Uno de los principios que consagra nuestra Carta Magna en su artículo 9.1 (LA LEY 2500/1978) es el de la sumisión de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho es la pauta de comportamiento de la Administración Pública, que debe servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación (art. 103.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)).
En este sentido, el control por los Tribunales de justicia de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, es una garantía derivada del artículo 106 (LA LEY 2500/1978)del texto constitucional, que perfila en toda su amplitud el alcance de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). No caben, por tanto, esferas ajenas al control judicial.
Bajo estos parámetros, el art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), prevé que los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición que sean contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa. Inaplicación de los reglamentos que no agota las posibilidades de control judicial de la legalidad de las disposiciones de carácter general.
En efecto, tradicionalmente este enjuiciamiento de la actividad administrativa se ha realizado mediante dos clases de recursos contencioso-administrativos. En primer lugar mediante el recurso directo, merced al cual se impugna, sin desvío alguno, la disposición de carácter general con el fin de expulsar sus preceptos del ordenamiento jurídico. En segundo lugar, a través del denominado recurso indirecto que va dirigido contra un acto administrativo de aplicación de aquélla, al considerar que este último no resulta ajustado a Derecho y, por tanto, el acto administrativo del que trae causa debe ser declarado nulo o anulable.
La Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 39/1956), implicó, en su momento, un progreso en orden a configurar los mecanismos legales que permitían el control judicial de la actividad administrativa. Posibilitó la impugnación directa de las disposiciones generales por infracción de otras de superior jerarquía y admitió el recurso contra los actos dictados en aplicación de aquéllas. De esta forma, fue posible el recurso contencioso-administrativo contra el acto administrativo de aplicación, atendiendo a la disconformidad a derecho de la disposición general de la que emanaba y sin que fuera necesario declarar formalmente recurrido el reglamento. El Legislador entendió que, al impugnar los actos en que se individualizaba la disposición general, se protegían de manera adecuada los principios de jerarquía normativa y de unidad de la Administración Pública.
Sin embargo, el recurso indirecto tenía un alcance limitado por cuanto la sentencia que lo estimaba únicamente provocaba la anulación del acto pero dejaba incólume el reglamento en el ordenamiento jurídico. Así, el recurrente podía conseguir que no se le aplicara la disposición de carácter general en un supuesto concreto pero en ningún caso se impedía que la Administración Pública pudiera seguir aplicándola en otros casos. Todos los actos administrativos distintos al específicamente anulado seguían siendo válidos y eficaces.
Tras la entrada en vigor de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 (LA LEY 39/1956) la jurisprudencia fue constante en su rechazo a que los órganos judiciales pudieran declarar la nulidad de las disposiciones generales si incurrían en un vicio de ilegalidad con ocasión del conocimiento de un recurso indirecto. Por consiguiente, la expulsión del ordenamiento jurídico de un reglamento únicamente podía producirse cuando se hubiese interpuesto un recurso directo contra el mismo. Para el Tribunal Supremo no podía considerarse igual la situación de quien había recurrido una disposición administrativa general que la de aquél que había impugnado un acto administrativo concreto. Había dos opciones, con diferentes cauces procesales, y el abandono de la primera vía —la impugnación directa— conducía a soluciones específicamente individuales y aisladas.
La doctrina evidenció los problemas que conllevaba esta postura. En el ordenamiento jurídico seguía perviviendo una disposición de carácter general respecto de la cual ya se había apreciado vicio de ilegalidad y, al no haber sido recurrida directamente, permanecía desplegando sus efectos. Asimismo, nada impedía que pudiesen aparecer pronunciamientos judiciales contradictorios en el caso de que diferentes tribunales apreciaran a la vez la legalidad y la ilegalidad del reglamento cuando resolvieran recursos indirectos contra el mismo.
La vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) (LJCA), vino a remediar esta situación y amplió las posibilidades de someter a control judicial la legalidad de las disposiciones generales. Contempló el recurso directo en los artículos 1.1 (LA LEY 2689/1998)y 25.1 (LA LEY 2689/1998) y, a su vez, en su art. 26.1 (LA LEY 2689/1998)previó la impugnación indirecta de una disposición general. Sin embargo, novedosamente introdujo la regulación de la denominada cuestión de ilegalidad en el artículo 27 (LA LEY 2689/1998), precepto que, textualmente, es del siguiente tenor:
« 1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.
2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.
3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma».
La nueva cuestión de ilegalidad, que se vio influenciada por dos precedentes inmediatos, la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea), se configuró en el texto de la LJCA (LA LEY 2689/1998) como un medio para proteger los principios de seguridad jurídica e igualdad y expulsar del ordenamiento jurídico aquellas disposiciones generales en las que se apreciaba un vicio de ilegalidad al enjuiciar la conformidad a derecho de un acto administrativo de aplicación.
El Juez o Tribunal de lo contencioso-administrativo que conoce del recurso indirecto está obligado a elevar dicha cuestión al tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición general
De esta forma, el Juez o Tribunal de lo contencioso-administrativo que conoce del recurso indirecto está obligado a elevar dicha cuestión al tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición general. Para el supuesto de que fuera él mismo el competente, se tendrá que pronunciar sobre su validez o nulidad.
Claramente, la cuestión de ilegalidad es un remedio procesal que opera como un mecanismo de cierre, que persigue la depuración del ordenamiento jurídico y sirve de cauce para que el órgano jurisdiccional competente pueda efectuar un pronunciamiento de nulidad o anulabilidad de reglamentos o disposiciones generales que resulten contrarios a derecho. Su peculiaridad es que a través de ella no cabe revisar sentencias dictadas por otros órganos judiciales ni es posible resolver litigios concretos. La resolución de la cuestión de ilegalidad no modifica las situaciones jurídicas individualizadas que hubieran podido ser reconocidas en la sentencia recaída en el proceso en el que tuvo origen el planteamiento de la cuestión.
A diferencia de la cuestión de inconstitucionalidad, que es facultativa para el órgano judicial y se plantea una vez concluido el proceso, dentro del plazo para dictar sentencia (art. 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979)), la cuestión de ilegalidad exige que haya una sentencia firme. Esta característica peculiar agiliza el procedimiento contencioso-administrativo pero introduce un riesgo ya que cuando se resuelve aquélla por otro órgano judicial distinto puede suceder que en una instancia se anule el acto administrativo, por considerar el juzgado o tribunal que el reglamento del que dimana es ilegal, pero posteriormente el órgano judicial competente resuelve la cuestión de ilegalidad que le fue planteada en el sentido de considerarlo ajustado a derecho.
Efectivamente, la resolución de la cuestión de ilegalidad carece de toda influencia en la solución del pleito de origen cuando sean dos órganos distintos los que enjuicien ambos procedimientos y ésta ha sido una de las críticas que la doctrina ha venido manteniendo a lo largo del tiempo. Con todo, sus ventajas son indudables y así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de febrero de 2003 (rec.455/2001 (LA LEY 1423/2003)):
«la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) LJCA introduce la cuestión de ilegalidad, para eliminar tanto la indicada confusión sobre los efectos del recurso indirecto, cuando la norma que aplica el acto impugnado es considerada contraria a Derecho, como la consecuencia aún más grave que este tipo de control difuso podía generar, creando situaciones de inseguridad jurídica y de desigualdad manifiesta, pues según el criterio de cada órgano judicial y a falta de una instancia unificadora, que no siempre existía, determinadas disposiciones se podían aplicar en unos casos o ámbitos e inaplicar otros. La solución ha sido, pues, unificar la decisión judicial sobre la legalidad o ilegalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre a esta decisión de eficacia erga omnes».
Desde un punto de vista procedimental, el Capítulo II del Título V de la vigente LJCA regula la cuestión de ilegalidad en sus artículos 123 a 126 (LA LEY 2689/1998). En ellos se fijan los trámites a seguir y los efectos de la sentencia que se dicte sobre la cuestión.
