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I. INTRODUCCIÓN

En los últimos años es continua la discusión entre aquellos que priorizan la libertad individual frente a los que dan mayor relevancia a la seguridad colectiva, especialmente desde los atentados del 11S, discusión que toma recientemente mayor relevancia en la crisis derivada de la propagación del virus COVID 19, que ha obligado a los diversos estados a tomar medidas limitativas de la libertad individual en beneficio de la seguridad colectiva. No se trata de tomar partido por una u otra, en realidad creemos que es necesario que lo individual ceda ante lo colectivo, lo realmente relevante es qué medidas se pueden tomar en un Estado Democrático de Derecho y en qué supuestos en defensa de la seguridad colectiva, sin abandonar el orden constitucional.

Queda claro que el bien protegido en cuantas medidas se adopten en el marco de la pandemia por el Coronavirus se hacen con la finalidad de proteger la salud de la población, así como para garantizar la eficiencia de los servicios sanitarios de los que el Estado se ha dotado en defensa de la salud de los ciudadanos. La mayoría de las medidas llevarán aparejadas diversas limitaciones de derechos y libertades. Cuantas medidas puedan llegar a adoptarse pueden ser de dos tipos, individuales si su destinatario es una única persona o colectivas si van dirigidas a toda la población. Las primeras revestirán forma de acto administrativo y las segundas tendrán forma de disposición general, generalmente forma de ley.

El artículo 43 CE (LA LEY 2500/1978) tras reconocer el derecho a la salud, precisa en su apartado segundo: «Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto», este precepto habilita a los poderes públicos a adoptar medidas encaminadas a garantizar la salud pública. De hecho, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública prevé en su artículo segundo que «Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad» y en el artículo tercero añade «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible». Estas medidas serán aquellas que la autoridad sanitaria considere que son necesarias adoptar sobre una persona concreta o sobre un grupo concreto de personas, claramente individualizadas, pero que en caso de que sean medidas limitativas de derechos exigirá convalidación judicial, siendo preceptiva la intervención del juzgado de lo contencioso-administrativo o de su sustituto ordinario, así se prevé en el artículo 8.6 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) al establecer que «corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro de derecho fundamental». En resumen, la ley exige que las medidas que se adopten sean convalidadas o autorizadas por un juez, no cabe la libre valoración de la autoridad sanitaria, es preciso que la ponderación última de los intereses en conflicto sea hecha por una autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal. La ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública no establece un catátalo cerrado de medidas a adoptar, tiene la suficiente amplitud como para poder dar respuesta a cualquier eventualidad que se presente, «medidas oportunas» dice. Estas medidas incluyen el confinamiento o internamiento obligatorio impuesto a una persona concreta, confinamiento mayor que el impuesto a la Sociedad en general, es tradicional su empleo para imponer la hospitalización a personas enfermas que quieran abandonar el centro hospitalario. De hecho, el 4 de marzo de 2020 ante la generalización de estas medidas forzosas de internamiento, la fiscalía del Tribunal Supremo ya remitió instrucciones a todas las fiscalías territoriales.

Si las medidas individuales se adoptan por la autoridad sanitaria, las medidas colectivas se adoptan para todos los ciudadanos en un norma jurídica que se publica en el BOE, como pudo ser el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo (LA LEY 3058/2020), por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, o el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

II. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

En el catálogo de los derechos fundamentales debemos destacar el previsto en el art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978), protección de datos. Este derecho puede ser definido como el poder que tienen todos los ciudadanos de evitar que información de su vida o intimidad sea conocida por terceras personas, y caso de que dicho conocimiento sea inevitable se haga del modo menos intrusivo y más legitimo posible, según se establece en la STC 292/2000 (LA LEY 11336/2000). Llevado al extremo este derecho, la autoridad sanitaria no podría recabar datos personales de ninguna persona, cualquier tratamiento de datos personales que pudiera llevarse a cabo estaría prohibido, nada más alejado de la realidad.

