Volver a página de inicio

La Disposición Transitoria 3ª de la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015) (procedente del Real Decreto Ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014)), de medidas urgentes en materia concursal, establecía de forma temporal la figura de la modificación del convenio, figura que ahora el Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) quiere volver a incorporar, denominándola «reconvenio », en la medida 3.3. recogida en su Primer Documento de Trabajo sobre Medidas Organizativas y Procesales para el Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma.

Este documento ha sido analizado por el Informe de Alegaciones del Consejo General de la Abogacía Española al Primer Documento de Trabajo sobre Medidas Organizativas y Procesales para el Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma elaborado y remitido por el CGPJ. Dicho Informe considera la medida adecuada y realiza una serie de consideraciones en relación a la misma.

La finalidad de dicho «reconvenio » es clara: muchos convenios en vigor pueden haberse incumplido o se incumplirán a consecuencia de la situación de alarma provocada por el Covid-19, incumplimiento que, con las normas actuales, puede determinar, si así se solicita por un acreedor, la declaración de incumplimiento del convenio y, por ende, la apertura de la fase de liquidación. Para evitar esto, se permite que el deudor (o, aunque se verá que ello es absurdo, acreedores que representen el 25% del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, el pasivo vivo) pueda proponer una modificación del convenio que, de aprobarse, evitaría la liquidación.

Para el CGPJ, esta medida tiene un nivel de prioridad/urgencia alto, ya que, pese a reconocer que la mayoría de los concursos acaban en liquidación, en el año 2019 se aprobaron 290 convenios en España (se cumplieron 215 y se incumplieron 88) y se debe intentar evitar que alguno de ellos o de los que están en vigor de años anteriores puedan evitar una liquidación mediante una nueva negociación. Parece evidente que este nivel de prioridad/urgencia y el carácter temporal de la norma debe llevar a que la modificación de la Ley Concursal (en adelante, LC) a tal fin sea por la vía del decreto ley.

Sucede, no obstante, que la disposición transitoria tercera adolece de varios y graves defectos técnicos que, de no eliminarse, harán de la figura del «reconvenio » de muy escasa utilidad práctica (lo que, por cierto, ya sucedió el año 2014). Y este es el objeto de estas líneas: señalar las deficiencias de la norma y sugerir eventuales vías para corregirlas.

A tal fin, conviene recoger el texto de la norma, con las introducciones que postula el CGPJ —que se subrayan—:

«1. Los convenios concursales deberán cumplirse íntegramente. [El texto actual dice: Los convenios concursales aprobados en aplicación de la normativa que deroga esta Ley deberán cumplirse íntegramente].

2. No se considera incumplido aquel convenio concursal que por causa de la declaración del estado de alarma y durante los seis meses siguientes a la finalización de dicha declaración haya [n] supuesto dejar de atender regularmente todos los pagos convenidos en el convenio originario [este texto es nuevo, no sustituye a ninguno anterior, la falta de la letra "n" en hayan debe ser una errata].

En caso de incumplimiento por causa de la declaración del estado de alarma y en los dos años siguientes a la entrada en vigor de este real decreto-ley [este texto es nuevo, no sustituye a ninguno anterior], el deudor o los acreedores que representen al menos el 25 por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, calculado conforme al texto actualizado del informe de la administración concursal, podrán solicitar la modificación del convenio con aplicación de las medidas introducidas en este real decreto ley. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación, así como de un plan de viabilidad.

Mientras se encuentre en trámite una modificación del convenio, conforme a esta disposición, ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento, en los términos de los artículos 140 (LA LEY 1181/2003) y 142 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003). Asimismo, iniciado este procedimiento de modificación, quedarían en suspensión las declaraciones de incumplimiento previamente solicitadas.

3. De la solicitud se dará traslado, según los casos, al deudor y a los acreedores que no la hubieran formulado para que en el plazo de diez días manifiesten si aceptan o se oponen a la modificación propuesta.

El deudor o acreedores proponentes, junto a su solicitud de modificación del convenio o los no proponentes, dentro de los cinco días siguientes al traslado de la propuesta de modificación, podrán presentar al Juzgado escrito de oposición a la valoración contenida en el texto definitivo del informe de la administración concursal indicando la cuantía actual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes y solicitando la suspensión del plazo para manifestar su aceptación u oposición a la modificación propuesta. Al escrito de oposición se deberá acompañar los documentos justificativos de su pretensión, incluidos, en el caso de garantías reales, los previstos en el artículo 94.5 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).

