Introducción
Muchas veces me preguntan si considero que la Ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003) (en lo sucesivo, LC) es buena, y mi respuesta siempre es que sí pues ¿qué deudor conseguiría un acuerdo para el pago de las deudas con sus acreedores, en condiciones similares a las previstas en el art. 100 LC (LA LEY 1181/2003) fuera del concurso o una sucesión de empresas con efectos limitados?
Por tanto, si la ley concursal es razonablemente buena y contamos además con un cuerpo de magistrados especializados en asuntos mercantiles, ¿por qué el concurso sigue sin verse como una solución viable para las empresas que están en situación de insolvencia? La respuesta a dicha pregunta es compleja y, además, no creo que exista una única causa sino muchas y variadas. Por poner algunos ejemplos:
- 1) La mayoría de empresas acuden al concurso sin circulante y fondo de comercio. Por tanto, difícilmente se puede mantener la actividad productiva en esas circunstancias.
- 2) Muchos empresarios llegan al concurso cansados y tras haber agotado previamente todas las posibilidades que tenían a su alcance para «salvar su empresa». Por tanto, no ven al concurso como una solución sino como un proceso inevitable para liquidar los activos y extinguir definitivamente la compañía.
- 3) Con frecuencia, los administradores y/o socios (cuando no, sus familiares más cercanos), tienen comprometido su patrimonio personal al haber avalado las deudas de la compañía. Por tanto, se resisten a acudir al concurso para que no se ejecuten contra ellos los avales personales y pierdan sus bienes.
- 4) La jurisprudencia ha sido un tanto errática y, en ocasiones, contradictoria en lo que a ventas de unidades productivas se refiere, lo que genera una gran inseguridad jurídica y consiguiente pérdida de interés de potenciales inversores. Ello, unido a la escasa implicación de las administraciones públicas en este tipo de procesos de venta, ha provocado una caída en picado de las mismas en los últimos años con la consiguiente destrucción de tejido industrial y de puestos de trabajo.
- 5) Por último, aunque no por ello menos importante, los juzgados mercantiles no contamos con los medios materiales, informáticos y humanos deseables para tramitar los concursos con rapidez impidiéndonos dar, en muchas ocasiones, una respuesta ágil a los problemas que surgen en el día a día de las empresas compañías con actividad lo cual empaña la visión que los empresarios pueden tener acerca del concurso y aumenta el «estigma concursal». Por ello, si queremos revertir esa tendencia, sería necesario potenciar reformas legislativas con urgencia que hagan una apuesta decidida, no sólo por los convenios, sino también, por las ventas de unidades productivas, aunque para ello sea preciso reducir alguno de los privilegios, sustantivos y procesales, de los que gozan alguna clase de acreedores.
Concepto de unidad productiva
En nuestra legislación, nos encontramos diferentes conceptos de unidad productiva:
De la lectura de los citados preceptos surgió la duda de si para hablar de «unidad productiva» era necesario que se transmitiera trabajadores, surgiendo dos tesis.
- a) Concepto clásico o estricto: define a la unidad productiva como el «conjunto de medios materiales y humanos que se utilizan para el desarrollo de la actividad que lleva acabo el concursado», defendida por la STJUE de 20 de noviembre de 2003 (LA LEY 190956/2003) (caso «Carlito Abler»). Por tanto, según esta tesis, como sólo la combinación de estos dos medios (materiales y humanos) permite mantener la actividad empresarial, necesariamente, se tienen que transmitir trabajadores para hablar de unidad productiva, si no, estaríamos ante una venta en globo de todo el activo.
- b) Concepto flexible: el propio TJUE, en otras ocasiones, defendió que la existencia de contratos laborales (medios humanos) no es un requisito indispensable para entender que se transmite una unidad productiva, sino que se trata de un elemento más a valorar. Lo que debe realizar el juez es un análisis de las circunstancias concurrentes pues, si el conjunto de medios materiales que se transmiten son suficientes para poner en marcha la explotación de un negocio, la conclusión es que se transmite una unidad productiva (SsTJUE de 9 de septiembre de 2015 (Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14 (LA LEY 114528/2015)), 26 de noviembre de 2015 (Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14 (LA LEY 169350/2015)) y 7 de agosto de 2018, asunto C-472/2016 (LA LEY 101891/2018) o la STJUE de 7 de agosto de 2018 (LA LEY 101891/2018)).
