Volver a página de inicio

I. CRISIS SANITARIA COVID-19 (CORONA) VIRUS Y CRISIS ECONÓMICA

Como es sabido, la progresiva expansión del COVID-19 (corona) virus, convertida hoy en pandemia global como en su día advirtió la OMS, ha conllevado en primer lugar una crisis sanitaria que ha requerido la adopción urgente de medidas de alarma y aislamiento social, con la consecuencia inmediata de la ralentización e incluso progresiva paralización de la actividad económica, a medida que ha sido necesario «extremar» estas medidas de alarma. Ello ha conllevado unas consecuencias económicas, de momento temporales, coyunturales y de liquidez, con una pérdida de ingresos empresariales y lo que es aún peor con la imposibilidad de hacer un pronóstico de «cash flow» a corto plazo.

Se trata de una crisis que en comparación con la anterior de 2008 presenta dos elementos que la singularizan: de un lado, no afecta solo a sectores específicos (sector financiero e inmobiliario) sino en un modo global, al mercado en su totalidad, aun cuando con especial afectación de sectores vinculados a la movilidad, tales como sector aeronáutico y servicios turísticos (hostelería, restauración, agencias de viaje, catering…) con pérdidas y consecuencias todavía incalculables.

Hay además otra característica que singulariza ésta crisis económica frente a otras anteriores ya superadas, que es el grado de «incertidumbre» que pesa sobre su conclusión; En efecto, aun cuando es perfectamente identificable su detonante (COVID19-CORONA VIRUS) se desconoce hoy por hoy todavía el momento de su conclusión, con las consecuencias negativas que ello conlleva en el mercado, pudiendo desembocar lo que inicialmente parece una mera crisis de liquidez en una crisis de insolvencia para muchas empresas si la situación se prolonga mucho en el tiempo.

Aun cuando, como se ha adelantado, todos los sectores económicos y todas las empresas se ven afectados por esta crisis, con independencia de su tamaño y de su sector de actividad, sin embargo, es particularmente preocupante la situación de Microempresas, pymes y autónomos que se están viendo particularmente «azotados» por ésta crisis económica.

En efecto, hay tres elementos que confluyen en ésta tipología de empresas, que las hacen particularmente vulnerables a esta crisis económica: de un lado son limitadas sus reservas de cash y son empresas muy dependientes de la liquidez, con el riesgo de ser liquidadas por esta causa en el actual contexto económico, cuando sin embargo, en situaciones normales de mercado podrían ser viables, no constituyendo el recurso al crédito que incrementaría su endeudamiento la solución óptima en esta situación. A ello, se suma la frecuente debilidad de sus modelos de negocio, así como su menor capacidad de negociación frente a las contrapartes contractuales y el menor grado de especialización del asesoramiento jurídico al que acuden estas compañías, frente a lo que acontece respecto de las grandes empresas.

Pues bien, ante esta situación, parece claro que hay que actuar con prontitud al menos en tres frentes, como ha sido resaltado en un oportuno y acertado documento publicado el 20 de marzo de 2020 por la «Conference on European restructuring and insolvency law» ( CERIL) que agrupa en Europa, sin ánimo de lucro, a más de 60 abogados, expertos en reestructuraciones, administradores concursales, así como Académicos y jueces especializados en reestructuración y derecho de la insolvencia y de la que tengo el honor de formar parte, con el título: «CERIL Executive statement 2020-1 on Covid-19 and insolvency legislation».

De un lado, hay que afrontar el excepcional escenario de crisis sanitaria y económica en el que nos encontramos, adoptando medidas urgentes en distintos ámbitos, en particular de carácter social, laboral, financiero y concursal.

Pero eso no es y no puede ser todo, siendo necesario además preparar desde distintos ámbitos el escenario post COVID 2019, en particular evitando declaraciones de concursos y en su caso liquidaciones concursales respecto de empresas que insistimos podrían ser viables en condiciones normales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación),con la consiguiente destrucción de empresas y pérdida de puestos de trabajo.

De otro lado y no menos importante, debe incentivarse y en su caso propiciarse la financiación necesaria a las empresas y en particular a las pymes, para atender a sus necesidades, de momento, transitorias de liquidez.

Son necesarias por tanto, de un lado, «legislaciones de emergencia» y en particular en el ámbito preconcursal, concursal y de financiación de empresas, limitadas al período que dure el período de alarma y sus eventuales prorrogas.

La generalidad de los países ha procedido con prontitud a la aprobación de normas de emergencia, para regular los diversos aspectos concernidos por la Crisis Sanitaria, con especial atención como no podría ser de otro modo a los aspectos laborales particularmente afectados por la crisis.

No obstante, hay que resaltar que España constituye junto con Suiza e Italia, uno de los primeros países de la Unión Europea que han adoptado medidas urgentes en particular en el ámbito concursal: primero, a través del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, en cuya disposición adicional segunda se preveía con carácter general la suspensión de plazos procesales, administrativos de prescripción y caducidad y por tanto en principio aun cuando con matizaciones también de los plazos concursales y preconcursales.

Con posterioridad, en virtud de la aprobación del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico-social del COVID-CORONA-VIRUS 2019, con particular incidencia en sus artículos 39 a 43 en el ámbito societario y concursal (medidas de flexibilización), habiendo sido posteriormente complementada esta norma, en relación a la aplicación de las medidas laborales,por el Real Decreto-Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) publicado en el BOE el pasado 28 de marzo de 2020.

Pero es preciso atender además como se ha adelantado, no solo a las necesidades de la actual coyuntura extraordinaria con normas de emergencia, sino además preparar un escenario «Post-Covid-2019», que llegará antes que tarde y en el que se pondrán de manifiesto, entre otros aspectos los «estragos» económicos que esta crisis sanitaria ha provocado en nuestras empresas y para el que tenemos que tener preparado un «escenario de reconstrucción».

En este marco, la solución una vez superado el actual y extraordinario marco de alarma, no puede ser acudir a los tradicionales procedimientos judiciales concursales. De un lado, porque son procedimientos que en un elevado número de supuestos desembocan en la liquidación de las empresas con la consiguiente destrucción de valor empresarial. De otro, porque conllevan un elevado coste temporal, en un momento en que se necesitan soluciones rápidas y con un importante coste reputacional, dado el estigma que estos procedimientos conllevan, sobre todo en el bloque jurídico continental latino, al que pertenece nuestro derecho.

Es preciso por tanto que las empresas viables con dificultades de liquidez o dificultades económico-financieras, puedan acudir al margen de los tradicionales procedimientos concursales, a marcos de composición amistosa de crisis, en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes (art 1255 Cc (LA LEY 1/1889)), con mínima intervención judicial, que les permitan negociar con sus acreedores no solo necesarios modos de arreglo del pasivo, sino además medidas de reestructuración que les permita continuar con su actividad.

En efecto, la reestructuración les puede permitir, en el marco de la institucionalización de las sociedades de capital, modificar la composición y estructura de los activos, manteniendo el fondo de comercio, lo que resulta esencial en particular respecto del progresivo incremento del sector terciario. Sobre la base de estas consideraciones, debe propiciarse legalmente la conclusión de estos acuerdos preconcursales, protegiéndoles en determinadas condiciones, frente a los riesgos que para estos puede conllevar la eventual declaración de un procedimiento concursal (riesgo rescisorio, administración de hecho, incumplimiento del deber de solicitud de concurso..) a través de lo que hemos venido en llamar desde hace ya algún tiempo «Escudos Protectores» (Vid. Pulgar Ezquerra « Preconcursalidad y Reestructuración empresarial», Editorial la ley. Segunda edición. 2016).

En este ámbito, puede sostenerse que en lo que se refiere al tratamiento y vías de resolución de las dificultades económicas por las que atraviesan nuestras empresas en un escenario post COVID-2019, España dispone de uno de los marcos legales de reestructuración preconcursal de empresas viables con dificultades económicas más avanzados dentro de la Unión Europea, que comenzó a legislarse en el año 2008 y que avanzó en un modo significativo durante los años 2011-2015.

No obstante, hay además un elemento esencial para que podamos afrontar con eficiencia la reestructuración preconcursal de empresas en un escenario post-covid 2019, que se sitúa en la necesaria y urgente trasposición de la directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración temprana, mecanismos de segunda oportunidad y medidas para mejorar la eficiencia de los procedimientos concursales (en adelante Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019)) y cuyo plazo de trasposición ya ha comenzado a correr.

