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I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

Es sobradamente conocido el intenso debate del que fue objeto la tramitación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (en adelante, LCI), como lo han sido también —y lo continúan siendo— determinados aspectos relativos a su aplicación, varios de ellos abordados a través de sucesivas instrucciones de la extinta Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), la última de ellas de 20 de diciembre de 2019 sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de dicha ley. No es de extrañar el interés suscitado por esta norma, en vigor desde el 16 de junio de 2019, pues, además de transponer la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, ha incorporado medidas adicionales de protección de los prestatarios en el ámbito de la contratación hipotecaria, el cual lleva años expuesto a un elevadísimo nivel de litigiosidad (1) y a la zozobra que originan las dudas necesitadas de pronunciamientos judiciales.

Quizás porque el foco ha estado puesto en cuestiones relativas al clausulado de estos contratos —como el vencimiento anticipado, los intereses de demora, los gastos de contratación o las «cláusulas suelo», o al propio proceso de concertación, en el que destaca como novedad la comprobación del cumplimiento de transparencia material por medio de la comparecencia del prestatario ante el notario de su elección con carácter previo a la formalización del préstamo hipotecario—, ha merecido menor atención el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios, contenido en el Título III de la LCI.

Ello no implica la inexistencia de aspectos controvertidos en dicho régimen jurídico que, por su calado, deban ser objeto de análisis. En particular, estas líneas están dedicadas a la pregunta que se infiere del título: ¿son los compradores de créditos [inmobiliarios] prestamistas inmobiliarios? En otras palabras, en las operaciones de venta de créditos inmobiliarios promovidas por las entidades de crédito, en la mayoría de los casos para evitar la acumulación de préstamos dudosos en sus carteras, ¿pertenecen las entidades adquirentes a la categoría de prestamista inmobiliario, con las consiguientes obligaciones de registro y sometimiento a supervisión?

Para enmarcar la pregunta, conviene transcribir los artículos 42 (LA LEY 3741/2019) y 43 de la LCI (LA LEY 3741/2019):

«Artículo 42. Registro.

1. La actividad de concesión o gestión de los préstamos determinados en el artículo 2.1 (LA LEY 3741/2019)con carácter profesional sólo podrá realizarse por aquellos prestamistas inmobiliarios debidamente inscritos en el registro correspondiente conforme a los criterios recogidos en el artículo 28. Reglamentariamente se establecerán los requisitos que deben cumplir para su registro.

No será preciso disponer de dicho registro para ejercer esa actividad por parte de una entidad de crédito, un establecimiento financiero de crédito o una sucursal en España de una entidad de crédito.

2. El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social resulten contrarios a lo dispuesto en este artículo, así como de los actos o negocios a que se refiere el apartado 1. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros.

3. El reconocimiento y el registro de los prestamistas inmobiliarios que operen o vayan a operar exclusivamente dentro del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma corresponderá a la autoridad competente designada en cada Comunidad Autónoma, en el marco del Capítulo I de la Ley 2/2009, de 31 de marzo (LA LEY 5465/2009), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

4. Los prestamistas inmobiliarios que operen o vayan a operar fuera del ámbito territorial de una única Comunidad Autónoma deberán estar registrados por el Banco de España, previa verificación de los requisitos establecidos en la presente Ley y sus normas de desarrollo, conforme a lo previsto en los artículos 27 (LA LEY 3741/2019) a 30. (LA LEY 3741/2019)

5. El Banco de España o la autoridad competente en cada Comunidad Autónoma, conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 de este artículo, podrán revocar el reconocimiento concedido a cualquier prestamista inmobiliario en los términos previstos en el artículo 32 (LA LEY 3741/2019).

Artículo 43 (LA LEY 3741/2019). Supervisión de los prestamistas inmobiliarios.

El Banco de España o la autoridad competente de cada Comunidad Autónoma, según corresponda conforme a lo dispuesto para el registro en el artículo anterior, supervisará el cumplimiento permanente de las obligaciones y los requisitos indicados en esta Ley y su normativa de desarrollo por parte de los prestamistas inmobiliarios.»