La jurisprudencia del TEDH ha incluido el derecho a la protección de datos dentro del artículo 8 del CEDH (LA LEY 16/1950) «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia». En el propio numero segundo de este artículo 8 se prevé la forma en la que se permite limitar este derecho fundamental, es decir, el medio por el que la autoridad sanitaria podría recabar y tratar datos de carácter personal para evitar la propagación de la enfermedad, así, el número dos del art.8 exige para la limitación del derecho:

1)Previsión legal. Es decir, es preciso disponer de una ley que permita el acceso a los datos de carácter personal.

2)Necesidad. Debe perseguir un fin legítimo. Y entre los fines expresamente incluidos se encuentra la protección de la salud.

La habilitación para limitar el derecho a la protección de datos rige en cualquier supuesto, no es necesario que previamente se haya declarado el estado de alarma, únicamente se exige que haya una ley que lo permita y que se persiga como finalidad la protección de la salud. En la lucha contra el COVID-19 es indiscutible la concurrencia de «la necesidad», tendremos que acudir a la ley para ver si existe la previsión mencionada, o no.

La previsión legal nos vendría dada por el REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (LA LEY 6637/2016) y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (LA LEY 5793/1995) (Reglamento general de protección de datos). Entendiendo por dato personal, toda información sobre una persona física identificada o identificable, es decir, cualquier información relativa a una persona que nos permita relacionarla con la persona a la que se refiere la información. A los efectos de este trabajo tenemos que diferenciar entre datos relacionados con la salud, datos personales generales y datos relativos a comunicaciones que incluiría los datos de geolocalización.

Entre los datos de salud, el Reglamento establece en el art 4.15) (LA LEY 6637/2016) lo que debemos entender como datos relativos a la salud, y son «datos personales relativos a la salud física o mental de una persona física, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud», en esta categoría incluiríamos todos los datos de positivo o negativo de COVID-19, la asistencia sanitaria prestada, así como otras cuestiones como altas. Además, en el número 13 del mismo precepto se incluyen lo que se denomina «datos genéticos» en los que se incluiría «datos personales relativos a las características genéticas heredadas o adquiridas de una persona física que proporcionen una información única sobre la fisiología o la salud de esa persona, obtenidos en particular del análisis de una muestra biológica de tal persona», sería el almacenaje y tratamiento de aquellas personas que tras haber superado la enfermedad fueran sometidas a una prueba serológica con la finalidad de elaborar una base de datos de eventuales donantes de plasma sanguíneo o con cualquier otro fin.

El tratamiento de esta clase de datos se encuentra expresamente prohibido en el art. 9.1 RGP (LA LEY 6637/2016) «Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen … el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos … de una persona física». Pero frente a esta regla general existe una excepción en el numero 2 del mismo precepto, «h) el tratamiento es necesario para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social» e «i) el tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios…»

Indudablemente, el tratamiento de datos de carácter personal es una injerencia en el derecho a la privacidad, por lo que para poder llevarlo a cabo no basta con la habilitación legal, sino que es necesario realizar un juicio de proporcionalidad. En condiciones normales el almacenamiento de los datos descritos podría entenderse como excesivo, pero ante una pandemia mundial de un virus que causa la mortalidad existente parece lógico que el servicio sanitario se provea de estos recursos. No es lo mismo el tratamiento de datos de salud, distinto al que se hace en el historial clínico, de una enfermedad no infecciosa que en el caso de COVID-19, resultaría desproporcionado la creación de una base de datos general de pacientes operados de apendicitis, por ejemplo, pero no de enfermos de COVID-19.