Como se analizara más adelante en un modo más amplio, la rápida transposición a nuestro derecho de esta directiva, junto a la aprobación del Texto Refundido de la ley concursal que ordena y sistematiza las diversas reformas parciales de que ha sido objeto la ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003) y pendiente en este momento tan solo del dictamen del Consejo de Estado, habiendo sido este requerido en Consejo de Ministros del pasado día 24 de marzo de 2020, para que emita su dictamen en Comisión permanente antes del día 3 de abril, nos permitiría superar algunas de las disfuncionalidades a las que podría conducir la aplicación de nuestra vigente normativa sobre reestructuración preconcursal y concursal.

La directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019),aprobada «In Extremis» mediante una solución de compromiso adoptada en los trígonos en vísperas de las elecciones al parlamento Europeo, atendiendo en cierta medida a un escenario post-brexit que hoy ha sido de algún modo desplazado por el escenario post-COVID, constituye sin ninguna duda, una de las fortalezas actuales del derecho de la unión europea para afrontar un escenario post-COVID.

En efecto, esta directiva al introducir institutos amistosos y negociables de composición de crisis económica con mínima intervención judicial y mecanismos de neutralización de las resistencias en las partes negociadoras (holdout), podría permitir a los estados miembros de la unión,mediante su rápida transposición,evitar el aluvión de procedimientos concursales y sobre todo de eventuales liquidaciones en un escenario post-COVID.

En efecto, la rápida transposición de esta directiva a nuestro derecho, sobre cuya necesidad advertíamos hace escaso tiempo, en conexión con la necesidad de atraer la inversión a nuestros mercados, ahora se convierte en urgencia para poder afrontar de modo eficaz el escenario post-COVID y permitir que sobrevivan nuestras empresas viables, con el consiguiente mantenimiento de puestos de trabajo y proporcionar a las personas físicas mecanismos de segunda oportunidad adecuados a través de los que poder exonerar el pasivo insatisfecho.

Pero eso no es todo, porque una rápida transposición de la directiva europea nos permitiría además mejorar la eficiencia de nuestro procedimiento concursal, pudiendo introducirse mejoras en nuestra ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003) que redunden no solo en una reducción de los costes temporales del procedimiento, sino además y sobre todo en la propiciación de soluciones conservativas a este concurso, no solo vía convenio sino incluso en una eventual liquidación concursal propiciando e incentivando enajenaciones de unidades productivas en este marco, terminando así con la actual percepción de que los concursos en un porcentaje elevado de supuestos constituyen un marco de destrucción de valor empresarial y puestos de trabajo.

Analizaremos separadamente de un lado, las medidas de apoyo a la financiación de empresas y en particular a PYMES que se han adoptado en nuestro Derecho en conexión con el estado de alarma. De otro lado, las normas preconcursales y concursales de emergencia introducidas,abordando a continuación las principales fortalezas y debilidades de nuestro actual sistema de reestructuración preconcursal, indicando finalmente en conexión con la urgente transposición a nuestro derecho de la directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), aquellos aspectos en los que nuestro derecho debería adaptarse a las previsiones de la directiva con el fin de mejorar nuestro marco de reestructuración preventiva y en particular de nuestras PYMES en un escenario post COVID-2019.

II. MEDIDAS DE APOYO PÚBLICO A LA FINANCIACION DE EMPRESAS Y EN PARTICULAR PYMES

Una crisis económica de liquidez como la que de momento estamos viviendo, conlleva como se ha adelantado y destaca CERIL en el documento al que se ha hecho referencia, la necesidad urgente de subvenir a las necesidades de financiación de empresas en general y en particular de las pequeñas y medianas empresas.

Ante la urgencia de estas necesidades y como ya aconteciera en el contexto de la crisis financiera de 2008, la respuesta inmediata es el recurso al apoyo público (Bail-out) por vías directas (ayudas de estado a sectores particularmente afectados como el aeronáutico, automoción, ferrocarriles, hostelería…) o indirectas (avales del estado, suspensión de impuestos de sociedades, IVA, cotizaciones de ss…).

En este contexto, la Comisión europea ha procedido a la flexibilización de los criterios de compatibilidad de las ayudas de estado con el tratado de funcionamiento de la UE.En este ámbito ha de situarse la Comunicación de dicha Comisión sobre «Temporary framework for state aid measures to support the econmy in the current COVID-2019 outbreak» (Brussels 19-3-2020 C (2020)1863 Final) que constituye una respuesta inmediata, rápida y pretendidamente coordinada a nivel Europeo para contrarrestar el efecto del coronavirus.

En esta comunicación, entre otros aspectos, se destacan las posibilidades que los estados miembros tienen bajo el derecho de la Unión Europea de asegurar liquidez y el acceso a la financiación de las pequeñas y medianas empresas en particular, si atendemos al hecho constatable de que Europa es un país de PYMES (SMEs), así como de asegurar la liquidez del sistema financiero con el fin de que pueda apoyar a la economía.

Sobre la base de estas consideraciones, se flexibilizan las normas existentes sobre ayudas de estado, en el marco del pacto de estabilidad y crecimiento, movilizándose el presupuesto de la UE para apoyar la financiación de las PYMES en Europa (Destinación de 1000 millones de euros del presupuesto de la UE al fondo Europeo de inversiones a modo de garantía).

No es la primera vez que se opta por dicha flexibilización que ya aconteció en relación al sector financiero,en el período de crisis económica iniciado en 2008, a través de las «Comunicaciones especiales de ayudas al sector financiero (Comunicaciones de crisis de la unión Europea)», invocando el art 107.3 del tratado de funcionamiento de la UE (en adelante TFUE (LA LEY 6/1957)), relativo a ayudas para remediar una perturbación grave en un estado, con el fin de considerar compatibles estas ayudas con el mercado interior y que dieron lugar a un Derecho de la competencia de excepción para el sector financiero.

El referido art 107.3 del TFUE (LA LEY 6/1957), como resalta la Comisión Europea en su comunicación de 20 de marzo de 2020, podría también resultar de utilidad en el marco la actual crisis económica COVID-2019, habiendo recurrido ya Italia a la aplicación de dicho precepto.

A ello siguieron posteriormente las Directivas de ayudas estatales de salvamento y reestructuración de empresas de 2014 (2014/249/01) en cuyo marco pudieron reestructurarse grandes empresas Europeas (Orange, Le post valleriche, por citar solo algunos ejemplos).

Pues bien, en este contexto de flexibilización del marco Europeo de ayudas de estado, no se ha optado hasta el momento en España por acudir a la vía de las ayudas de estado directas con el fin de inyectar liquidez a sectores estratégicos particularmente afectados por la crisis económica vinculada a la alerta sanitaria (aerolíneas, automoción. Ferrocarriles), ni acertadamente se ha optado por acudir a la vía de la nacionalización de algunos de estos sectores frente a lo que ha acontecido en otros modelos de nuestro entorno Europeo (Italia ha nacionalizado Alitalia, Francia contempla la posibilidad de nacionalización de algunas empresas).

No obstante, se han arbitrado en España vías de apoyo público a la financiación de empresas y en particular de pequeñas y medianas empresas,que constituyen el grueso del tejido empresarial Español.

Así, se han aprobado en virtud del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico-social del coronavirus 2019, de un lado, líneas de avales públicos de hasta 100.000 millones de euros para garantizar y cubrir en su caso la financiación otorgada por entidades financieras a empresas y autónomos, persiguiéndose con ello de un lado, propiciar la financiación procedente de los bancos y de otro y no menos importante, evitar el riesgo de que la actual crisis derive en otra nueva crisis financiera que debe evitarse.

De otro lado, se ha ampliado el límite de endeudamiento neto del ICO en 100.000 millones de euros, sin que ello se haya acompañado en un modo cuestionable a mi entender, de la previsión de un «especial» tratamiento en un eventual escenario concursal, que en modo alguno ha de descartarse en muchos supuestos cuando transcurra el período de alerta, en el sentido de privilegiar a estos créditos en la prelación de acreedores.

Finalmente, se ha aprobado en nuestro país una línea extraordinaria de cobertura aseguradora (ESCE) de hasta 2000 millones respecto de créditos de circulante para compañías exportadoras.

No obstante, ha de resaltarse, que si bien el recurso a las ayudas de estado por vía directa o indirecta puede en un primer momento constituir una respuesta urgente e inmediata, sin embargo esta no puede ser la solución.

En efecto, las ayudas de estado no solo no permiten por si solas y en sí mismas consideradas que las empresas superen sus dificultades económicas a largo plazo, sino que además conllevan efectos negativos que hay que evitar.