La distinción entre venta de unidad productiva y venta en globo de todo el activo no siempre es fácil de delimitar y aunque nos pudiera parecer una discusión estéril, no es baladí por las implicaciones que comporta a efectos administrativos, contractuales o de sucesión empresarial. Por tanto, sería conveniente que el legislador aclarara tales extremos.
Si transmitimos una unidad productiva sin trabajadores, deberían operar los efectos del art. 146 bis de la LC
Con todo, a mi entender, el como he expresado en alguna resolución, si transmitimos una unidad productiva sin trabajadores, deberían operar los efectos del art. 146 bis de la LC (LA LEY 1181/2003) pero no los de la sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social del art. 149.2 letra a) LC (LA LEY 1181/2003) al tratarse de una norma tuitiva y como tal, protectora de los trabajadores por lo que, si la adquirente no se subroga en los puestos de trabajo, no veo por qué la adquirente tendría que asumir la deuda laboral ni mucho menos, la deuda que la concursada pudiera mantener con la Seguridad Social.
Una vez definida qué es una unidad productiva, debemos analizar qué efectos se derivan de la misma.
Efectos de la venta de unidad productiva en el ámbito laboral
Como primera reflexión, conviene tener siempre presente que el objetivo del legislador fue el de potenciar y favorecer la continuidad del negocio de las empresas en concurso, bien facilitando al deudor alcanzar un convenio con sus acreedores, bien permitiendo que el negocio prosiga su actividad sólo que en manos de un tercero que adquiere la unidad productiva. Con ello se consigue obtener el máximo rendimiento económico de los activos, salvar tejido industrial y conservar puestos de trabajo lo que, sin duda, redunda en beneficio del interés económico general. Si nos olvidamos de estos objetivos, las ventas de unidades productivas seguirán cayendo en picado, como así ha sucedido desde el año 2014, a raíz de las últimas reformas legislativas y las interpretaciones que de las mismas hemos ido realizando los juzgados y tribunales, que en nada han favorecido al principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, a la inversión.
Como segunda reflexión, cuando se vende una unidad productiva fuera del concurso, dicha venta normalmente va vinculada a la compra de un negocio exitoso o bien, quien adquiere es una empresa solvente que absorbe a otra más pequeña, que normalmente es su competidor. Por ello, es lógico y razonable que se apliquen los efectos de la sucesión empresarial, al estar ante una sucesión universal de la adquirente en todos los derechos y obligaciones de la absorbida.
Sin embargo, en el concurso, la situación es diferente pues no vendemos el éxito de un negocio sino todo lo contrario. Estamos ante compañías con fuertes tensiones de tesorería y cuya cifra de negocios no es lo suficientemente elevada como para atender toda la deuda que arrastra, ni siquiera con quitas y esperas, de ahí que la única solución para mantener la continuidad empresarial sea la de permitir la entrada de un inversor y que éste continúe con el negocio, aunque sin la pesada mochila que arrastraba la empresa anterior.
Por ello, si queremos atraer a potenciales compradores, debemos hacer que esa venta sea atractiva, para lo cual, el legislador debería flexibilizar ciertos requisitos procesales y sustantivos como, por ejemplo, sustituir el derecho de veto reconocido a favor del acreedor con privilegio especial con derecho de ejecución separada por un trámite de audiencia si la venta se efectúa en un proceso público y concurrente así como limitar los efectos de la sucesión empresarial «a efectos laborales y de la seguridad social» a los contratos de trabajo en vigor al tiempo de la oferta o inclusive, de los trabajadores subrogados y, por supuesto, por centros de trabajo, solución legislativa perfectamente válida y acorde al art. 5 de la directiva comunitaria 2001/23, del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
Cierto es que la STJUE de 28 de enero de 2015 (LA LEY 542/2015), declaró que tal artículo 5 es una norma de mínimos por lo que no hay impedimento alguno para que una norma nacional pueda reconocer ese principio de sucesión de empresas en sede concursal con el fin de proteger a los trabajadores. Ahora bien, si pretendemos relanzar las unidades productivas, no podemos aplicar los mismos efectos dentro y fuera del concurso, o de lo contrario, seguirá cayendo la inversión, pues el riesgo que asume el comprador es muy elevado.
