Ya desde antiguo (1) , los juristas comprendieron que el consentimiento que se presta a un negocio jurídico parte de la suposición de que las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean al negocio van a permanecer más o menos estables, sin grandes variaciones sustanciales. Quien contrata un viaje de manera anticipada asume el riesgo de que en las fechas del viaje un familiar se ponga enfermo, o se desate el mal tiempo, o se rompa su relación de pareja. Para esos riesgos existen seguros que, de uno u otro modo, permiten la cancelación del viaje. Sin embargo, hay circunstancias que, por su excepcionalidad, no son previsibles en el tráfico jurídico, como es la declaración de una pandemia global.
En primer lugar, debemos distinguir dos escenarios probables en el contexto actual (2) : que el viajero se vea confinado por las normas de salud pública de su lugar de residencia, en cuyo caso hablaríamos de imposibilidad de cumplimiento o que el viaje sea jurídicamente posible pero suponga un riesgo cierto para la salud del viajero o para terceros.
En el primer caso caben pocas dudas sobre la nulidad del contrato: como decían los juristas romanos, ad impossibilia nemo tenetur, nadie está obligado a lo imposible, y por aplicación de los artículos 1271 (LA LEY 1/1889) y 1272 CC (LA LEY 1/1889), el acuerdo deviene ineficaz, debiéndose reembolsar las cantidades adelantadas en su caso.
El segundo supuesto es más complejo: se trata de determinar si, de haber conocido las circunstancias en que se desenvolvería el contrato, el cliente lo hubiera suscrito igualmente. Para ello debemos fijarnos en dos aspectos: el primero, que el cambio en las circunstancias sea realmente relevante para el desarrollo del contrato. No cualquier cambio va a motivar la cancelación del contrato, sino tan sólo aquellos que, rompiendo el equilibro de las prestaciones, hagan mucho más gravoso el cumplimiento para una de las partes. Por otro lado, es necesario que la novedad sea absolutamente imprevisible para las partes. En este caso, en relación con la pandemia de coronavirus, se podría afirmar que la aparición del virus en China es pública, al menos, desde enero de 2020 y que cualquier observador avispado tenía información suficiente en medios internacionales y redes sociales para prever su rápida expansión y su llegada a España. Sin embargo, siendo esto así, la inacción de las autoridades políticas españolas, que obviaron toda advertencia y minimizaron el riesgo hasta bien entrado el mes de marzo de 2020 pueden ser alegados como argumento por quien, de manera legítima e irreprochable, confió en la tranquilidad que transmitían las autoridades de nuestro país, poseedoras, se supone, de mayor información y capacidad de análisis que cualquier ciudadano medio.
En Derecho moderno esta institución se conoce también con el nombre de teoría de la imprevisión. Fue incorporada en muchas legislaciones civiles, entre ellas el código italiano de 1942, el código polaco de 1935, la jurisprudencia alemana, etcétera. Nuestro Código Civil no recoge la cláusula rebus sic stantibus, sin embargo, la doctrina española se ha ocupado frecuentemente de ella (3) . La «cláusula» —que la doctrina consideraba implícita en todos los contratos— fue alegada tras la Guerra Civil española como excepción al cumplimiento de contratos suscritos antes de la contienda, afirmando la modificación sustancial de las circunstancias socioeconómicas.
El Tribunal Supremo (SS. 14/12/1940 y 17/12/41) comenzó siendo muy restrictivo en la apreciación de la eficacia de la modificación de las circunstancias para la extinción de los negocios jurídicos. Sin embargo, en la sentencia de 30 de junio de 2014, el Alto Tribunal reconoce que debe realizarse un giro en la consideración de esta cláusula «peligrosa» y de admisión «cautelosa» que debe tender a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato (4) , reconociendo, en aquél caso, que la profunda crisis económica que vivió España —y todo el mundo— entre 2008 y 2013 puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias (5) . En apoyo de esta concepción, la sentencia cita los proyectos de armonización y modernización del Derecho Civil (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos del Código Civil).
En el párrafo 4 del fundamento jurídico segundo, el TS sitúa la justificación de la teoría de la imprevisión en la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe, conforme a los cuales, todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Por su parte, el deber de buena fe en el tráfico jurídico conlleva que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. En apoyo de lo cual cita la sentencia de 21 de mayo de 2009.
A partir de esta base, la Sentencia que comentamos, va desgranando los elementos de la figura en cuestión: El cambio en las circunstancias que provoque la invocación de esta cláusula debe resultar totalmente imprevisible en el momento de la perfección del contrato (dicho acontecimiento o cambio no resultara «previsible» en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato (6) y además, tiene que frustrar la finalidad económica del negocio haciendo muy gravoso el cumplimiento para una de las partes (7) .
En nuestro supuesto, la pandemia global por coronavirus sería la circunstancia sobrevenida, imprevista por las partes y relevante para provocar el desequilibrio de las partes, con la particularidad de que no se trata aquí de que al viajero se le haga mucho más gravoso económicamente el cumplimiento del contrato sino de que viajando asume un riesgo de contraer la enfermedad mucho más elevado del que cualquier persona asume al realizar una travesía en condiciones normales. Volviendo al ejemplo de Séneca (vid.. Nota 1) una cosa es asumir el riesgo de que te asalten ladrones en un viaje y otra emprender el camino cuando existe el anuncio cierto de que ese camino está infestado de bandoleros.
Conclusión
En nuestra opinión, conforme a la doctrina reciente del TS respecto de la cláusula rebus sic stantibus o «Teoría de la Imprevisión», sería aceptable una pretensión de extinción de un contrato suscrito antes de la declaración de pandemia por parte de la OMS, cuyo cumplimiento esté previsto durante la vigencia de tal declaración, siempre que se pueda demostrar que, a causa de la pandemia, el cumplimiento del contrato para una de las partes se ha vuelto desproporcionadamente gravoso o conlleva la asunción de un riesgo de contagio imprevisible al momento de la suscripción del contrato, para lo cual debería ponderarse tanto la información disponible en medios de comunicación como las declaraciones de las autoridades sanitarias en la época de la conclusión del contrato, lo cual nos llevará a otra cuestión relacionada: la posible responsabilidad patrimonial del Estado o de las autoridades sanitarias por los daños personales y/o patrimoniales sufridos por la pandemia.