Así, como es sabido y se puso de manifiesto en la crisis económica de 2008, en la que el debate «Bail-in» «Bail-out» fue particularmente intenso en el ámbito del sector financiero, las ayudas de estado repercuten directamente sobre los contribuyentes el coste de la crisis con el consiguiente coste social, a lo que se añade el riesgo de «Moral Azard» que conllevan, así como eventuales distorsiones en el marco del Derecho de la competencia. A todo ello se añade un indeseable «link» entre ayudas de estado y deuda soberana, ámbito este último en el que ha de situarse el reciente anuncio del banco Central Europeo de compra de bonos de los estados de la Unión (https://www.ecb.europa.eu/press/pr/date/2020/html/ecb.pr200318 1-3949d6F266.en.html)

Por ello es preciso como de nuevo resalta CERIL en su documento de 20 de marzo de 2020, que junto a esta respuesta inmediata vía ayudas de estado por vías directas o indirectas, se introduzcan y regulen eficaces incentivos en las legislaciones nacionales de emergencia que se dicten en el contexto de la crisis COVID-2019, para promover la financiación de empresas y en particular de PYMES por financiadores privados (Fondos distress).

Ello conecta en nuestro Derecho, como analizaremos más adelante, con la necesaria y urgente reforma de nuestro Régimen legal vigente de incentivación de la financiación preconcursal en el marco de los acuerdos de refinanciación (Art. 71 bis LC y DA 4 LC) y su necesaria adaptación a la Directiva Europea UE sobre marcos de reestructuración preventiva y mecanismos de segunda oportunidad y extensión a los acuerdos extrajudiciales de pagos previstos para las PYMES y que en un modo más que cuestionable no contemplan, en su actual regulación, mecanismo alguno de incentivación de la financiación para estas empresas.

III. MEDIDAS Y LEGISLACIÓN CONCURSAL DE EMERGENCIA: REAL DECRETO-LEY 8/2020 DE 17 DE MARZO

Como se ha adelantado, España ha constituido junto a Italia y Suiza uno de los primeros países que han aprobado normas concursales en el estado de alerta motivado por la pandemia COVID-2019.

Se trata de normas temporales y por tanto de duración limitada, en tanto en cuanto esté vigente el estado de alarma y hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización de dicho estado, no condicionándose por tanto la desactivación de estas medias de alerta a una nueva disposición legal y no habiéndose reformado de momento la ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003).

En los artículos 39 a 42 del Real Decreto Ley citado, se regulan medidas de emergencia societarias también de carácter transitorio en conexión con el período de alarma y con incidencia en el ámbito concursal, que es el específicamente tratado en el artículo 43 de dicho texto legal.

Estas normas temporales con trascendencia concursal, inciden básicamente en dos ámbitos: de un lado en el deber/facultad de deudores y acreedores de solicitar la declaración de un concurso de acreedores en un modo autónomo o en conexión con una comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo preconcursal de refinanciación sobre la base del artículo 5 bis de la ley concursal (LA LEY 1181/2003) 22/2003; de otro lado, inciden en el modo de operar las causas de disolución durante el período de alarma. Todo ello, en el marco de medidas que ya han sido analizadas para propiciar la tan necesaria financiación de empresas y en particular de PYMES.

Analizaremos a continuación las medidas concursales de emergencia introducidas por el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

1. La suspensión del deber del deudor y de la facultad de los acreedores de solicitar la declaración de concurso de acreedores

España se adscribe al marco de los modelos de derecho comparado que regulan un deber legal del deudor de solicitar la declaración de su concurso, lo que contrasta con los modelos anglosajones en los que tradicionalmente no se ha configurado dicho deber, situándose en el ámbito de la configuración de específicos deberes fiduciarios del administrador social frente a los acreedores, la decisión sobre la solicitud de concurso.

Así, el artículo 5 de la ley concursal (LA LEY 1181/2003) 22/2003 configura un deber legal del deudor de solicitar la declaración de su concurso en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual, constituyendo dicha solicitud una facultad en supuestos de insolvencia inminente (artículo 2.3 LC 22/2003 (LA LEY 1181/2003)). En conexión con dicho deber se legitima en el artículo 3 de dicho texto legal al órgano de administración o liquidación no solo para presentar, sino además para decidir sobre la solicitud misma de declaración de concurso.

El incumplimiento de este deber o su cumplimiento tardío por el deudor, se sanciona en un eventual escenario concursal en supuestos en que se abra la pieza de calificación (convenio gravoso o liquidación concursal) con una presunción «Iuris tantum» de concurso culpable (artículo 165.1.1 LC) que en su caso puede conllevar la responsabilidad concursal del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial frente a los acreedores (artículo 176 bis LC).

A) Ámbito de la suspensión

En virtud del artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), se suspende el referido deber del deudor, afectando dicha suspensión a los siguientes extremos:

• — La solicitud por el deudor de concurso de acreedores en situaciones de insolvencia actual (art. 2.2 LC) en el plazo del artículo 5 LC.
• — La solicitud de declaración de concurso por el deudor vinculada al transcurso del plazo de la comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio regulada en el artículo 5 bis LC, cuando trascurrido dicho plazo no se haya alcanzado un acuerdo y el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual (artículo 2.2 LC).
• — En ambos supuestos, la suspensión del deber del deudor de solicitar la declaración de su concurso en supuestos de insolvencia actual, conlleva la «desactivación» del régimen de sanciones conectadas a su incumplimiento o cumplimiento tardío (presunción «Iuris tantum» de concurso culpable, art 165.1.1 LC) y eventual responsabilidad del Administrador social por esta causa (artículo 176 bis LC).
• — También en ambos supuestos de suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso, en forma autónoma o en conexión con una comunicación de inicio de negociaciones sobre la base del artículo 5 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), queda a salvo la facultad del deudor de decidir solicitar su concurso ya sea por insolvencia inminente o actual (artículo 2.2 y 2.3 LC) decisión ésta que deberá calibrarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso.
• — Asimismo, la suspensión afecta a la facultad de los acreedores de solicitar concurso necesario en supuestos de insolvencia actual único supuesto en que están legitimados (artículo 3 LC). Esta afectación, se produce en un doble sentido conforme a lo dispuesto en el artículo 43.1 del Real Decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020): de un lado, se inadmitirán a trámites solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o hasta que transcurran dos meses desde su finalización; de otro, se priorizarán aquellas solicitudes de concurso voluntario que el deudor hubiera presentado o podrá decidir presentar,no obstante la analizada suspensión de su deber de solicitud de concurso, admitiéndose a trámite con preferencia las solicitudes presentadas por el deudor a las ya presentadas, aunque aquélla fuera de fecha posterior a la eventual solicitud de concurso necesario (artículo 43.1 Real Decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020)).
• — No afecta sin embargo la suspensión en un modo cuestionable, al deber del deudor que se encuentre en fase de cumplimiento de un convenio concursal, para solicitar la liquidación concursal, cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal (artículo 142.2 LC). En ese sentido, no olvidemos que la ausencia de previsión sobre la suspensión del deber del deudor de solicitar su liquidación concursal en este contexto, conlleva que su incumplimiento, de un lado, se pueda suplir con la facultad de los acreedores de solicitar la liquidación concursal, acreditando la concurrencia de alguno de los hechos externos del articulo 2.4 LC, facultad ésta que tampoco se suspende frente a lo que sucede con la solicitud de concursos necesarios; de otro lado se sanciona el incumplimiento por el deudor de la solicitud de liquidación en este contexto,, manteniéndose la presunción «Iuris et de iure» de concurso culpable sobre la base del artículo 164.2.3º LC, cuando la liquidación concursal hubiera sido acordada de oficio por incumplimiento de convenio.

Ello resulta cuanto menos cuestionable, pues con la suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso se trata de «ganar tiempo» en espera de que concluya el estado de alarma.Con ello se persigue evitar no solo que empresas viables en condiciones normales de mercado, tengan que ser sometidas a un procedimiento concursal, si no también que acaben siendo liquidadas concursalmente empresas que habiendo alcanzado un convenio concursal, podrían cumplirlo en las referidas situaciones normales de mercado, pero no en estas situaciones extraordinarias que pueden afectar también y quizá más aún a empresas que continúan en funcionamiento con arreglo a un convenio concursal.

B) La ausencia de presupuestos materiales de la suspensión

En lo que se refiere a los presupuestos de la suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso, ésta suspensión no se condiciona acertadamente a la concurrencia de presupuestos materiales, como se aconseja en el relevante documento al que ya se ha hecho referencia publicado por CERIL.