Señala, en este sentido, el artículo 123 de la Ley Jurisdiccional (LA LEY 2689/1998)que el Juez o Tribunal planteará mediante auto, contra el que no cabe recurso, la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 (LA LEY 2689/1998) dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia. Y habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda.
Nada obsta a que una parte pueda interesar del órgano judicial el planteamiento de la cuestión pero, como señala la sentencia del TS de 18 de enero de 2006, rec.4/2004 (LA LEY 88176/2006), las partes carecen de legitimación para plantearla por sí mismas. El planteamiento es obligado para el órgano jurisdiccional sin que la solicitud de un litigante condicione el mandato legal que pesa sobre el Juez o Tribunal. No caben opciones para el órgano sentenciador cuando el fallo judicial se fundamenta en la ilegalidad de la disposición general.
La LJCA (LA LEY 2689/1998) ha buscado una tramitación ágil del procedimiento y goza de preferencia sobre cualquier otro recurso contencioso-administrativo, sea cual fuere su instancia o grado, salvo el proceso especial de protección de derechos fundamentales. Las partes serán emplazadas para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Al mismo tiempo, se remitirá urgentemente, junto con la certificación del auto de planteamiento, copia testimoniada de los autos principales y del expediente administrativo, amén de acordarse la publicación del auto de planteamiento de la cuestión en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición cuestionada. Con ello se refuerza el alcance «erga omnes» de este instrumento procesal.
Una vez transcurra el plazo de personación y alegaciones, sin que quepa más prueba que la documental, se declarará concluso el procedimiento
Una vez transcurra el plazo de personación y alegaciones, sin que quepa más prueba que la documental, se declarará concluso el procedimiento y la sentencia se dictará en los diez días siguientes a dicha declaración. No obstante, tal y como se establece en el n.o 3 del art. 125 (LA LEY 2689/1998), el plazo para dictar sentencia quedará interrumpido si, para mejor proveer, el Tribunal acordara reclamar el expediente de elaboración de la disposición cuestionada o practicar alguna prueba de oficio.
La sentencia puede extender el enjuiciamiento a otros preceptos de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos. Deberá estimar o desestimar, parcial o totalmente, la cuestión, pero si se aprecia por el tribunal que falta algún requisito procesal insubsanable, tendrá que declararla inadmisible (art.126.1 LJCA (LA LEY 2689/1998)).
Conviene precisar que una sentencia estimatoria anulará total o parcialmente la disposición impugnada pero el órgano jurisdiccional no puede determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición de carácter general en sustitución de los que anularen, so pena de invadir la potestad reglamentaria que el art. 97 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) atribuye al Gobierno.
Además, las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que la hayan aplicado antes de esta anulación, salvo en el caso en que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente, tal y como prescribe el art. 73 de la LJCA (LA LEY 2689/1998). Se trata de una indudable aplicación del efecto beneficioso derivado del principio general de retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables.
Por último, el art. 126.5 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) prevé que la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que la planteó. Es el elemento consustancial que define la naturaleza sustantiva y procesal de la cuestión de ilegalidad como mecanismo procesal derivado de un recurso indirecto.
Tras un período suficientemente amplio desde la entrada en vigor de la LJCA (LA LEY 2689/1998), cabe concluir que la impugnación indirecta de las disposiciones de carácter general se ha visto reforzada con la cuestión de ilegalidad al ser ésta un mecanismo depurativo del ordenamiento jurídico con un alto grado de eficacia. Gracias a este instrumento procesal se pueden llegar a expulsar del mismo aquellas disposiciones generales en las que se aprecia un vicio de ilegalidad cuando se está enjuiciando un acto administrativo de aplicación.
Los problemas derivados del recurso indirecto contra las disposiciones de carácter general en la legislación y jurisprudencia anteriores a la LJCA de 1998 (LA LEY 2689/1998) han quedado atrás. Desde un punto de vista material, la seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y el principio de igualdad ante la Ley (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) se han visto especialmente reforzados.