Adrián Todolí Signes
Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia (www.adriantodoli.com)
Los efectos del Covid19 están apreciándose principalmente en el mercado de trabajo. La imposibilidad de acudir al centro de trabajo y la obligación de cerrar todos los establecimientos abiertos al público han afectado a las empresas y a sus trabajadores. Esto ha implicado la construcción de una serie de normas laborales con objetivo de paliar los efectos y de mantener la viabilidad de las empresas de cara a la salida del mismo. Una especie de «Derecho del Trabajo de Alarma». La complejidad de la construcción del mismo y la reacción que se está teniendo desde las empresas al mismo parece requerir un cambio constante de las normas. Un ejemplo claro es la saturación del SEPE que ha sido resuelta mediante la imposición a las empresas de solicitar el desempleo en caso de los ERTEs. A su vez, el incremento de extinciones de contratos temporales ha llevado al Gobierno a imponer una extensión de la duración del mismo, así como, a considerar no justificadas los despidos realizados con base en el Covid19. También el hecho de que, ante la avalancha de ERTES, el Gobierno se vea incapaz de revisarlos todos a tiempo para autoriza o no los mismos, ha llevado a establecer una disposición contemplando posibles sanciones para aquellos ERTES, que a pesar de haber sido autorizados –expresamente o, más probablemente, por silencio administrativo, contengan irregularidades o ilegalidad o incluso simplemente que no estén suficientemente justificados. La consecuencia, además de la sanción, implicaría devolver lo percibido por le trabajador.
En el presente comentario se van a analizar detenidamente las medidas contempladas en dicha normativa.
1. LÍMITES AL DESPIDO Y A LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES
El art. 2 de RDL 9/2020 (LA LEY 4271/2020) fija un límite al despido y a la extinción de los contratos temporales. Concretamente establece que «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».
Ello viene a significar que ni la fuerza mayor ni las causas económicas, técnicas, organizativas ni de producción relacionadas con el coronavirus podrán ser justificativas de un despido ni de la extinción de un contrato temporal.
Sobre esta disposición se deben hacer las siguientes apreciaciones:
- 1. De acuerdo con la disposición final tercera del mismo texto normativo dónde se establece la entrada en vigor y vigencia de la misma, esta medida solo afectará a los despidos y extinciones realizadas desde el 28 de marzo de 2020 hasta la finalización del Estado de alarma o sus posibles prórrogas. Por tanto, los despidos o extinciones realizadas con anterioridad a esa fecha no le será de aplicación esta normativa.
- 2. Los despidos o extinciones relacionados con el Covid19 realizados durante el periodo de vigencia de esta disposición se considerarán no justificados. Ello significa, conforma a abundante jurisprudencia, que tendrán como consecuencia la indemnización correspondiente a la improcedencia. Es constante en la doctrina judicial el criterio que sostiene que la nulidad queda reservada para aquellos supuestos en los que el legislador así lo establece expresamente. Dado que en este caso no se ha contemplado la nulidad expresamente se deberá calificar como improcedente. Incluso en aquellos casos en los que fraudulentamente se exponga un motivo de despido distinto al Covid19 y en sede judicial se consiga demostrar su conexión con el mismo la consecuencia será la improcedencia.
- 3. Se podrá seguir despidiendo y extinguiendo contratos –no incluidos en un ERTE- por el resto de causas incluyendo finalización regular del contrato temporal-finalización de la obra, finalización de la interinidad, llegada a término del contrato eventual, despido disciplinario, despido objetivo por ineptitud sobrevenida, despidos objetivos por causas no relacionadas con el Covid-19, etc.
2. NOVEDADES SOBRE LOS ERTES
El art 3 (LA LEY 4271/2020)obliga a las empresas a comunicar los datos de los trabajadores incluidos en el ERTE de los del art. 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) para que estos puedan cobrar la prestación por desempleo. Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo.
Esta comunicación deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23 (LA LEY 3655/2020). La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal.