Así, la suspensión:

• — No se condiciona a la circunstancia de que el deudor esté negociando o cumpliendo un acuerdo de refinanciación, siendo no obstante como se ha analizado objeto también de suspensión el deber de solicitud de concurso conectado en estos supuestos a la presentación por el deudor de comunicación de inicio de negociaciones sobre la base del artículo 5 bis LC.
• — No se vincula tampoco la suspensión a una situación de mera iliquidez o insolvencia inminente, dado que en nuestro derecho solo se regula un deber del deudor de solicitud de concurso en supuestos de insolvencia actual, conectada en el concepto jurídico y no económico de ésta regulado en el artículo 2 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) a la imposibilidad del deudor de cumplimiento de las obligaciones a su vencimiento, en supuestos tanto de desbalance (activo inferior a pasivo) como de iliquidez a largo plazo (Vid. Pulgar Ezquerra «El concurso de Acreedores la Declaración». Madrid 2009 editorial La Ley).
• — No se condiciona tampoco acertadamente, como acontece en la reciente legislación suiza de alerta, la suspensión a la prueba de la conexión causal de la insolvencia a la crisis sanitaria COVID-2019, lo que habría planteado un difícil problema de prueba en éste contexto. Por tanto pueden acogerse a la suspensión del deber de solicitud de concurso por parte del deudor empresas que se encontraran en situación de insolvencia antes de la crisis económica vinculada a la alerta sanitaria COVID-2019.

2. Suspensión del plazo para convocar la Junta y desactivación de causas de disolución

La suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso que se extiende a la facultad de los acreedores de solicitar concurso necesario, se acompaña además sobre la base del artículo 40.11 del Real Decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) de medidas tendentes a evitar la disolución de las sociedades durante el período de alarma.

Y no podía ser de otro modo, dado que el objetivo prioritario en estos momentos de alarma es como hemos reiterado «ganar tiempo», en espera de que cese aquella y evitar que durante este período puedan ser declaradas en concurso o liquidadas empresas que en condiciones normales de mercado podrían ser viables. Por tanto, era necesario también incidir en este contexto en la operatividad misma de las causas de disolución que, como se sabe, pueden conducir a la liquidación societaria de la compañía y en ocasiones al concurso de acreedores. En efecto, ello acontece en supuestos en que tras la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas societarias cualificadas (artículo 363.1.LSC) concurra un estado de insolvencia, lo que ha de señalarse no siempre acontecerá pues en modo alguno son en todo caso ambas situaciones identificables (vid.STS 1 abril 2014 (LA LEY 40095/2014)).

Pues bien, sobre la base del artículo 40.11 del Real Decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) se suspende el plazo legal de dos meses para la convocatoria de la Junta General por el Órgano de Administración con el fin de que en dicha junta se acuerde: la disolución o solicitud de concurso si ésta fuera insolvente, o en su caso se adopten los acuerdos necesarios para la remoción de la causa de disolución si ello fuera posible (artículo 365 LSC).

Nos hayamos en el ámbito de los deberes de promoción tempestiva de la disolución que recaen sobre los administradores sociales, mediante convocatoria oportuna de la Junta General y que se suspenden hasta la finalización del período de alarma.

Quedan por tanto desactivadas por la vía de la suspensión del plazo de convocatoria de la Junta por el administrador social, la operatividad misma de las causas de disolución y en particular de la causa que previsiblemente podría concurrir en el actual escenario de crisis generalizada,conectada con las pérdidas societarias cualificadas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o reduzca en la medida suficiente y siempre que lo procedente no sea solicitar el concurso de acreedores (artículo 363.1.e LSC).

No es ésta la primera vez que en nuestro derecho se incide en la operatividad de las causas de disolución y en particular de la disolución por pérdidas en conexión con una crisis económica. Ello aconteció en virtud de la disposición adicional única del Real Decreto/Ley 10/2008 de 12 de diciembre, que en conexión con la crisis económica acontecida en aquellos años, suspendió en un modo excepcional durante los dos ejercicios anuales cerrados a partir del 13 de diciembre de 2008, los regímenes de reducción obligatorio de capital por pérdidas y de disolución por pérdidas societarias cualificadas (artículo 363.1.e LSC).

No obstante, hay dos diferencias esenciales en el modo en que se operó en la crisis de 2008 y en las medidas de alarma conectadas a la disolución reguladas en el real decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020).

De un lado, en el artículo 40.11 el Real Decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), no se suspenden en un modo directo los regímenes de reducción obligatoria de capital por pérdidas y de disolución por esta causa, sino en un modo indirecto a través de la suspensión del plazo en el que el administrador social ha de cumplir sus deberes de promoción tempestiva de la disolución o el concurso, convocando la Junta General, para que adopte los acuerdos pertinentes en esta materia.

De otro, la disposición adicional única del Real Decreto-ley 10/2008 (LA LEY 18388/2008), estaba pensaba para sociedades inmobiliarias (promotoras o patrimonialistas) que fue el sector particularmente afectado en la crisis de 2008, tanto en supuestos en que desarrollaban directamente el negocio inmobiliario, como cuando lo desarrollaban a través de su participación en el capital de otras sociedades inmobiliarias y durante los dos ejercicios anuales siguientes al 13 de diciembre de 2008.

Frente a ello, la desactivación de las causas de disolución en general y en particular de la vinculada a las pérdidas societarias cualificadas que se produce a través de la suspensión del plazo de convocatoria de la Junta por el administrador social sobre la base del art 40.11 del Real Decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), afecta a todas las sociedades y no solo a sociedades inmobiliarias, dado el modo en que esta crisis está golpeando a todos los sectores y no solo al sector inmobiliario.

Pues bien, en relación con la analizada suspensión del plazo para convocar la Junta para acordar la disolución o en su caso el concurso de acreedores, han de resaltarse dos aspectos: de un lado, se introduce un plazo de suspensión y no de interrupción del plazo de convocatoria de la Junta General, lo que no genera a efectos prescriptivos un nuevo plazo sino la reanudación del anterior a la finalización del período de alarma. Ello quiere decir, que finalizado el referido estado de alarma, el plazo de dos meses para convocar la Junta por el administrador para acordar la disolución, remoción de la causa de disolución o solicitud de concurso, no comenzará desde cero, si no que se retomará en el punto donde ese plazo quedó parado desde la concurrencia de la causa de disolución.

También y como no podía ser de otro modo, la analizada suspensión del plazo para convocar la Junta en conexión con la concurrencia de una causa de disolución, se acompaña de la expresa desactivación sobre la base del artículo 40.12 del Real Decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), del régimen de responsabilidad por deudas de los administradores sociales, conectado a la promoción tempestiva por éstos de la disolución o en su caso del concurso de acreedores (artículo 167 LSC).

Como se sabe, sobre la base del artículo 367 LSC, los administradores sociales responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, si incumplen la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte la disolución o en su caso de disolución judicial o solicitud de concurso de acreedores.

Pues bien, sobre la base del artículo 40.12 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), expresamente se prevé la desactivación de este régimen de responsabilidad de los administradores sociales por deudas, lo que era necesario pues ello no habría podido derivarse de la mera suspensión del plazo de convocatoria de la Junta General.

La desactivación de este régimen de responsabilidad se produce bajo la concurrencia de las siguientes condiciones: de un lado, la causa de disolución legal o estatutaria ha de haber acaecido durante la vigencia del estado de alarma, lo que conlleva la necesidad de determinar el momento de nacimiento de la obligación, lo que como es sabido no siempre es fácil;

De otro lado, los administradores no responderán de las deudas, se sobreentiende de cualquier naturaleza, «contraídas durante el período de alarma». De ello se deduce por tanto a sensu contrario, que el administrador social responderá de las deudas contraídas tras el levantamiento del estado de alarma, cuando se reactive la obligación de convocar la Junta y en su caso disolver.

Ésta distinción legal entre deudas contraídas durante el período de alarma y tras el levantamiento de éste, puede constituir a nuestro entender una fuente de litigiosidad en conexión con el momento de nacimiento de las obligaciones y uno de los aspectos más controvertidos conectados a la suspensión del plazo para convocar la Junta y desactivación del régimen de responsabilidad de los administradores sociales.

3. Vencimientos, ejecuciones y cláusulas contractuales de resolución

Frente a la solución adoptada en otras legislaciones de alerta como la del derecho suizo (https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2020/2020-03-18/vo-d.pdf), en el Real Decreto ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) no se contiene una moratoria legal, no haciéndose referencia alguna a las fechas de vencimiento de las obligaciones, ejecuciones judiciales o extrajudiciales y cláusulas contractuales de resolución por incumplimientos vinculados a la concurrencia de insolvencia o declaración de concurso.