Estos preceptos, que integran la Sección 4ª del referido Capítulo III de la ley, bajo la rúbrica «Prestamistas inmobiliarios», enlazan con el artículo 35 de la Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014), del que son transposición. Conforme a dicha previsión europea, corresponde a los Estados miembros garantizar que «las entidades no crediticias estén sujetas a los oportunos procedimientos de reconocimiento, los cuales incluyen la inscripción de dichas entidades en un registro, y a los procedimientos de supervisión aplicados por una autoridad competente». Por lo tanto, salvo en el caso de las entidades de crédito y sus sucursales en España y de los establecimientos financieros de crédito, los cuales gozan de un régimen propio —y más intenso— tanto de acceso a la actividad como de control público, el desarrollo de la actividad prestamista en el ámbito de la LCI (LA LEY 3741/2019) queda sometido a:

• i) un reconocimiento con la forma de registro (bien por parte del Banco de España cuando su alcance territorial sea supraautonómico, bien por parte de la Comunidad Autónoma correspondiente cuando se ciña a su territorio), reconocimiento que resulta revocable por causas tasadas (renuncia expresa, inactividad, irregularidad de la concesión, incumplimiento sobrevenido de los requisitos y sanción); y a
• ii) la supervisión del cumplimiento permanente de los requisitos y obligaciones de la entidad reconocida por parte de la autoridad competente (Banco de España o Comunidad Autónoma, en función del ámbito territorial).

Son particularmente gravosas las consecuencias previstas para el caso de no inscripción en el registro de quienes desempeñen con carácter profesional la actividad de concesión de préstamos inmobiliarios (2) . Para tal supuesto se penaliza al prestamista no reconocido con la denegación de su inscripción registral, así como la de los actos o negocios de concesión crediticia que realicen, so pena de nulidad de pleno Derecho de la inscripción, la cual no ha de perjudicar los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros. La disposición transitoria segunda de la LCI (LA LEY 3741/2019) otorga a los prestamistas inmobiliarios que vinieran realizando su actividad a la entrada en vigor de la norma, al igual que a los intermediarios y a sus representantes designados en idéntica situación, un plazo de seis meses (finalizado el 16 de diciembre de 2019) para solicitar su reconocimiento.

En este contexto se aprecia con nitidez la importancia de delimitar correctamente el concepto de prestamista inmobiliario, en particular, de dilucidar si se incluyen en él los compradores, adquirentes o cesionarios de créditos de esta naturaleza.

II. ELEMENTOS DE JUICIO

Planteada en estos términos la cuestión estudiada, me propongo esbozar las razones que pueden esgrimirse para sostener una respuesta y su contraria, como demostración de la complejidad que entraña.

El principal argumento en el que descansa la tesis afirmativa (esto es, la que defiende que los compradores de créditos son prestamistas inmobiliarios) alude a la garantía del cumplimiento de las obligaciones propias del prestamista conforme a la LCI (LA LEY 3741/2019) y su normativa de desarrollo. Éste es el razonamiento que se invoca en el documento de «preguntas frecuentes» sobre solicitudes de registro de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios, publicado por el Banco de España y cuya última actualización data de 25 de octubre de 2019. En este documento, al cuestionarse si los adquirentes (cesionarios) de carteras de préstamos deben estar inscritos en el registro de prestamistas inmobiliarios (pregunta 29), se responde así:

«Los cesionarios (adquirentes) de las carteras de préstamos, tanto totales como parciales, son, como nuevos prestamistas, los responsables de que se cumplan las obligaciones de la Ley respecto del prestatario. Es decir, el responsable es, en último término, el adquirente de la cartera que se subroga en la posición de prestamista con independencia de que puedan delegar la gestión (cumplimiento) de estas obligaciones en un tercero, o bien, pactar que la gestión la siga llevando el banco cedente (prestamista inicial).

Por lo tanto, losadquirentes (cesionarios) de los préstamos deberían inscribirse en el Registro, dado que han adquirido la condición de prestamistas. La adquisición de los préstamos conlleva el cumplimiento de las obligaciones asociadas a la condición de prestamista, empezando por la inscripción en el correspondiente registro de prestamistas, conforme al artículo 42 de la Ley.»

Esta forma de discurrir está próxima a la contenida en la resolución de la Dirección General de los Registros de 22 de julio de 2016 (LA LEY 114917/2016) (BOE de 19 de septiembre siguiente (3) ), referida, no obstante, a la inscripción del cesionario en el registro público de empresas prestamistas no financieras contemplado en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (LA LEY 5465/2009), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (4) . En ella se analiza si el negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la norma de 31 de marzo de 2009, ante lo cual el Centro Directivo sostiene que, «si bien el articulado parece recoger una aplicación sólo a operaciones de concesión de préstamos créditos, ello se hace con la intención de proteger al prestatario a la hora de configurar la operación en sí, intentando advertir abusos o imposiciones en el clausulado del contrato, por lo que, en la operación de la posterior cesión del contrato (máxime cuando el mismo se hace a los pocos días de la firma del contrato original) no deben decaer todas esas previsiones de salvaguarda en favor del prestatario, que resultarían igualmente aplicables» (5) .

Frente a esta tesis, no son pocos los argumentos que pueden manejarse en defensa de la contraria, es decir, la inaplicabilidad del régimen jurídico de los prestamistas inmobiliarios a los compradores de los créditos de esta naturaleza.