El Juez acordará la suspensión del plazo para aceptar y tramitará la oposición con arreglo a lo previsto para el incidente concursal. En caso de que se presentaran varios escritos de oposición, se podrán acumular por el Juez del Concurso tramitándose conjuntamente.

Contra la sentencia que dicte el Juez fijando el valor actual del crédito de que se trate no cabrá recurso alguno. En la sentencia el Juez acordará alzar la suspensión del plazo para manifestar su aceptación u oposición a la modificación de convenio propuesta.

Para entenderse aceptada la modificación, deberán adherirse los acreedores que representen las siguientes mayorías de pasivo calculadas con arreglo a la lista definitiva de acreedores modificada, en su caso, conforme a lo dispuesto en este apartado:

a) En el caso de acreedores ordinarios:

1.º El 60 por ciento para adoptar las medidas previstas en el artículo 124.1.a).

2.º El 75 por ciento para adoptar las medidas previstas en el artículo 124.1.b).

b) En el caso de acreedores privilegiados:

1.º El 65 por ciento del pasivo de cada clase prevista por el artículo 94.2 para la modificación de las medidas previstas en la letra a).1.º anterior.

2.º El 80 por ciento del pasivo de cada clase prevista por el artículo 94.2, para la modificación de las medidas previstas en la letra a).2.º anterior.

El cómputo de las anteriores mayorías se calculará de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 134.

4. El Juez dictará sentencia aprobando o denegando la modificación del convenio en el plazo de diez días. Solo podrá aprobar la modificación cuando las medidas propuestas garanticen la viabilidad del concursado.

Si se aprobase la modificación, sus efectos se extenderán a los acreedores con créditos privilegiados u ordinarios que no se hubiesen manifestado a favor de la misma y a los acreedores subordinados. Si se denegase, declarará el incumplimiento del convenio con los efectos del artículo 140 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).

5. Lo previsto en esta disposición será aplicable a los acreedores públicos, que quedarán incluidos en el cómputo y en las mayorías previstas en este precepto. [El texto actual dice: Lo previsto en esta disposición será aplicable a los acreedores públicos, que quedarán incluidos en el cómputo y en las mayorías previstas en este precepto].»

Las cuestiones que plantea la norma son las siguientes:

• 1º.- Para poder solicitarse una modificación del convenio es preciso que se den dos requisitos: uno causal, que el deudor haya dejado de atender regularmente los pagos «por causa de la declaración del estado de alarma», y otro temporal, que los pagos se hayan dejado de atender durante los seis meses siguientes a la finalización de dicha declaración.

  Aquí se plantea una cuestión: parece que es necesario que el plazo temporal incluya el estado de alarma.

  En el Informe de Alegaciones del Consejo General de la Abogacía Española se lee:

  «Causalizar el incumplimiento del convenio únicamente en la "declaración de estado de alarma" (se cita hasta en dos ocasiones dicha concreta causa) puede dificultar que determinadas empresas igualmente afectadas por la situación actual puedan acceder a la posibilidad de "reconvenio". Convendría ampliar dicha causa a cualquier medida adoptada por la administración como consecuencia del mismo, así como al propio contexto económico derivado del mismo.»

  A la vista de este comentario, lo que debe dejar claro la norma es que, si el covid-19 no hubiera provocado una crisis sanitaria y luego económica, el deudor hubiera cumplido. Y ello para evitar que pretenda proponer una modificación del convenio aprobado un deudor cuyo incumplimiento no derive directamente de la crisis anterior. Desde este punto de vista, el texto del CGPJ parece suficiente, pero ningún inconveniente hay, como es obvio, en que se intente mejorar.

• 2º.- La propuesta de modificación la puede presentar el deudor o un número de acreedores tal «que representen al menos el 25 por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, calculado conforme al texto actualizado del informe de la administración concursal». Dicha propuesta se podrá presentar «en los dos años siguientes a la entrada en vigor de este real decreto-ley». «La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación, así como de un plan de viabilidad». Mientras se tramite la propuesta, ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento e, instada la misma, quedan en suspensión las «las declaraciones de incumplimiento previamente solicitadas».

  Aquí se plantean cinco cuestiones:

  • a) El plazo de dos años debería reducirse drásticamente: si se tiene presente el plazo anterior de seis meses, no se entiende el porqué se puede solicitar la modificación hasta dos años después de que entre en vigor la norma.