Por último, la TGSS también debería facilitar al ofertante la posibilidad de suscribir convenios bilaterales, no sólo de espera sino también de quita a fin de aligerar la deuda que la concursada mantienen con dicho organismo público y que además, esos convenios se pudieran firmar, inclusive, antes de la venta condicionada su eficacia a la adjudicación de la misma a ese inversor, pues nuevamente, es otra medida para reducir el riesgo y que potenciales compradores quieran adquirir empresas en concurso.
Efectos de la VUP sobre el crédito privilegiado
Por último, el art. 149.2 letra a) LC (LA LEY 1181/2003) dispone lo siguiente:
Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.
De la lectura de dicho precepto se infiere la excesiva sobreprotección que el legislador ha otorgado al acreedor titular de un crédito con privilegio especial cuando el bien afecto al pago del mismo está incluido en el perímetro de la unidad productiva al concederle un derecho de veto ilimitado a esa operación si el «precio obtenido» con la venta no es suficiente para pagar el porcentaje que representa ese bien respecto del conjunto de la unidad productiva (STS de 21 de noviembre de 2017 (LA LEY 167407/2017)).
Dicha postura no me parece razonable cuando la venta se ha efectuado después de un proceso público y concurrencial, en el que ha podido inclusive participar el propio acreedor con privilegio especial. De hecho, en la venta individual de activos del art. 155.4 LC (LA LEY 1181/2003), el legislador le otorga al acreedor privilegiado ese derecho de veto cuando estamos ante una venta directa pero no cuando se efectúa en «subasta judicial» pues el precio conseguido en la misma sería el precio máximo que está dispuesto a pagar el mercado por ese bien, por tanto, no veo razonable que en una venta de unidad productiva, le otorguemos al acreedor privilegiado un derecho superior inclusive que en la venta individual del activo, pues no olvidemos que cuando los juzgados mercantiles celebramos esas «subastillas» o «aperturas de plicasv, se trata de auténticas subastas judiciales y si se celebran así, no es por otra cosa que porque las ventas de unidades productivas todavía no se pueden realizar a través del portal de subastas judiciales electrónicas. Hasta el punto que, si fracasan y quedan desiertas, la siguiente fase será la de promover la venta individual de los activos e iniciar el correspondiente ERE concursal.
Ese derecho de veto sólo se debería reconocer cuando estamos ante una venta directa estricto sensu
En suma, en mi opinión, ese derecho de veto sólo se debería reconocer cuando estamos ante una venta directa estricto sensu, en la que el acreedor con privilegio especial no ha podido participar, pero no cuando se ha seguido un proceso público y concurrencial y el precio ofrecido es aquél que el mercado está dispuesto a pagar por toda la unidad productiva.
Otro problema que enlaza con lo anterior es qué se entiende por «precio obtenido» a los fines de reconocer o no al acreedor con privilegio especial ese derecho de veto, previsto en el art. 149.2 letra a) LC (LA LEY 1181/2003), precepto que vino a recoger la jurisprudencia emanada de la sección 15ª de la AP de Barcelona, en sentencia de 11 de marzo de 2013 (LA LEY 271725/2013) (caso «HITECSA»), criterio confirmado posteriormente por el TS, aunque las circunstancias actuales son diferentes a las que había en aquel escenario. Me explico. El problema que trataba de solucionar aquella sentencia era el siguiente: cuando se vendía una unidad productiva, el acreedor con privilegio especial pretendía cobrar el primero hasta el límite del crédito con privilegio especial reconocido en el concurso a lo que la AP y el TS le respondieron que no, que sólo le correspondía cobrar una parte del «precio obtenido», equivalente al valor que el bien afecto representara respecto del conjunto de la unidad productiva.
Si bien, hoy en día, el problema es que el adquirente no sólo se limita a pagar un «precio» entendiendo por tal como el ingreso de tesorería en el concurso, sino que, además, viene obligado a asumir la deuda laboral y de la seguridad social, puede también pagar voluntariamente alguno o algunos créditos concursales y/o contra la masa, e incluso, condonar todo o parte del crédito que la concursada le adeuda.