En efecto, no se introduce un período de «standstill» vinculado a la situación de alarma a través de una moratoria judicial ex lege o con posibilidad de solicitud judicial. Ello significa que no se suspende con carácter general la fecha de vencimiento de las obligaciones.

Asimismo, no se paralizan las ejecuciones forzosas judiciales o extrajudiciales, aun cuando en aquellas tendrá incidencia el particular funcionamiento de nuestros jueces y tribunales durante el período de alarma. Finalmente, tampoco se suspende la eficacia de las cláusulas de resolución contractual por incumplimientos vinculados a la concurrencia de un estado de insolvencia o a la declaración de un concurso de acreedores, que como se ha analizado el deudor podría optar por solicitar no acogiéndose al régimen temporal legal de suspensión del deber de solicitud de concurso.

No obstante, en nuestro derecho podríamos obtener al menos una paralización de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en virtud de la presentación de comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio sobre la base del art 5 bis LC.

No podríamos sin embargo por ésta vía incidir, sin perjuicio de la invocación de la «Clausula rebus sic stantibus,en la neutralización de las cláusulas contractuales de resolución, con la actual redacción del mencionado artículo 5 bis LC, posible», lo que sin embargo está previsto expresamente en la directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración temprana, cuya necesaria y urgente trasposición a nuestro derecho nos permitiría poder afrontar un escenario post COVID-2019, en éste y otros aspectos como analizaremos más adelante.

IV. ESCENARIO POST-COVID: BUSQUEDA DE SOLUCIONES

1. La búsqueda por el deudor de «soluciones» durante el período de alarma

La analizada suspensión que se introduce por razón del estado de alarma en el deber del deudor de solicitud de concurso o de los deberes de los administradores sociales en orden a la promoción tempestiva de la disolución o solicitud en su caso de concurso de acreedores en conexión con ésta, no debe ser interpretada por el deudor y sus administradores sociales como un período de «inactividad».

En efecto, las analizadas suspensiones permiten como se ha analizado «ganar tiempo», pero no permiten por si mismas eliminar las dificultades económicas de iliquidez o en su caso la insolvencia derivada en un modo directo o indirecto de la crisis económica conectada a la alerta sanita COVID-2019.

Es cierto, que no tenemos en nuestro derecho un precepto como el artículo 2086.2 del Código Civil italiano, modificado en virtud del artículo 375 del Código de la Crisis y de la insolvencia (Decreto legislativo 12 de enero 2019) que exige a los empresarios societarios adoptar alguno de los instrumentos preconcursales legales en orden a gestionar la crisis y procurar la continuidad de los negocios.

No obstante, no es menos cierto, de un lado, que aunque hayamos desactivado los deberes del administrador social y régimen de responsabilidad conectado a la promoción tempestiva de la disolución, sigue subsistente el régimen de responsabilidad de este sobre la base del deber de diligencia y lealtad (art 225 y 227 LSC),debiendo actuar en el mejor interés de la sociedad, lo que sin analizar en este lugar la complejidad en torno a la delimitación de la «cláusula del interés social», le lleva a promover la continuidad y sostenibilidad de la compañía en el medio y largo plazo.

De otro lado, lo que realice el deudor (léase administrador social) durante el período de alarma y consiguiente analizada suspensión de deberes vinculados a la solicitud de concurso de acreedores y promoción de la disolución, será objeto de evaluación «a posteriori» en un eventual concurso de acreedores que pueda declararse de un lado, en sede de rescisión concursal, que se extiende a los dos años anteriores a la declaración de concurso y por tanto también al período de suspensión analizado.

A ello se añade la evaluación que de lo realizado por el deudor se efectuará en sede de calificación concursal en los casos en que se abra ésta pieza y respecto de la cual, aun cuando se haya desactivado la presunción «Iuris tantum» ex art 165.1.1 LC de concurso culpable vinculada al incumplimiento o cumplimiento tardío del deber de solicitud de concurso por el deudor, siguen operativas la cláusula general de concurso culpable (artículo 164.1 LC), así como las distintas presunciones «Iuris tantum / Iuris et de iure», conforme a las cuales se analizará en qué medida el deudor ha contribuido a generar o agravar su estado de insolvencia en general y en particular durante el período de suspensión conectado al estado de alarma.

Habrá casos en que las compañías no sean viables con anterioridad o como consecuencia de la crisis económica vinculada a la alarma sanitaria y lo procedente será que transcurrido el plazo de suspensión al que puede acogerse el deudor, al no condicionarse ésta en nuestro derecho su conexión causal con el COVID-2019, o incluso sin acogerse a ésta suspensión, el deudor solicite su declaración en concurso que podría concluir por una vía conservativa (convenio) o incluso en el marco de una eventual liquidación concursal a través de la enajenación de unidades productivas que constituiría una liquidación conservativa.

Pero habrá otros supuestos, en que la compañía sea viable en condiciones normales de mercado (valor en funcionamiento superior a valor de liquidación) y que ni durante el período de alarma, ni con posterioridad a ésta deberían ir al concurso de acreedores, sino acogerse a soluciones negociales, basadas en acuerdos con los acreedores, con mínima intervención judicial, que le permitan acordar modos de arreglo del pasivo y sobre todo reestructurar la compañía sobre la base de la adopción de medidas societarias ( pe aumento de capital, conversión de deuda en capital, Modificaciones estructurales…)

En ese sentido debe evitarse como se ha adelantado, que el actual «colapso sanitario» se traslade también a un «colapso judicial» conectado a un aluvión de solicitudes de declaración de concurso de acreedores cuando superemos el estado de alarma.

2. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos

Nuestro derecho, como he adelantado es uno de los más avanzados dentro de la Unión Europea en la regulación de institutos preconcursales de carácter informal, desde el año 2008 y en una progresiva evolución que culminó con un significativo avance en las reformas que se produjeron entre los años 2011 y 2015 conectadas a la anterior crisis económica.

Se trata de institutos negociados entre el deudor y sus acreedores, en particular financieros, que permiten la suspensión de ejecuciones en tanto en cuanto el deudor esté negociando un acuerdo (art. 5 bis LC), con mínima intervención judicial pero importantes «escudos protectores» legales en un eventual posterior escenario concursal (protección rescisoria y privilegio de la nueva financiación) (Pulgar Ezquerra J «Preconcursalidad y Reestructuración Empresarial» segunda edición Madrid 2017 editorial La Ley).

Así, los «acuerdos de refinanciación» con o sin homologación judicial (artículo 71bis LC y disposición adicional cuarta LC), a los que en teoría pueda acogerse todo deudor ante la ausencia legal de presupuestos subjetivos, aun cuando en la práctica han acudido a éstos institutos grandes empresas, y los «acuerdos extrajudiciales de pagos» (arts. 231 y ss LC) regulados para PYMES, deben constituir para el deudor alternativas eficaces al concurso.

En efecto, la eficacia de estos institutos pudo «testarse» en la última crisis económica acontecida entre los años 2008/ 2015 y con posterioridad a esta, como se deriva del informe de estabilidad del Banco de España publicado en noviembre de 2019, en lo que se refiere al volumen de la deuda refinanciada. Ello en particular en lo relativo a los acuerdos de refinanciación homologados, que constituyen una nueva clase de tutela judicial, próxima a la jurisdicción voluntaria y a través de los cuales se han alcanzado importantes y relevantes refinanciaciones (entre otras, SOS, Panrico, FCC, Eroski y más recientemente Deoleo, Isolux), resultando no obstante en el momento actual «suspendidas» estas homologaciones por la ralentización judicial vinculada al estado de alarma. En efecto, el Real Decreto-ley 463/2020, no ordenó la interrupción de la presentación de escritos por Lexnet, aun cuando suspendió toda clase de plazos y términos. No obstante, con posterioridad el Acuerdo del Consejo General del poder judicial de 18 de marzo de 2020, ha prohibido la presentación de escritos por esta vía, fuera de los supuestos urgentes e inaplazables, entre los que de momento no parece situarse la solicitud de homologación de acuerdos de refinanciación. No obstante, ello no debe ser óbice para que durante el período de alarma y sus eventuales prorrogas, se «trabaje» en la conclusión de dichos acuerdos con el fin de solicitar su homologación concluido el período de alarma.