Por tanto, el RGPD permitiría el tratamiento de datos personales relativos a la salud sin necesidad de la aprobación del estado de alarma. Para garantizar la salud general de la población se permite en nuestro Ordenamiento Jurídico su tratamiento. En este mismo sentido se pronuncia el Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en su Informe Jurídico 0017/2020, al decir que la protección de datos no puede «obstaculizar o limitar la efectividad de las medidas que adopten las autoridades, especialmente las sanitarias, en la lucha contra la epidemia, por cuanto ya la normativa de protección de datos personales contiene una regulación para dichos casos que compatibiliza y pondera los intereses y derechos en liza para el bien común».

III. DATOS DE GEOLOCALIZACIÓN. RÉGIMEN GENERAL

Mucho más problemático es determinar si se pueden almacenar y tratar datos relativos a los movimientos de las personas obtenidos de los operadores de telefonía, enfermos o no de coronavirus en el marco normativo actual. En este aspecto debemos diferenciar tres aspectos diferenciados, cesión voluntaria de la información, imposición del control a persona o personas concretas o el control generalizado a una parte difusa de la población.

Algunas CCAA han generado aplicaciones de diagnóstico de COVID 19, la descarga de estas aplicaciones es voluntaria, se aceptan los términos de uso y, por tanto, se consiente expresamente el tratamiento de dichos datos. Nos encontraríamos ante un supuesto en el que el afectado ha prestado el consentimiento expreso para ello. Obviamente, si alguien hace públicos aspectos de su vida, su privacidad e intimidad se verían claramente limitados, pero ha sido él quien los ha divulgado, siempre que el consentimiento sea válido.

Otro supuesto distinto sería aquel en el que, a persona determinada se le impone por la autoridad sanitaria en el marco de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), ya dijimos que en estos casos es posible que se pueda imponer obligaciones de control a pacientes concretos para evitar la propagación de enfermedades, se puede confinar a una persona, se le puede obligar a ser tratada y, por tanto, se pueden imponer medidas limitativas de la libertad ambulatoria. Para asegurar estas medidas nada impide que se impongan medidas de control o aseguramiento telemático, sea con geolocalización del terminal móvil o cualquier otro medio tecnológico disponible. Estas medidas, recordemos, se encontraban sometidas a control judicial, es un juez el que las autoriza finalmente mediante auto de forma individualizada tras hacer un juicio ponderativo.

El tercer supuesto es extremadamente más complejo. Nos referimos al supuesto contemplado en la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4276/2020), por la que se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta orden contempla en el artículo primero la elaboración de una aplicación que permita la autoevaluación ya mencionada, aplicación que mientras sea voluntaria no implica problema alguno de legalidad. Pero junto a esto, en el artículo segundo se prevé «a través del cruce de datos de los operadores móviles, de manera agregada y anonimizada, el análisis de la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento».

Si realmente el tratamiento se hiciera de manera totalmente anonimizada y resultara total y absolutamente imposible determinar quienes son los usuarios que se encuentran en cada lugar, sería conforme a Derecho. Pero, si se recogiera cualquier tipo de dato como número de teléfono, titular o de cualquier otra clase ya no se podría hablar de anonimización, pues las personas físicas que hay tras esos datos serían identificables. Además, esta herramienta, si solamente recoge los datos mencionados debemos entender que es absurda, nos encontramos ante un estado de alarma y para averiguar si se producen traslados indebidos basta con que informen los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado sobre la actividad en las carreteras o que se comprobaran las cámaras de la DGT existentes en la totalidad de vías principales, pues es indudable que el movimiento es residual.

Para el caso de que esta herramienta, o cualquier otra diseñada a semejanza de las existentes en países asiáticos, recogiera otra información distinta a número de terminales móviles (no al número de los terminales) que se desplazan a mayor distancia de un punto a otro, sin conocer si cualquiera de ellos es el de su domicilio, sería necesario determinar si la aplicación está permitida por nuestro ordenamiento. Es cierto que formalmente no existe un proyecto en este sentido, pero sorprende que la AEPD el 26 de marzo de 2020 en un nota de prensa se pronunciara al decir «En cuanto a la previsión de que todos aquellos ciudadanos que hayan dado positivo en la prueba del COVID-19 puedan ser geolocalizados a través del teléfono móvil que hayan facilitado previamente, de modo que se pueda llevar a cabo un seguimiento de su cuarentena, hay que partir de nuevo de las amplias competencias que en situaciones excepcionales, como sin duda lo es la presente epidemia, tienen las autoridades sanitarias, teniendo en cuenta, además, que una de las medidas excepcionales para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 es la de limitar la libertad de circulación de las personas.