Por lo pronto, la propia definición de «prestamista inmobiliario» (según el artículo 4.2 de la LCI (LA LEY 3741/2019), toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos incluidos en el ámbito de dicha ley) no incita a hacerla extensiva a los cesionarios, por cuanto la mentada noción se construye a partir de la actividad de concesión crediticia en la que tales cesionarios no participan. En coherencia con la focalización de la ley en la concesión de créditos, las normas de conducta que se imponen en los artículos 16 y siguientes de la LCI (LA LEY 3741/2019) a los prestamistas inmobiliarios están relacionadas con la fase de contratación, como la competencia y conocimientos exigibles al personal en materias como la elaboración, oferta o concesión de contratos de préstamo; o la política de remuneración del personal responsable de la evaluación de la solvencia y de la concesión de los préstamos, la cual ha de desvincularse de la cantidad o de la proporción de solicitudes aceptadas.

Resultan congruentes con este enfoque los requisitos para la inscripción en el registro de prestamistas inmobiliarios, relacionados en el artículo 5 del Real Decreto 309/2019, de 26 de abril (LA LEY 6990/2019), por el que se desarrolla parcialmente la LCI. De conformidad con el apartado 1 de este precepto, dicha inscripción requiere la previa verificación, por parte de la autoridad competente, del cumplimiento de varios requisitos, a saber: la existencia de procedimientos escritos y de capacidad técnica y operativa para la adecuada evaluación de la solvencia del potencial prestatario y la observancia de las obligaciones de información al mismo; la disposición de medios internos adecuados para la resolución de las quejas y reclamaciones; la designación de un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias; y la activación de un plan de formación en los conocimientos y competencias del personal. De nuevo estas exigencias, plenamente justificadas para quienes ofrecen un préstamo, tienen una utilidad cuestionable para las entidades que adquieren créditos ya concedidos.

A la hora de esclarecer la cuestión, no resulta concluyente la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los administradores de créditos, los compradores de créditos y la recuperación de las garantías reales, impulsada por la Comisión Europea el 14 de marzo de 2018 (en adelante, propuesta de directiva). Con todas las cautelas que deben adoptarse al acudir como herramienta hermenéutica a una norma en tramitación (sobre la que el Consejo ha adoptado su posición, a la espera del informe del Parlamento Europeo), esta iniciativa goza de virtualidad gracias a su regulación uniforme de la figura de los compradores de crédito, con vistas a favorecer un mercado secundario para los préstamos dudosos más líquido y que funcione mejor, en aras de la plena realización de la Unión Bancaria y de la Unión de los Mercados de Capitales, que obligan a actuar para impedir la acumulación de contratos de crédito dudosos en los balances de las entidades de crédito. El considerando 21 de esta propuesta parece respaldar la tesis afirmativa, al indicar que la misma «no reduce el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores de la Unión y, en la medida en que los compradores de créditos pueden considerarse prestamistas en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014) (…), deben estar sujetos a las obligaciones específicas establecidas en el artículo 35 de la Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014) (…)». Sin embargo, el considerando 33 arroja alguna duda cuando señala:

«Dada la complejidad y dificultad que entraña la valoración de una cartera de créditos dudosos, los compradores reales en los mercados secundarios son inversores experimentados. Con frecuencia, se trata de fondos de inversión, instituciones financieras o entidades de crédito. Como no generan nuevos créditos, sino que compran créditos existentes asumiendo ellos mismos el riesgo, no plantean problemas prudenciales y su posible contribución al riesgo sistémico es insignificante. No está, por tanto, justificado exigir a esos tipos de inversores la obtención de una autorización ni establecer condiciones especiales para que puedan realizar tales actividades. (…).»

Por lo tanto, de un lado, la parte expositiva de la propuesta contempla que los compradores de créditos sean considerados prestamistas inmobiliarios, con la consiguiente sujeción al reconocimiento —vía inscripción registral— y supervisión de estos últimos, mientras que, de otro, descarta que exista justificación para someter a estas entidades a un régimen autorizatorio ni para exigir requisitos específicos para el ejercicio de esta actividad. Ambos considerandos ofrecen cierta incoherencia o, al menos, son difíciles de cohonestar si se tiene en cuenta lo siguiente: i) si los compradores de créditos son prestamistas inmobiliarios, su actividad se condiciona al reconocimiento y registro; es cierto que la autorización constituye una técnica de policía administrativa más intensa que el registro (por lo que el rechazo de la primera no presupone necesariamente el del segundo), pero también lo es que las diferencias entre ambas técnicas se difuminan si, como es el caso, el registro se concibe como presupuesto de acceso a la actividad y depende de la satisfacción de ciertos requisitos cuya desaparición sobrevenida conduce a la revocación, como sucede con las autorizaciones; y ii) si los compradores de créditos son prestamistas inmobiliarios, su actividad se condiciona al cumplimiento de los requisitos de inscripción impuestos a estos últimos, lo que contradice el considerando 33 en la medida en que éste descarta la exigencia de condiciones especiales para desarrollar con carácter profesional la actividad de adquisición crediticia (6) .

