, estado civil, domicilio, intereses y preferencias, incluyendo en la mayoría de los casos fotografías y vídeos de carácter personal o familiar, comentarios, estados de ánimo e incluso ideologías. A ello hay que añadir que la utilización de esta red social no solo da acceso a la información ofrecida por cada usuario, sino también a la de sus contactos. Es obvio entonces que el usuario de la red social, solo por el hecho de serlo, puede verse abocado a perder el poder de decisión acerca de qué, cómo, dónde y cuándo desea que se difundan sus datos de carácter personal (entre los que debemos incluir la imagen)”.
“Pero el hecho de que circulen datos privados por las RSI no significa de manera más absoluta –añade– que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de “lugar público” del que habla la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982), ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE”.
Por consiguiente, concluye a este respecto “reiteramos que, salvo que concurra una autorización inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen debe necesariamente estar justificada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla”.
Conclusión
La consecuencia es que “El uso de condiciones generales empleado en este procedimiento de contratación online, sus características, y la falta de capacidad de los usuarios/consumidores para negociar el clausulado, arroja dudas relevantes sobre la existencia de una adecuada manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta indiscriminadamente el tratamiento de su imagen por cualquier tercero que pueda tener acceso a ella”.
Por ello, el TC no acepta el alegato de la recurrente en amparo de que la publicación de su imagen por el propio usuario en una red social y su consiguiente divulgación constituye una suerte de consentimiento tácito para su posterior utilización por terceros:
“El consentimiento solo ampara aquello que constituye el objeto de la declaración de voluntad. El titular del derecho fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo, para la captación de la imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por ejemplo su publicación o difusión. De la misma manera debe entenderse que la autorización de una concreta publicación no se extiende a otras, ya tengan la misma o diversa finalidad que la primigenia. Tampoco el permiso de uso otorgado a una persona determinada se extiende a otros posibles destinatarios. En definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada. Por ello, el usuario de Facebook que “sube”, “cuelga” o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.).
Por consiguiente, concluye el TC, “en atención a lo expuesto y coincidiendo con la valoración realizada en la sentencia de casación impugnada, hemos de rechazar el argumento de la demandante de amparo acerca de la existencia de autorización por el titular del derecho a la imagen para su uso por terceros por el solo hecho de haber publicado o “subido” una fotografía suya en su perfil de la red Facebook, cuya finalidad es la interrelación social con otros usuarios”.