De nuevo, nos encontramos ante una obligación impuesta por las autoridades sanitarias con el fin de evitar la propagación del virus, y que requiere un especial control de las personas que han dado positivo y que han sido obligadas a permanecer en su domicilio en cuarentena, así como también permite conocer las zonas con mayor número de afectados a fin de adoptar las medidas oportunas.

No obstante, el único dato que a los efectos de la geolocalización debería facilitarse a los operadores de telecomunicaciones, en su caso, sería el correspondiente al número de teléfono móvil que se tiene que geolocalizar, salvo que el Ministerio de Sanidad considerara que fuera imprescindible facilitar algún otro dato a los efectos del seguimiento de la enfermedad». Si estuvimos de acuerdo con el informe 17/20 de la AEPD no podemos compartir este criterio sobre las herramientas de geolocalización, siempre con carácter general dirigidas a pacientes difusos, ahora veremos los motivos.

Ya hemos visto que conforme a la legislación de protección de datos no existe ningún obstáculo para el tratamiento de datos de carácter personal cuando se persiga como finalidad salvaguardar la salud pública. El problema es que, la protección de datos no es el único derecho en conflicto, sino que, nos encontramos, además, con el derecho al secreto de las telecomunicaciones, recogido en el art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) «Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».

Desde hace años venimos discutiendo sobre el alcance de los datos de trafico de las telecomunicaciones, si se encuentran amparadas por el derecho a la protección de datos, o si lo están por el secreto de las telecomunicaciones. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002 (LA LEY 9590/2002), relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, en su fundamento 15 define «Una comunicación puede incluir cualquier dato relativo a nombres, números o direcciones facilitado por el remitente de una comunicación o el usuario de una conexión para llevar a cabo la comunicación. … Los datos de tráfico pueden referirse, entre otras cosas, … a la localización del equipo terminal del remitente o destinatario…».

Ya el TEDH en sentencia de 2 de agosto de 1984 (Caso Malone), reconoció que el derecho al secreto de las comunicaciones se extendía no solamente al contenido de la comunicación sino a los datos de tráfico de las comunicaciones. Es indudable que es preciso determinar qué datos de trafico forman parte del secreto de las comunicaciones amparados por el 18.3, (LA LEY 2500/1978) y qué datos forman parte del derecho de protección de datos. La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica trata de arrojar luz al respecto y considera que algunos datos no estarían amparados por el secreto de las comunicaciones, para realizar esta tarea de deslinde acoge el criterio fijado por la Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007), así, finalmente dice en su articulado «se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga» y «La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación, en los que participe el sujeto investigado, ya sea como emisor o como receptor, y podrá afectar a los terminales o los medios de comunicación de los que el investigado sea titular o usuario». Esta ley de 2015 ya dice que hay datos de trafico no amparados por el secreto de las comunicaciones y otros que sí, luego, necesitamos saber si los de localización lo están o no.

Para responder a esta pregunta precisamos acudir a la legislación en materia de telecomunicaciones. La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. establece en el art. 39 (LA LEY 7179/2014)que «Los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3» y en el número 5 de ese mismo precepto señala como uno de esos datos en la letra i) «Información de localización». Esta misma ley en el artículo 42 (LA LEY 7179/2014), sobre cesión de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, exige autorización judicial y se remite a la ley 25/2007 (LA LEY 10470/2007). Luego, observamos que la normativa en materia de telecomunicaciones considera la localización como integrante del derecho fundamental del art. 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Finalmente, la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones en el art. 3 f (LA LEY 10470/2007) dice que los operadores deberán conservar, entre otros, los datos de localización, que para la comunicación móvil será:

• 1.° La etiqueta de localización (identificador de celda) al inicio de la comunicación.
• 2.° Los datos que permiten fijar la localización geográfica de la celda, mediante referencia a la etiqueta de localización, durante el período en el que se conservan los datos de las comunicaciones. Pero, además, esta ley en el artículo 6. establece que los «Los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial.».