Una valoración sin embargo diferente ha de hacerse respecto del diseño legal de los acuerdos extrajudiciales de pago, regulados en principio como soluciones extrajudiciales y negociables a las dificultades económicas e insolvencia de las PYMES (artículo 231 y ss LC) basados acertadamente en la mediación concursal, pero que en la práctica se han revelado absolutamente ineficaces en orden a la reestructuración de éstas, como lo demuestra su escasa utilización, limitándose en ocasiones su uso a constituir una «plataforma» desde la que acceder en mejores condiciones a una eventual exoneración del pasivo del deudor en un escenario concursal.

Y es que los acuerdos extrajudiciales de pagos adolecen en su actual regulación de los siguientes aspectos cuestionables que pueden limitar su operatividad durante el período de alerta así como en un escenario post COVID.

De un lado, al deudor se le desincentiva a acudir a estos acuerdos basados acertadamente en la intervención de un mediador que facilita y suple la ausencia de poder negociador que las PYMES tienen frente a sus contrapartes contractuales frente a lo que acontece con las grandes empresas,dada su automática conversión en administrador concursal en un eventual concurso de acreedores, que además habrá de declararse por imperativo legal en todo caso en que no se alcance el acuerdo, se incumpla o resulte nulo, a solicitud del mediador concursal al que se le faculta para dicha solicitud ( art. 242.1 LC concurso consecutivo)

Conversión automática del mediador en administrador concursal, que no olvidemos es además el legitimado para en su caso iniciar acciones rescisorias en un eventual escenario concursal posterior al acuerdo extrajudicial de pagos y deber de solicitud de declaración del concurso de acreedores si el intento de acuerdo fracasa o no se cumple, son dos elementos que necesariamente disuaden a las PYMES de acudir a los acuerdos extrajudiciales de pagos como vía de reestructuración preconcursal y que no concurren en la regulación de los acuerdos de refinanciación.

Pero eso no es todo, hay una carencia esencial en la actual regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos en derecho español, que priva de toda eficacia a estos en un escenario de alarma como el actual y en un escenario posterior a esta, y que conecta con las necesidades de financiación, que como hemos analizado, tienen las sociedades en general pero en particular las PYMES en esta crisis económica vinculada en principio a una crisis de liquidez. Me estoy refiriendo a la necesidad de incentivar la nueva financiación para estas compañías que se concede con un incremento de riesgo crediticio durante el escenario de alarma, lo que conecta con el tratamiento que en un eventual concurso de acreedores tendría el crédito del financiador. En ese sentido, como se analizará a continuación, en nuestro derecho se regula lo que se conoce como el privilegio de la nueva financiación (fresh money) respecto de acuerdos típicos de refinanciación con o sin homologación (artículo 71 bis y disposición adicional cuarta LC), pero no así en un modo cuestionable respecto de los acuerdos extrajudiciales de pagos diseñados para PYMES, que como se ha adelantado y son precisamente las compañías que presentan particulares dificultades para acceder a la financiación bancaría y para financiarse en los mercados de capitales, desincentivando éste elemento claramente la financiación preconcursal de PYMES.

3. La necesidad de incentivar la nueva financiación y financiación puente en soluciones negociales a la crisis

Como se ha adelantado, el recurso al apoyo público en la financiación de empresas puede constituir una respuesta de urgencia pero no puede constituir la solución, siendo necesario introducir medidas que propicien la financiación de empresas y sobre todo de las pymes en el actual estado de alarma y en un escenario post-COVID 2019.

Excedería del ámbito del presente trabajo abordar en toda su extensión cuales podrían constituir estas vías de financiación, ámbito en el que no debemos olvidar la ley 5/2015 (LA LEY 6908/2015) de fomento de la financiación empresarial que modificando el artículo 402 de la LSC, elimina la prohibición que recaía sobre SRL de emitir o garantizar emisiones de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones, aun cuando resulta obvio que en el actual contexto de crisis de los mercados, ello no constituye la solución más viable para obtener financiación.

No obstante, sí parece importante en este momento llamar la atención sobre la necesidad urgente de propiciar la «entrada» de nueva financiación en el marco de las soluciones negociadas alternativas al concurso de acreedores, léase acuerdos de refinanciación/acuerdos extrajudiciales de pagos, mejorándose el régimen legal vigente previsto respecto de los primeros y extendiéndolo a los segundos, respecto de los que como se ha adelantado, no existe hasta el momento regulación legal alguna de incentivos que propicien la financiación de las pymes.

En efecto, la regulación en nuestro derecho del llamado «privilegio de la nueva financiación» (fresh money), en un eventual escenario concursal, respecto de los nuevos ingresos de tesorería «inyectados» en el marco de acuerdos preconcursales de refinanciación típicos (requisitos artículo 71bis y disposición adicional 4 LC respecto a acuerdos homologados), persigue incentivar la financiación concedida con incremento de riesgo crediticio, cuando la compañía ya atraviesa dificultades económicas o se encuentra en insolvencia.

Dicho privilegio de la «nueva financiación» (Fresh money) se introdujo y no sin dificultad, en nuestro derecho en virtud de la ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) de reforma de la ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003), constituyendo uno de los grandes logros de esta reforma que permitió remover un importante elemento de «fórum shopping» de nuestro derecho frente a otros modelos de derecho comparado.

En ese sentido, se reconoció a los nuevos ingresos de tesorería «inyectados» en el marco de un acuerdo de refinanciación típico (artículo 71 bis y DA 4 LC para acuerdos homologados) prededucción (Crédito contra la masa) en un 50% (artículo 84.2.11 LC) y privilegio general para el 50%restante (artículo 91.6 LC) con facultad moduladora de la administración concursal del criterio del vencimiento dentro de los créditos contra la masa (artículo 84.3 LC) y expresa exclusión legal en el artículo 93.2 2º LC de la eventual consideración del financiador como administrador de hecho, respecto de las obligaciones que asuma el deudor en relación al plan de viabilidad.

De este privilegio se excluye sin embargo en nuestro derecho, en la actual regulación legal, la financiación propiciada por socios en concepto de préstamo (artículo 92.5 LC), así como la denominada «Financiación puente», esto es, la concedida durante el período de negociación dela cuerdo y con anterioridad a su homologación.

No obstante como hemos resaltado en otras ocasiones (Pulgar Ezquerra «Preconcursalidad y reestructuración empresarial» op.cit) está regulación que reconoce prededucibilidad al 50% de lo aportado y dota de privilegio general al otro 50% excluyendo en todo caso y sin matizaciones la financiación proveniente de socios, así como la ausencia de regulación de la «financiación puente» concedida desde el inicio de la negociación para alcanzar el acuerdo hasta su homologación judicial, nos coloca en clara desventaja competitiva con otros modelos de derecho comparado.

En efecto, en derechos como el italiano, la prededucción se reconoce al 100% de los nuevo ingresos de tesorería, con inclusión de la financiación de socios y sin facultad moduladora de la administración concursal, extendiéndose este privilegio también a la referida financiación puente (arts. 101 y 102 Codice della crisi D´ impresa e dell ´Insolvenza).

Admitiéndose implícitamente estás deficiencias en nuestro derecho, en conexión con la crisis económica iniciada en 2008 y que se extendió hasta el año 2015, se introdujo en virtud de la ley 17/2014 (LA LEY 14949/2014) de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (DA 2ª L 17/2014 (LA LEY 14949/2014)) un régimen temporal, hasta el 2 de octubre de 2017 que pretendía superar estas deficiencias y lo hizo con éxito a la vista del incremento de la nueva financiación en el marco de acuerdos de refinanciación que durante la vigencia de dicho período transitorio se produjo.

Sobre la base del referido régimen temporal, se reconoció prede-deducibilidad del 100% a los nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación con o sin homologación, que no se extendía a los intereses devengados por los nuevos ingresos (subordinación articulo 92 3º LC), hasta el 2 de octubre de 2016 (dos años siguientes a la entrada en vigor del decreto ley 17/2014). Ello se condicionaba además a que el eventual concurso se declarase en el plazo de dos años a contar desde la fecha de concesión de la financiación, esto es en el plazo de 4 años desde la entrada en vigor de la ley 17/2014 (LA LEY 14949/2014) (dos años desde la entrada en vigor de la ley para conceder la financiación y dos años desde esta eventual concesión para la declaración de concurso). Este régimen temporal se acompañó además también de la expresa extensión del privilegio de «fresh money» a los créditos concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas, que supongan un nuevo ingreso de tesorería, excluyéndose no obstante la prededucibilidad de los ingresos de tesorería realizados a través de operaciones de aumento de capital.