En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.
Así pues, para los ERTEs ya presentados, se tiene 5 días hábiles administrativos desde el momento de publicación del RDL 9/2020 (LA LEY 4271/2020). Para los todavía no presentados, 5 días desde la fecha de la solicitud.
La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 LISOS (LA LEY 2611/2000).
3. CONTRATOS TEMPORALES INCLUIDOS EN LOS ERTES
El art. 5 (LA LEY 4271/2020) establece que en caso de que se haya incluido un contrato temporal en un ERTE del art. 22 (LA LEY 3655/2020) o 23 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) la duración del mismo se interrumpirá por el tiempo equivalente al periodo suspensivo. En este caso se incluyen los contratos formativos, relevo y todos los temporales del art. 15 ET (LA LEY 16117/2015). Esta medida afecta a los contratos temporales incluidos en los ERTEs aunque estos se hayan presentado con anterioridad a la entrada en vigor de este RDL 9/2020 (LA LEY 4271/2020) dado que los efectos aquí establecidos por este precepto -la ampliación- es a futuro. Se debe tener en cuenta que para contratos causales dónde no existe un día concreto para su terminación, no parece que se vayan a ver afectados. Es decir, si la obra o servicio termina, desaparece la causa de la temporalidad y el contrato terminará con independencia de que se hubiera incluido en un ERTE, lo mismo ocurre en caso de reincorporación de la persona sustituida en la interinidad. Cuestión distinta sería un contrato eventual cuya fecha de finalización sí se ampliará –por efecto de esta disposición- por el tiempo que se estuvo en el ERTE. Lo mismo en caso de un contrato formativo o relevo.
4. FINALIZACIÓN DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR
La disposición adicional 1ª (LA LEY 4271/2020) establece que todos los ERTES por fuerza mayor del art. 22 del RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) finalizan con la conclusión del estado de alarma. Es decir, con independencia del tiempo establecido en la solicitud y a pesar de que esta haya sido aprobada por la autoridad laboral competente la normativa establece que todos y cada uno de estos ERTEs finalizarán con el levantamiento del estado de alarma incluidas sus prorrogas. Esta normativa responde a la imposibilidad de las autoridades de revisar todos y cada uno de los expedientes para saber si son proporcionados o no. De esta forma, todos finalizarán ese día y aquellas empresas que crean necesitar una ampliación del plazo para algunos de sus trabajadores deberán solicitar de nuevo o solicitar una prórroga a partir del levantamiento del estado de alarma.
5. SANCIONES POR ERTES EN FRAUDE O NO JUSTIFICADOS
El desbordamiento de la autoridad laboral y su imposibilidad fáctica de responder en el plazo establecido a todas las solitudes ha provocado establecer un régimen sancionatorio que desincentive el abuso en el uso de la figura del ERTE. Así pues, a pesar de estar autorizado un ERTE las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes. Será sancionable igualmente, conforme a lo previsto en dicha norma, la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.
Estos hechos –fraude, irregularidades o medidas no necesarios o sin conexión suficiente con la causa que lo origina - dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
Sin duda esta cuestión, aunque entendible, planteará sin duda problemas graves si se aplica estrictamente. Actualmente, no existe seguridad jurídica respecto a qué se entiende por fuerza mayor del art. 22 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) que de acceso a dichas prestaciones por desempleo. Por esta razón, muchas empresas pueden haber tomado diferentes interpretaciones con la esperanza que en cualquier caso la Autoridad Laboral con su resolución de autorización o denegación iba a concretar qué medidas de las tomadas estaban dentro de la legalidad. Por el contrario, la norma, apunta a una investigación a posteriori de si las causas de fuerza mayor eran suficientemente justificadas.
Adicionalmente, a estos efectos, el RDL establece que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en colaboración con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas de los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), es decir, no solo de los ERTEs por fuerza mayor sino también los del art. 23 del RDl 8/2020 serán especialmente vigilados.