Por tanto, podemos concluir que la información que almacenan las operadoras de telefonía sobre la localización de los terminales de comunicación no se encuentra amparada por el art. 18.4 (LA LEY 2500/1978) sino por el 18.3 CE (LA LEY 2500/1978), que exige para su limitación autorización judicial. Esta autorización que se pensaba para investigaciones por delito puede ser la dispensada por el artículo 8.6 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) cuando se convaliden las medias adoptadas por la autoridad sanitaria en el marco de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Nada impide que la autoridad sanitaria pueda acordar el seguimiento telemático de personas concretas y que esta decisión sea autorizada por el juez de lo contencioso. Lo que no se podrá en ningún caso es adoptar esta obligación con carácter general para toda la población.

IV. ARCAS DE NOÉ

La CE consagra el derecho a la libertad de movimiento, artículo 17.1 CE (LA LEY 2500/1978) «Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley», por tanto, como preceptúa la Constitución se requiere la habilitación legal para limitarla.

Es tradicional en nuestro Derecho diversas privaciones de libertad sin que medie causa por delito, son casi siempre motivadas por razones de salud. Así, el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) para los supuestos de internamientos en centro psiquiátrico permite que se pueda llevar a cabo el ingreso involuntario en centros asistenciales contra la voluntad de la persona afectada. Igualmente, las medidas previstas en el art. 9 (LA LEY 1580/2002) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica por las que se puede someter al paciente a tratamiento médico obligatorio. Y, sobre todo en aplicación de las leyes sanitarias ya vistas, se podría acordar el internamiento obligatorio de personas en centros hospitalarios o de otra clase ante un peligro de enfermedad contagiosa, hasta la aparición del COVID-19 se empleaba ante casos puntuales de tuberculosis. Estos tres supuestos tienen un elemento común que los preside, sea en un momento inicial o a posteriori siempre interviene un juez que lo consiente o deniega.

Ante la eventualidad de crear centros de internamiento, confinamiento o similares, anunciados durante la crisis de COVID-19, en los que se alojaría a aquellas personas enfermas de coronavirus que no presentaran síntomas de la enfermedad, pero que pudieran ser potencialmente peligrosos por su alto riesgo de contagio, debemos analizar si tal posibilidad estaría permitida por nuestro ordenamiento constitucional.

Es indudable que nos referiremos al confinamiento obligatorio en estos centros, pues si una persona en estas circunstancias desea voluntariamente ingresar en uno de estos emplazamientos, no existiría impedimento distinto al del ofrecimiento de plazas.

Como ocurría en el supuesto de geolocalización, si al amparo de lo dispuesto en las leyes sanitarias se acordara por la autoridad correspondiente el internamiento de persona o personas concretas, así se hiciera constar en una resolución individualizada y se sometiera a la aprobación del juzgado de lo contencioso, nada obstaculizaría su adecuación al régimen constitucional. Esto es porque habría una resolución motivada de la Administración que justificaría qué supuestos concurren en cada caso, qué circunstancias son las que motivan que una persona concreta quede privada de libertad. Esto sería de aplicación cuando lo que se acordara fuera el confinamiento.