Lo deseable, sería convertir esta reforma temporal y transitoria de nuestro régimen regulador del privilegio de la nueva financiación en estructural. No obstante, en tanto cuanto las circunstancias permitieran afrontar dicha reforma, resultaría urgente que en el marco de la legislación concursal de emergencia «resucitase» este período de transitorio de prededucción del 100% de los nuevos ingresos de tesorería concedidos no solo en el marco de los acuerdos de refinanciación típicos con o sin homologación (artículo 71 bis DA 4 LC) sino además haciéndolo extensible a los acuerdos extrajudiciales de pagos y en ambos casos a la financiación puente.

Ello resulta acorde con las previsiones de la directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración temprana y permitiría incentivar a los financiadores, que no olvidemos solo aportarán financiación con incremento de riesgo crediticio como acontece en el actual contexto de crisis, si pueden recuperar su financiación en un escenario concursal,sin tener que formar parte de la masa del concurso, lo que se consigue por la vía de considerar estos nuevos ingresos como créditos prededucibles, como se ha analizado.

V. LA URGENTE TRASPOSICIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA DIRECTIVA UE 2019/1023 SOBRE MARCOS DE REESTRUCTURACIÓN TEMPRANA

El 16 de julio de 2019 entró en vigor la directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) del Parlamento Europeo y del Consejo del 20 de julio de 2019 (la ley 11089/2019) sobre marcos de reestructuración temprana, exoneración de deudas e inhabilitaciones y medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, comenzando a partir de este momento el plazo de su trasposición a los estados miembros.

Se trata de una directiva que tiene su origen en la recomendación de la comisión europea del 12 de marzo de 2014 (LA LEY 3614/2014) sobre «un nuevo enfoque al fracaso empresarial», con un largo y complicado proceso de negociación política sobre todo en su última fase en los trígonos y aprobación en vísperas de las elecciones al Parlamento Europeo.

Hemos resaltado en diversas ocasiones la trascendencia de ésta directiva, una de las más importantes aprobadas en Europa en los últimos años, entre otros aspectos como elemento clave de atracción de la inversión en los mercados (vid. Pulgar Ezquerra «Marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad en la Directiva UE 201971023» Diario la ley 9474, 10 septiembre de 2019).

Ello parecía desde luego relevante en un eventual escenario post-brexit, pero en este contexto de crisis económica conectada al COVID 2019 y escenario subsiguiente, la Directiva UE 2019/ 1023 cobra una particular y nueva significación como herramienta clave para los países miembros de la Unión Europea, con el fin de poder afrontar con éxito el enorme reto que supone en un escenario post-COVID 2019, encontrar soluciones a la crisis económica conectada a la alarma sanitaria.

En efecto, la directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) desde novedosos planteamientos en Europa de gobierno corporativo en la proximidad de la insolvencia, próximos a los modelos anglosajones, persigue la armonización de un derecho temprano de reestructuración preconcursal de empresas viables con dificultades económicas, a través de la introducción de institutos preconcursales alternativos y preventivos de la declaración de los tradicionales procedimientos judiciales concursales.

Se persigue así armonizar, bajo un grado mínimo de armonización, que fue la única opción posible en el escenario en que se aprobó la Directiva, institutos insertos en el ámbitos negocial acordado entre deudor y acreedores, sobre la base de un «plan de viabilidad» de la compañía presentado por el deudor y pieza clave de estos institutos, que evita eventuales distorsiones en el marco del Derecho de la competencia, presidido como se sabe, por el principio de no crecimiento de empresas no rentables a costa de las rentables.

Se pretende así la introducción y regulación en los estados miembros, de institutos de carácter expeditivo, con paralización de ejecuciones entretanto se negocia el acuerdo y con mínima intervención judicial. A ello se añade, como una de las grandes y más relevantes novedades introducidas por esta directiva, la posibilidad de imposición forzosa del acuerdo alcanzado bajo elevado régimen de mayorías, a acreedores disidentes o no participantes (holdout problem) (Cramdown/Cross-class-cramdown) e incluso en ocasiones al propio deudor, todo ello en una clara superación del clásico principio de relatividad contractual (artículo 1257 Cc (LA LEY 1/1889)), con potenciación de la nueva financiación y «financiación puente» inyectada a estas compañías en reestructuración preconcursal.

Asimismo en la Directiva y con vistas a la reestructuración no solo de compañías, sino también de personas físicas que desarrollen una actividad empresarial y con carácter opcional para los estados miembros respecto de consumidores, se persigue la introducción en los países miembros de mecanismos de exoneración de pasivo para la persona física, permitiéndoles un «fresh start» con clara superación del principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 1911 Cc. (LA LEY 1/1889)).

En nuestro derecho, como se ha adelantado, se ha venido regulando desde el año 2008 y por tanto con anterioridad incluso a la recomendación de la comisión europea de 12 de marzo de 2014 (LA LEY 3614/2014), un eficaz marco de institutos preconcursales a través de los acuerdos de refinanciación en particular con homologación judicial (disposición adicional 4ª LC 22/2003 (LA LEY 1181/2003)) y en menor medida a través de los acuerdos extrajudiciales de pagos, pensados inicialmente para PYMES particularmente afectadas por esta crisis.

Por tanto, frente a otros países de la Unión Europea ajenos a la preconcursalidad, España se encuentra en las mejores condiciones para trasponer en un modo rápido la Directiva UE 2019/ 1023, potenciando con ello la utilización en la práctica de los actuales institutos preconcursales para afrontar con eficiencia un escenario post COVID 2019, evitando la eventual saturación judicial que provendría de un «aluvión» de solicitudes de concursos de acreedores voluntarios o necesarios concluido el período de alerta.

Ahora bien, para ello es absolutamente imprescindible que con rapidez se «superen» algunas de las disfuncionalidades y carencias que ahora se manifiestan en la regulación de estos institutos, mediante la urgente y prioritaria trasposición de la referida directiva UE 201971023 a nuestro derecho. Ello no revestirá gran complejidad, dado que como se ha adelantado disponemos ya de un «edificio preconcursal».

No es desde luego éste el momento ni el lugar, para abordar en profundidad los elementos de la trasposición de la referida directiva a nuestro derecho. No obstante, si es el momento de resaltar en conexión con ello, la conveniencia de aprobar en el menor espacio de tiempo posible el Texto Refundido concursal que en el momento en que se cierra la redacción de este trabajo, se encuentra pendiente del dictamen del Consejo de Estado y al que se ha requerido en el último consejo de ministros para que emita su dictamen por la vía de la comisión permanente antes del 2 de abril de 2020. La aprobación del Texto Refundido concursal, permitiría sin duda alguna afrontar en mejores condiciones que desde la actual ley concursal, la trasposición de la directiva europea, dado que en éste texto se sistematizan y ordenan las distintas reformas de las que ha sido objeto la Ley Concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003) desde su aprobación y en particular en el período comprendido entre 2011 y 2015 y que incidieron de manera muy especial en la regulación en los acuerdos de refinanciación.

Centrándonos ya en el referido escenario post COVID 2019 y en la regulación de nuestros acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos y sin abordar en esta ocasión los mecanismos de exoneración de deudas para personas físicas, entendemos que los elementos más urgentes que habría que introducir en nuestro derecho en virtud de la trasposición de la directiva europea, habrían de incidir en tres ámbitos : alertas tempranas sobre todo para PYMES, mejoras en el régimen legal de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos y reformas en la LC 2272003 para mejorar la eficiencia de los procedimientos concursales,particularmente en términos de costes.

La regulación y activación de los mecanismos de alerta se contempla en el art 3 de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), instándose a los países miembros a regular dichos mecanismos, en particular respecto de PYMES, que les permitan adelantarse y detectar sus dificultades económicas, dada la ausencia de asesoramiento jurídico especializado de que adolecen estas empresas. En este marco, hay que resaltar la necesidad de optar por un modelo lo más informal posible, próximo a los programas de mentoring y al novedoso modelo informal de alerta «Early Warning Europe», ya introducido en programas piloto en España y en particular en la Comunidad de Madrid y que han demostrado su eficiencia en diversos estados miembros de la Unión Europea y que es la idea que a mi entender subyace al art 3 de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) (vid. Ferrero, C «Early warning» Diario la ley 2-1-2020).