    Por ejemplo, si el estado de alarma acaba el 01.01.00, el plazo del apartado 1 acaba el 30.6.00 y el decreto ley que introduce esta norma es del 01.04.00, ¿por qué hasta el 30.04.01 el deudor o los acreedores pueden hacer la propuesta de modificación del convenio por un incumplimiento producido hasta el 30.06.00?

    Por tanto, se debe establecer un plazo más breve y relacionado con el de seis meses. Es más, en realidad, la propuesta debería fijar dicho plazo de seis meses y, en su caso, dos meses mas y el deudor debería proponer la modificación dentro del plazo de dos meses desde que no pueda atender al pago regular de los créditos concursales.

  • b) Si se tiene en cuenta que la lista de acreedores no se puede modificar una vez aprobado el convenio (artículos 96 bis, 3, y 4, y 97 bis, 1, primer párrafo, LC (LA LEY 1181/2003)) y que, con la aprobación de este, cesa el administrador concursal (artículo 133, 2, LC (LA LEY 1181/2003)), ¿quién hace el texto actualizado del informe de la administración concursal? La norma no lo dice, como tampoco dice cómo debe hacerse la actualización, que, en todo caso, debe ser del inventario y de la lista de acreedores definitivos, no del informe.

    Si se pretende que el procedimiento tenga eficacia, lo mejor sería que un auditor nombrado por el deudor realizase tal actualización en un breve plazo y que la misma se adjuntase a la propuesta de modificación del deudor.

    La actualización se debería circunscribir a la eliminación del activo de los bienes enajenados y a la eliminación del pasivo del importe de los créditos concursales pagados, así como a señalar los acreedores concursales que hayan sustituido a los iniciales. Asimismo, debería el auditor verificar que los impagos traen causa de la crisis sanitaria y económica del Covid-19 y analizar la adecuación del plan de viabilidad.

    Obviamente, estos datos deberán ser proporcionados por el deudor, que, además, y en virtud del articulo 138 LC (LA LEY 1181/2003), ha debido informar al juez del concurso con periodicidad semestral acerca del cumplimiento del convenio.

    En puridad, la cuestión de la actualización es (bastante) más complicada, ya que, entre otras cosas, también deberían actualizarse las valoraciones de los activos existentes (e incluir los nuevos activos y su valoración). Pero hay que pensar que el procedimiento, que es temporal, debe ser rápido.

    Además, en la práctica casi no se plantean incidentes sobre la valoración de los activos, seguramente, por lo que se refiere a los acreedores, por su eventual coste procesal (por ejemplo, un acreedor con un crédito ordinario de un importe de 100.000 € no discutirá, por temor a las eventuales costas, que el valor de un bien del activo no sea de 6.000.000 €, sino de 12.000.000 €), y por lo que se refiere al concursado, seguramente porque le interesa que los avalúos sean altos para que no haya desfase entre el activo y el pasivo o este sea menor, interés que coincide con el administrador concursal porque su retribución se calcula en parte sobre el valor de los activos.

    El Informe de Alegaciones del Consejo General de la Abogacía Española señala que la labor de actualización debería recaer en el administrador concursal, al que se le repondría en el cargo. Dicha opción es razonable, pero quizá no sea necesaria para así agilizar un procedimiento temporal en el cual, por un lado, la labor del auditor (o del administrador concursal) puede, como se verá, ser fiscalizada y, por otro, si se plantea de forma mínima, como parece debe hacerse para que el procedimiento sea eficaz, no es especialmente difícil; en lo básico, consiste en actualizar la lista de acreedores.

  • c) No tiene ningún sentido el que un porcentaje de los acreedores pueda proponer un «reconvenio» que siempre precisará, como es obvio, de la aquiescencia del deudor —de hecho, en la realidad práctica no hay supuestos de convenios propuestos por los acreedores ex artículo 113, 1, segundo inciso, LC (LA LEY 1181/2003)—, amen de qué no se advierte cómo pueden saber con seguridad estos que conforman al menos un cuarto del pasivo actualizado, ni cómo podrán proponer una modificación y un plan de viabilidad sin que previamente se hayan actualizado el inventario y la lista de acreedores.
  • d) La solicitud del deudor —se parte a partir de ahora de la base de que solo presenta la solicitud este— deberá acompañarse no solo, como dispone la norma propuesta, de una propuesta de modificación y de un plan de viabilidad, sino del inventario y de la lista de acreedores actualizada y del informe del auditor.