Lo que sería manifiestamente inconstitucional es que se pueda acordar el internamiento, confinamiento o segregación de grupos de personas no concretadas, o concretadas únicamente por padecer una enfermedad en contra de su voluntad y sin control individualizado de un juez, por vulnerar el derecho a la libertad de movimientos del art. 17.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

No nos referimos a una limitación parcial de la libertad de movimiento como la que se establece en el art. 7.1 (LA LEY 3343/2020) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 que dice «Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente..», esta es una limitación referida a todos los ciudadanos, lo que estaría expresamente previsto para los supuestos de estado de alarma, sino que nos referimos a una privación absoluta de libertad de una persona a la que se le impiden los movimientos que otro no enfermo o ya recuperado puede llevar a cabo.

Por tanto, la Constitución no permite, con carácter general, las denominadas «arcas de Noé»

V. ESTADOS DE ALARMA Y EXCEPCIÓN

Ahora bien, nos enfrentamos ante una crisis de carácter sanitario sin precedentes, por lo que es preciso determinar si las «arcas de Noé» o las herramientas de geolocalización podrían llevarse a cabo en algún supuesto. Debemos partir de la premisa de que se trataría de medidas excepcionales y que no compete al autor determinar si son las adecuadas o no, la cuestión es si la autoridad competente dentro de las medidas a adoptar podría llegar a hacer ambas obligatorias.

Desde el 14 de marzo de 2020 España se encuentra en situación de estado de alarma, algunos autores han considerado que los derechos de los ciudadanos se encuentran limitados por esta cuestión. La Constitución establece en el art 116 (LA LEY 2500/1978)la posibilidad de acordar el estado los estados de alarma, de excepción y de sitio, pero estas limitaciones no son las mismas para los tres estados extraordinarios.

La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) permite la adopción de medidas generalmente no admitidas cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. Son las autoridades competentes las que han de determinar en un primer momento si pueden o no hacer frente a la situación de crisis actual con las herramientas que la Constitución y las leyes le ofrecen, obviamente no ha podido ser así cuando ya se ha declarado el estado de alarma y ha sido prorrogado en dos ocasiones.

La clave está en determinar si el Gobierno quisiera imponer el confinamiento obligatorio en centros de aislamiento o geolocalizar a un grupo difuso de personas podría hacerlo con la declaración de alguno de estos estados, o acordarlas en el marco del actual estado de alarma. Recordemos que ambas medidas estarían vedadas por la Constitución en condiciones normales por el art. 17.1 (LA LEY 2500/1978) para las denominadas «arcas de Noé» y por el 18.3 (LA LEY 2500/1978) en los supuestos de la geolocalización.

El estado de alarma permite conforme al art. 11 de la ley 4/81 (LA LEY 1157/1981) únicamente «a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados». Si solamente se permiten estas medidas, no cabe la menor duda de que está expresamente prohibido limitar el art. 17.1 (LA LEY 2500/1978) o 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) durante un estado de alarma.

El estado de sitio debemos descartarlo puesto que no nos encontramos ante el supuesto del art. 32.1 de la LO 4/81 (LA LEY 1157/1981) «Cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional».

Sin embargo, sí nos encontramos ante el supuesto del estado de excepción, la Constitución en el artículo 55.1 (LA LEY 2500/1978) establece que « 1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución». Luego vemos que, en principio sí cabría la limitación en el estado de excepción.

La regulación que sobre el estado de excepción da la LO 4/81 establece en el art. 13.1 (LA LEY 1157/1981) que cabrá la adopción del mismo «Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo». Parece claro que la situación actual compromete el normal funcionamiento de un servicio publico para la comunidad, la sanidad, y la situación es grave. Vemos que el artículo 13 habla de orden público, pero lo hace en sentido amplio, no únicamente como sinónimo de seguridad ciudadana. Entiende el articulo 13 que el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad forman parte del orden público al utilizar la expresión «o cualquier otro aspecto». Luego la LO 4/81 considera una cuestión de orden publico el normal funcionamiento de la sanidad.