III. VALORACIÓN DE LEGE FERENDA

El repaso de los elementos de juicio necesarios para dar respuesta a la pregunta suscitada no despeja todas las dudas. La premisa de partida para predicar la condición de prestamista de crédito inmobiliario de su comprador, tesis por la que se ha decantado el Banco de España en el documento de referencia, responde al loable objetivo de asegurar que el cambio de titularidad no merme los derechos del prestatario. Con todo, es discutible que la consecución de este objetivo precise englobar al adquirente del crédito inmobiliario en la noción de prestamista, habida cuenta de que, en el momento en que se produce la cesión, el crédito ya ha sido concedido, por lo que las precauciones anudadas al proceso de contratación del préstamo (de información al prestatario, evaluación de su solvencia, formación del personal encargado de dicho proceso,…) y a la redacción del clausulado (asegurando su adecuación a la regulación vigente) no tienen sentido en dicho momento, sin perjuicio del derecho del prestatario a hacer valer ante el nuevo titular las mismas excepciones y defensas que ante el prestamista original, para lo que no es imprescindible equiparar al concedente del crédito inmobiliario y a su comprador. Tal equiparación choca, además, con la exigencia a este último de requisitos alejados de su actividad, como procedimientos de evaluación de solvencia (exigencia todavía menos entendible cuando la cartera adquirida es de préstamos dudosos, pues, cualquiera que fuera el criterio de solvencia empleado en la concesión del crédito, en el momento de su cesión los pagos están en situación de mora más de noventa días o se considera improbable que el prestatario vaya a reembolsar el préstamo), la designación de un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (preceptiva para los sujetos obligados conforme a la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, pero que no está prevista para compradores de créditos que no ostenten tal condición) o la existencia de planes de formación (los cuales están pensados para el personal que oferta o concede préstamos inmobiliarios).

Ante esta situación de incertidumbre, considerando el volumen de inversión generado por la venta de carteras de préstamos inmobiliarios (7) , no parece razonable que las dudas sean resueltas en vía interpretativa (a través de un documento que, como mucho, podría calificarse de soft law), menos todavía con las graves consecuencias ligadas a la falta de inscripción.

Sin duda, la futura transposición de la propuesta de directiva brindará una ocasión propicia para perfilar la figura del comprador de créditos, así como, en su caso, el régimen de policía administrativa y supervisión al que quede sometida. Pero, dado que la norma europea no ha sido aprobada todavía y que, cuando lo sea, está previsto un plazo de transposición de veinticuatro meses, la esperada clarificación se antoja demasiado lejana en el tiempo.

Por ello, sería de todo punto conveniente que el legislador se adelantara a dicha transposición fijando criterio, sin menoscabo de las adaptaciones que fueran oportunas en la fase de incorporación a nuestro ordenamiento de la norma europea a la luz de su redacción final. Las alternativas, entonces, podrían ser tres:

• i) Descartar la consideración del comprador del crédito como prestamista inmobiliario. No estaría de más en este supuesto recoger expresamente la máxima según la cual el deudor no puede quedar obligado a cumplir por más de lo que estaba obligado a cumplir frente a su acreedor inicial ni la ejecución de la prestación le debe resultar más gravosa; preservando en todo caso los derechos del prestatario como consumidor si ostenta tal condición.
• ii) Incluir al comprador del crédito como prestamista inmobiliario, si bien como una modalidad del mismo que haya de satisfacer solamente algunos de los requisitos de inscripción (como la disposición de medios internos adecuados para la resolución de las quejas y reclamaciones que presenten los prestatarios a lo largo de la dilatada vida del contrato) u otros específicos derivados de su condición de titular del crédito ya concedido.
• iii) Fijar un régimen propio —y distinto del de los prestamistas— para los compradores de créditos inmobiliarios, precisando los concretos requisitos necesarios para el ejercicio de su actividad y si quedan o no sujetos a inscripción (sin que sea prudente idear un régimen de autorización a la vista de la propuesta de directiva, salvo que sea modificada durante su tramitación para introducir una exigencia autorizatoria para la adquisición crediticia con carácter profesional).

A falta de esta intervención legislativa, no puede calificarse de enteramente satisfactoria ni la inserción de los compradores de créditos inmobiliarios en el ámbito de los prestamistas, por la extensión de requisitos que no son aplicables, ni la total desvinculación de ambas figuras si con ella se pretende situar en peor posición jurídica al prestatario por el cambio de titularidad del préstamo, lo que en ningún caso sería aceptable.