Ello contrasta con otros modelos de alerta burocratizados y procedimentalizados, tipo modelo francés y, recientemente seguido por la Reforma Italiana introducida en virtud del «Códice della crisi D`ímpresa e dell'insolvenza» y sobre cuya cuestionabilidad me he pronunciado en reiteradas ocasiones. En efecto, como se ha demostrado en la práctica los modelos «burocratizados» de alertas, constituyen en un elevado número de supuestos, antesalas costosas de los procedimientos concursales, con escasa eficacia práctica frente a la que han demostrado los referidos modelos informales de alertas.

En este marco, ha de resaltarse además que en nuestro Derecho disponemos ya de las herramientas de alerta temprana del Ministerio de industria, que en base a un autodiagnóstico ayudan a realizar una evaluación del negocio para prevenir posibles dificultades que puedan surgir a pymes y empresarios individuales.Su operatividad es alta dado que en función de los datos que se introduzcan, se evalúa la situación de la empresa y se realizan recomendaciones para evitar situaciones de riesgo (se puede acceder en http://saludempresarial.ipyme.org/),herramientas estas que habrían de activarse particularmente en este contexto de crisis mediante una adecuada difusión de su existencia.

A ello ha de añadirse la implementación por los registradores de un sistema de alertas con «semáforo» de riesgos conectado con el Banco de España y que en conexión con la Circular 6/2016 (LA LEY 11286/2016) de 31 de junio del banco de España, por la que se determina el contenido y formato del documento «información financiera PYME», podría resultar útil también en este contexto de crisis.

Respecto de las mejoras a introducir en el régimen legal regulador de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, habría que incidir en el régimen de comunicación de inicio de negociaciones que regula el artículo 5 bis LC, en supuestos en que se esté negociando un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio. En este sentido, es esencial en adecuación a la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) extender los efectos conectados a dicha comunicación, también a los contratos bilaterales pendientes de ejecución y de los que dependa la continuidad de la actividad de la compañía (artículo 7.4 y 7.5 directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019)) (carácter esencial del contrato vigente), con la posibilidad de desactivación «ipso facto» de cláusulas contractuales de resolución, modificación o vencimiento anticipado de contratos, por la sola causa de presentación de un mecanismo de reestructuración preventiva o concurrencia de dificultades económicas.

Éste aspecto resulta esencial en éste contexto de alarma y en un contexto post-COVID, dado que en muchas ocasiones, como se ha revelado en la práctica, la activación de esas cláusulas contractuales de resolución automática impiden el funcionamiento de empresas que podrían ser viables cuando dichos contratos conectan con el desarrollo de actividades esenciales de éstas compañías.

Asimismo y centrándonos en el ámbito de los acuerdos de refinanciación sería necesario trasponiendo las previsiones contenidas en la directiva UE 2019/ 1023, introducir la previsión en nuestro derecho de que sea el deudor quién atendiendo a sus necesidades delimite el «perímetro» de la deuda refinanciada, con posibilidad en su caso de involucración de acreedores comerciales y no solo financieros, posibilidad ésta que se contempla expresamente en la referida Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019).

Asimismo, respecto de dichos acuerdos de refinanciación, es indispensable introducir en nuestro derecho los criterios de formación de clases de acreedores, que en la actualidad se limitan a las previsiones mínimas contenidas en la directiva europea, regulando sólo dos clases de acreedores: privilegiados y no privilegiados. En este marco, deberán adoptarse relevantes decisiones de política legislativa respecto de la posición de determinados «acreedores cualificados», como los acreedores públicos, así como respecto de los socios, para evitar bloqueos injustificados por parte de éstos a reestructuraciones, que podrían permitir la continuidad de la actividad de empresas viables, pero sin menoscabo de los mecanismos societarios de protección de las minorías.

De otro lado, resulta necesario e indispensable en un escenario post-COVID 2019, reforzar los mecanismos de «reestructuración forzosa» que ya están regulados en nuestro derecho, contemplando no solo la reestructuración forzosa de acreedores dentro de cada clase (cramdown), sino incluso de clases completas de acreedores (cross-class-cramdown) que constituye uno de los mecanismos más potentes y novedosos regulados en la directiva UE 2019/ 1023 sobre marcos de reestructuración temprana ( vid. Thery, A «Directiva de reestructuraciones, capitalización de créditos y gobierno corporativo» Revista Concursal y paraconcursal.(RcP) editorial la ley.31/2019 pags 55/96). Ello conllevara el consiguiente necesario debate en torno a la implementación de la «Absolute priority rule / Relative priority rule» en nuestro derecho.

Por otro lado, es urgente y necesario como ya se ha adelantado incidir en el régimen de incentivación y protección de la nueva financiación concedida en el marco de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, con inclusión de la financiación puente, esto es, de la financiación concedida durante la negociación de un acuerdo de refinanciación y con anterioridad a su homologación, en los términos analizados acordes con la directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019). Asimismo, como se ha analizado y entretanto se trasponga la Directiva Europea, es preciso introducir en un modo urgente en conexión con la legislación preconcursal y concursal de alarma, un período transitorio de máxima protección de la nueva financiación como ha sido analizado.

Por último, respecto de los acuerdos extrajudiciales de pagos lo más operativo como se ha adelantado, sería su derogación, unificando los institutos preconcursales en torno a los acuerdos de refinanciación, con normas particulares pensadas para las necesidades de las PYMES.

Ello requiere de una previa y acertada individualización de las necesidades de estas empresas, para lo que podría servir de utilidad de un lado, los trabajos de los organismos internacionales en esta materia (Banco Mundial, CNUDMI, grupo de trabajo V, documento de trabajo 168).

De otro lado, puede resultar valiosa la experiencia Norteamericana en la reciente reforma del chapter 11 del Bankruptcy Code para su adaptación a las pymes y microempresas a través de la «Small Business Reorganization Act» de 2019 ( Vid. Janger, T Revista de Derecho concursal y Paraconcursal. La ley 32/2020 pags 273/283), así como las aportaciones de la doctrina especializada en esta materia ( vid. por todos, AAVV «Micro, small and médium Enterprise insolvency». A modular approach Dir Davis, Madaus, Mokal, Tirado y otros. Oxford University press 2018).

En todo caso, si por el momento, se optase por no unificar el referido régimen, sería necesario introducir con urgencia en el actual régimen regulador de los acuerdos extrajudiciales de pagos, al menos tres cambios esenciales.

De un lado, como se ha adelantado, el mediador no puede convertirse en administrador concursal automáticamente en un eventual concurso posterior. De otro lado, no puede conectarse un fracaso o incumplimiento de un acuerdo extrajudicial de pagos, en todo caso a una necesaria solicitud de declaración de concurso de acreedores legitimándose para ello al mediador. Esta es una decisión que como acontece en el marco de los acuerdos de refinanciación, debe tomar el deudor asumiendo las consecuencias negativas que podría conllevar el no solicitar una declaración de concurso de acreedores si se encuentra en insolvencia y ha fracaso su intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. En efecto, ello no debe ser impuesto legalmente al deudor, dado que constituiría un absoluto y claro desincentivo para que el deudor acuda a los marcos de acuerdos extrajudiciales de pagos que después de su negociación pueden o no concluir con éxito.

Finalmente, es imprescindible como se ha analizado a lo largo de éste trabajo, que extendamos el régimen incentivador y protector de la nueva financiación y de la financiación puente a los acuerdos extrajudiciales de pagos en los mismos términos en que se regula a los acuerdos de refinanciación.

Asimismo, es preciso también introducir reformas en nuestro Derecho concursal, en virtud de la transposición a nuestro derecho de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), como expresamente se prevé en esta, con el fin de mitigar de algún modo la ausencia de armonización en Europa del Derecho de la insolvencia.

En efecto, el objetivo como se ha analizado es evitar en la medida de lo posible la declaración de procedimientos concursales en un escenario post-COVID 2019, potenciándose al máximo la preconcursalidad, pero habrá supuestos en los que su declaración sea la única solución posible. En este contexto, se trataría de la introducir con urgencia reformas orientadas esencialmente a la reducción de los costes temporales y excesivo garantismo actualmente conectado a nuestro concurso de acreedores, potenciándose las soluciones conservativas este incluso en supuestos de apertura de la liquidación (enajenación de unidades productivas)

Sólo si afrontamos en nuestro derecho, con celeridad y sentido de la oportunidad éstas reformas en el ámbito preconcursal y concursal, podremos ofrecer a nuestras empresas y en particular a las PYMES un marco operativo desde el que afrontar con posibilidades de éxito el complejo escenario post-COVID, manteniendo el tejido empresarial, conservando el empleo y evitando la proliferación de concurso de acreedores, que deberían constituir la última solución respecto de empresas viables y crisis de liquidez.