    Mientras se tramita el mismo, el deudor debe seguir pagando los créditos privilegiados, los que sean contra la masa y los derivados de las relaciones posteriores a la aprobación del convenio, en relación a los cuales también podrá intentar, en su caso, una renegociación.

    e) No puede decirse que la presentación de la propuesta deja en suspenso «las declaraciones de incumplimiento previamente solicitadas», sino que deja en suspenso las solicitudes de declaración de incumplimiento.

• 3º.- De la solicitud del deudor se da traslado a los acreedores, que tienen un plazo de diez días para manifestar si aceptan o se oponen a la modificación propuesta. Durante un plazo inicial de cinco días desde este traslado, los acreedores «podrán presentar al Juzgado escrito de oposición a la valoración contenida en el texto definitivo del informe de la administración concursal indicando la cuantía actual y demás modificaciones acaecidas respecto de los créditos subsistentes.» El Juez suspende el plazo de diez días y tramita la oposición por la vía del incidente concursal. «Contra la sentencia que dicte el Juez fijando el valor actual del crédito de que se trate no cabrá recurso alguno».

  Del procedimiento anterior, cuya característica esencial es que, a fin de dotar de rapidez al mismo, no se celebra junta de acreedores, sino que estos deben adherirse a la propuesta de modificación o votar en contra de la misma, se plantean tres cuestiones:

  • a) No se advierte la necesidad, a la vista de las mayorías propuestas, de que los acreedores deban manifestar su oposición a la modificación, sino que es suficiente con que los que estén a favor de la modificación se adhieran, adhesión que se puede hacer, como señala el artículo 103, 3, mediante comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia o mediante instrumento público.
  • b) Es preciso introducir una norma como la del 115 bis, 5, que establece que dentro de los diez días siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo de presentación de adhesiones, el Letrado de la Administración de Justicia verificará si la propuesta de convenio alcanza la mayoría, proclamando el resultado mediante decreto.
  • c) Se plantea una cuestión relevante en relación con los motivos de la oposición de los acreedores en el incidente concursal que se regula. La norma señala como motivo la oposición a la valoración contenida en el texto definitivo, indicando el acreedor cuál debe ser la cuantía actual de los créditos subsistentes, cuando lo lógico sería que los acreedores pudieran impugnar tanto el estado actualizado del inventario y de la lista de acreedores como la relación de causalidad entre la crisis del Covid-19 y los impagos del deudor, así como la viabilidad del plan de pagos y la adecuación legal de la propuesta.
• 4º.- Para que la modificación del convenio resulte aceptada, se incrementan los porcentajes que recoge el artículo 124 para los acreedores ordinarios (del 50% al 60% y del 65% al 75%) y el artículo 134, 3 en relación con el 94, 2, para los privilegiados (del 60% al 65% y del 75% al 80%), lo cual es criticable, ya que incrementar los porcentajes dificulta la consecución de la aceptación de la modificación y no hay razón alguna para ello.

  Por otro lado, en el supuesto de que todos los acreedores sean ya subordinados, se debe establecer que la modificación deberá ser aceptada por estos.

• 5º.- «El Juez dictará sentencia aprobando o denegando la modificación del convenio en el plazo de diez días. Solo podrá aprobar la modificación cuando las medidas propuestas garanticen la viabilidad del concursado». A la vista de esta norma, parece que no habrá trámite de oposición, lo que no puede aceptarse. Ahora bien, si en el incidente previo se pudieran discutir las cuestiones antes señaladas, no deberían poder discutirse de nuevo en trámite de oposición; de aquí que esta solo podría versar sobre la forma y contenido de las adhesiones y el procedimiento. Por tanto, hay que establecer un trámite de oposición en la forma dicha, a contar desde el, en la forma también dicha, se proclame el resultado por el Letrado de la Administración de Justicia.

  En el Informe de Alegaciones del Consejo General de la Abogacía Española se estima que el análisis por el juez en relación a que las medidas propuestas garanticen el plan de viabilidad es excesivo y sobrecarga al juzgador de trabajo. Es una opinión más que razonable, máxime si se acepta que en un eventual incidente previo cualquier acreedor puede plantear esta cuestión.

• 6º.- Por último, no puede ser más que digno de alabanza de lo dispuesto en el apartado 5 de la norma proyectada, que modifica el texto de la disposición transitoria: «Lo previsto en esta disposición será aplicable a los acreedores públicos, que quedarán incluidos en el cómputo y en las mayorías previstas en este precepto». (Pero se admiten apuestas: esta modificación no se recogerá en el eventual texto legal.)