La LO 4/81 (LA LEY 1157/1981) contempla expresamente la limitación del art. 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) al permitir en el art. 18 que «la autoridad gubernativa podrá intervenir toda clase de comunicaciones, incluidas las postales, telegráficas y telefónicas. Dicha intervención sólo podrá ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público». Vemos, por tanto, que los datos de geolocalización de terminales telefónicos sí podría ser llevado a cabo si se declarara el estado de excepción. Por tanto, si se optara por la elaboración de una aplicación de geolocalización no completamente anónima, se podría hacer únicamente previa declaración del estado de excepción, y ello, siempre que se consideren los datos de localización como tutelados por el 18.3 y no por el 18.4 como dato de carácter personal, en cuyo caso, resultaría de aplicación lo dicho para los datos de salud.

Más problemático es la creación de las «arcas de Noé». El artículo dieciséis (LA LEY 1157/1981)de la ley dice «La Autoridad gubernativa podrá detener a cualquier persona si lo considera necesario para la conservación del orden, siempre que, cuando menos, existan fundadas sospechas de que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden público». Si hemos dicho que el orden publico a efectos del estado de excepción incluye la situación actual y, la autoridad gubernativa entiende que debe privar de libertad a un asintomático de COVID-19 porque la propagación de la enfermedad alteraría el orden público, podría hacerlo. Aunque esta privación de libertad, por muchas comodidades que se facilitaran no podría exceder en ningún caso de 10 días. En cualquier caso, esta privación de libertad generalizada parece, a priori, desproporcionada, el art. 16 parece querer referirse a detenciones policiales y no a ingresos hospitalarios.

Tanto el art.16 (LA LEY 1157/1981) como el 18 de la LO 4/81 (LA LEY 1157/1981)contemplan la comunicación al juez de instrucción. Es cierto que la ley no parece querer actuar sobre la totalidad de la población sino contra personas concretas, ello obligaría a hacer una comunicación por la geolocalización a todos los jueces de instrucción del país que podría ser sustituida por la publicación en el BOE. Para el caso de las «arcas de Noé» al ser la libertad individual de mayor sensibilidad que la localización del móvil sí sería necesario la comunicación al juez de instrucción del lugar donde se encuentre el centro de aislamiento.

VI. CONCLUSIÓN

En el marco de la crisis sanitaria por el COVID-19 cabría la adopción de medidas limitativas de derechos a personas concretas por la autoridad sanitaria, medidas que podrían incluir el confinamiento en un centro de aislamiento, o la geolocalización de los terminales de comunicación móviles, estas medidas exigirían una actuación individualizada y motivada por parte de la autoridad sanitaria, y siempre deberían tener la convalidación de la autoridad judicial. Esto rige aunque no se hubiera declarado el estado de alarma.

Cuando sean los ciudadanos quienes decidan libremente acceder a uno de estos centros o ceder sus datos de localización móvil, tras aceptar las condiciones de las aplicaciones que se desarrollen, no será precisa la autorización por parte de la Administración, más allá de permitir el acceso al lugar, ni convalidación por parte del juez.

Si estas medidas se acordaran con carácter general para el conjunto de la población o una parte de ella, enfermos asintomáticos, es preceptivo la previa declaración del estado de excepción, sin que sea suficiente el estado de alarma.

Cualquier medida que se adopte deberá hacerse tras realizar el correspondiente juicio de proporcionalidad que pondere el bien jurídico que se protege, la salud publica, y los derechos en conflicto. Esta ponderación corresponde a la autoridad sanitaria, con aprobación judicial, en los casos individuales, y, en los casos en los que se precisa la previa declaración del estado de excepción corresponde al Congreso de los Diputados a solicitud del Gobierno.

En este juicio de proporcionalidad, la geolocalización es menos intrusiva que el internamiento forzoso, que pudiera ser considerablemente excesivo. Pese a ello, nada impide que se acuerde el estado de excepción para la geolocalización de los pacientes asintomáticos, y si del mismo se desprende que el afectado ha abandonado el domicilio se pueda acordar su internamiento conforme a la LO 3/86 (LA LEY 924/1986) de manera individualizada.