Por tanto, en ese contexto, ¿qué se entiende por «precio»? Pregunta importante por los efectos que se derivan para el acreedor con privilegio especial. Nuevamente, las posturas adoptadas por los juzgados mercantiles son dispares y que podemos resumir en tres, tal como expuso el AJM n.o 5 de Barcelona, de 23 de marzo de 2015 (LA LEY 22527/2015) («GRUPO DINÁMIC»):
- a) Postura amplia: para la cual «precio» es «cualquier contraprestación económica que se entrega a cambio de la unidad productiva», lo que incluiría, por tanto, el dinero que se ingresa en el concurso, aquel que se destina a pagar la deuda laboral y de la seguridad social por imperativo legal, los créditos concursales y/o contra la masa que el adquirente desea asumir voluntariamente y la condonación, inclusive, de los créditos que el adquirente tenga frente a la concursada con la consiguiente aminoración de la masa pasiva del concurso.
- b) Postura intermedia: según la cual, «precio» sólo incluye el dinero que se ingresa en el concurso y la deuda laboral y de la seguridad social.
- c) Postura restrictiva: que reduce el concepto de «precio» únicamente a la tesorería que ingresa en el concurso.
Por ello, sería nuevamente conveniente que el legislador aclarara ese extremo no sólo de cara al acreedor con privilegio especial sino también, a la hora de poder valorar las ofertas que se presentan y si existe o no una diferencia del 15% entre la primera y la segunda, que es el criterio por el que se decanta el legislador.
Necesidad de que las administraciones públicas se impliquen en los procesos de VUP
Por último, otro de los temores al que nos enfrentamos los jueces del concurso es si se le ha dado al proceso de venta de unidad productiva, la suficiente publicidad y si ha llegado a conocimiento del mayor número de posibles interesados.
Para evitar esa opacidad, sería indispensable que las administraciones públicas afectadas, tanto autonómicas como nacionales (por ejemplo, a través de la Consejería o Ministerio de Industria y/o Turismo correspondiente) se implicaran de manera activa en los procesos de venta, facilitando una vía de comunicación directa y ágil con la administración concursal, y colaboraran en la búsqueda de posibles inversores, pues no podemos olvidar que si se mantiene el tejido industrial y se conservan puestos de trabajo, ello redundará en el beneficio de la economía en general y un ahorro de costes para el erario público.
Conclusión
Si realmente queremos salvar tejido industrial y más en los tiempos que se avecinan, sería conveniente:
- 1) Impulsar mecanismos de alerta temprana para las empresas, a fin de que el órgano de administración pueda tomar conocimiento de esa tendencia negativa y reconducir el plan de negocio o la política empresarial de la compañía.
- 2) Fomentar los mecanismos preconcursales, en especial, los acuerdos de refinanciación, debiendo flexibilizar aún más su tramitación con la mínima intervención judicial.
- 3) Tener un cuerpo de administradores concursales profesionales que dispongan de los conocimientos jurídicos, económicos y contables necesarios para garantizar una correcta gestión del concurso.
- 4) Que los juzgados puedan disponer de medios y herramientas adecuadas para discernir, en primer lugar, qué concursos son urgentes de los que no lo son y poder dar respuestas ágiles y en un plazo razonable de tiempo.
Y, en particular, en lo que a ventas de unidades se refiere:
- 1) Se debería atribuir, de manera clara e inequívoca, la competencia objetiva al juez del concurso para conocer, no sólo del proceso de venta en sí mismo, sino también, de los efectos derivados de la misma, tanto sociales como económicos, con la finalidad de que el adquirente conozca, desde el principio, los riesgos que implica la inversión y pueda ofrecer un precio cierto, eliminando así la incertidumbre de los pasivos contingentes inicialmente no contemplados en el perímetro de la unidad productiva, procedentes de expedientes de derivación de responsabilidad.
- 2) Sustituir el derecho de veto de los acreedores con privilegio especial en las ventas de unidades productivas por un trámite de audiencia cuando éstas sean la culminación de un proceso público y concurrente, debiendo quedar limitado únicamente ese derecho de veto a los procesos de venta directa en sentido estricto.
- 3) La sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social para el adquirente de la unidad productiva debería limitarse, por ejemplo, a los trabajadores subrogados o, al menos, a los contratos de trabajo en vigor al tiempo de la oferta, y por supuesto, siempre limitados al centro de trabajo o unidad de negocio que se adquiere y no a la totalidad de la empresa.
- 4) Por último, debería conseguirse una mayor implicación de las administraciones públicas, tanto autonómicas como nacionales, en los procesos de venta de las unidades productivas, colaborando activamente con la administración concursal en la búsqueda de posibles inversores.
Sólo así podremos atraer la inversión y relanzar las ventas de unidades productivas, en beneficio de nuestra economía y de nuestra sociedad.