Carlos B Fernández. La financiación de los costes de un litigio (o litigation funding, en inglés) a través de empresas especializadas en la materia ha pasado, de ser una figura más bien exótica y reservada a determinado tipo de clientes y asuntos, a convertirse en una práctica cada vez más común en nuestro país. Pese a ello se trata de una actividad poco conocida para muchos profesionales.
Si bien su utilización se justifica especialmente en litigios de gran volumen o complejidad, esta práctica también es aplicable también a casos de menores cuantías, por las ventajas de abaratamiento de costes que puede suponer. Además, resulta previsible que la crisis económica desatada por la epidemia de COVID 19, junto con un repunte de los medios alternativos de solución de conflictos, provoque que las empresas recurran con más frecuencia a esta vía de financiación, ante la gran litigiosidad que se espera en los próximos meses. A este respecto los profesionales deben tener en cuenta que la contratación de este sistema requiere en todos los casos un riguroso proceso de evaluación previa o due dilligence y de una negociación a medida para cada asunto.
Estas son algunas de las principales conclusiones del encuentro virtual organizado por la Fundación Wolters Kluwer y Esade Law School, en el que destacados expertos han podido aclarar muchos aspectos de esta actividad (puede verse la grabación del acto en este enlace).
Tras la presentación de la sesión por Cristina Sancho, presidenta de la Fundación Wolters Kluwer, Eugenia Navarro, profesora de Estrategia y Marketing Jurídico de Esade Law School, dio paso a un debate en el que participaron Jesús Rodrigo, consejero delegado de Procurator Litigation Advisors (PLA); María Díaz Aldao, Senior Manager Legal Compliance & Criminal Law de Repsol; Javier Fernández-Samaniego, director general de Samaniego Law y Antonio Wesolowski, socio director de Wesolowski Abogados.
¿Qué son las empresas de financiación de litigios?
Para situar el tema, Jesús Rodrigo explicó que, básicamente, se trata de empresas que adquieren los derechos derivados de un litigio a cambio de un precio, o bien que financian los costes de un litigio, igualmente a cambio de un precio.
Pese a ser una actividad que tuvo su origen en los países del entorno anglosajón, como Australia, Reino Unido y los Estados Unidos, no se trata de una figura completamente ajena a nuestro ordenamiento, una figura como la cesión de créditos litigiosos ya aparece regulada en el Código Civil desde hace tiempo. Lo novedoso, destacó, es la aparición de empresas que se dediquen a esta actividad con carácter exclusivo, además de otras organizaciones que también pueden realizar sin carácter exclusivo operaciones en el ámbito del litigation funding, como los hedge funds o las empresas aseguradoras.
Su característica común es que realizan una actividad financiera de alta rentabilidad potencial, pero también de alto riesgo. Por ello se centran en la litigación compleja y están generalmente orientadas a clientes institucionales o sofisticados. Según la forma como captan sus fondos, las hay reguladas y no reguladas.
Como añadió Antonio Wesolowski, se trata, sencillamente, de un inversor financiero que compra un derecho sobre los beneficios futuros de un pleito, que no son más que una expectativa de ganancias. Si el pleito da resultados positivos, obtiene una retribución y si no, el rendimiento es cero.
¿Qué litigios son más idóneos para ser financiados?
Javier Fernández-Samaniego explicó que el escenario más habitual son pleitos que impliquen altos volúmenes económicos, pero no solo por el importe del litigio, sino también por los costes que pueden ir asociados al mismo, como los de peritajes o informes de expertos. Un ejemplo típico en este sentido son los pleitos sobre aplicación privada del derecho de la competencia o sobre patentes, y los arbitrajes internacionales entre inversores y Estados.
En los Estados Unidos son también frecuentes en casos sobre reclamaciones por daños, algo que no se da tanto en España, donde no existe la figura de los daños punitivos (que en EEUU pueden ser de muy gran cuantía) y, además, las indemnizaciones que normalmente reconocen los tribunales no suelen ser muy elevadas.
También suele recurrirse a esta vía de financiación en el caso de las acciones de clase o colectivas que la tecnología permite impulsar, como son las derivadas de brechas de seguridad que conllevan pérdida o sustracción de datos.
Wesolowski añadió que pese a que esta actividad esté orientada a la litigiosidad compleja, ello no implica que no sea viable la financiación de micropleitos o pleitos de pequeña cuantía, si bien precisando que no se trata todavía de algo habitual. “Y no lo es por una cuestión esencialmente operativa: el tiempo de un gestor de fondos para invertir una cantidad es limitado; además, necesita conocer bien donde invierte, algo que resulta posible hacer con pocos casos grandes pero no tanto con muchos casos pequeños”. En todo caso, añadió, el que esto suceda será una simple cuestión "de tiempo y de recursos para seguirlos”.
El contrato es la norma de cada caso
Antonio Wesolowski indicó a continuación que a nivel global se está percibiendo un movimiento para regular inteligentemente esta industria, empezando por Singapur y Hong Kong, que son lugares donde está permitida y que contrastan con otros como Irlanda, donde está prohibida.
En nuestro país, si bien el Código Civil y el Código de Comercio abren algunas puertas a esta actividad, “no existe ninguna regulación ad hoc” de la misma, pues en general no pueden considerarse equivalentes a las cesiones de crédito previstas en el CC.
Sin embargo, códigos de conducta, como el del Club Español Arbitraje (CEA) permiten la entrada de terceros en el arbitraje, pero informando de ello a los árbitros y a la otra parte. Algo que en esta forma de resolución de controversias resulta esencial, porque en ella se da la circunstancia de que en muchos casos los árbitros suelen ser también abogados y hay que evitar conflictos de intereses. La transparencia en este aspecto es esencial, advirtió.
Según Javier Fernández-Samaniego, este deber de información o disclosure, está siendo objeto de un intenso debate en los Estados Unidos, donde suele ser obligatorio declarar la existencia de financiación externa en un pleito y el nombre del fondo, pero donde hay presiones para que se extienda también a llegar a tener que informar hasta de si el fondo tiene control y es técnicamente parte en el asunto, así como de los términos del compromiso de financiación. También se está presionando para que incluso las conclusiones obtenidas en el proceso previo de due dilligence sean objeto de revelación en una petición de discovery. [sobre el posible alcance de esa obligación en nuestro país, puede verse Facilitar información sobre la forma de financiar el caso ¿una obligación deontológica del abogado?]
En definitiva, concluyó Wesolowski a este respecto, la regulación de este tipo de acuerdos “es siempre el contrato que se firme, que suele ser complejo, pues está hecho a medida de cada supuesto”
El proceso de negociación. De la due dilligence a la formalización del contrato
En cuanto al proceso que lleva a la suscripción del acuerdo de financiación, Jesús Rodrigo explicó que se gestiona como cualquier proceso de compra de activos, con la principal particularidad de que en estos casos se trata de la compra de un activo litigioso.
El proceso incluye una petición que va seguida de un análisis previo que, de resultar positivo da lugar a un análisis externo y al ulterior cierre de la operación.
En este proceso la predictibilidad sobre el resultado final del pleito es esencial. La tecnología juega un papel cada vez más relevante en este sentido, pero en los casos más complejos el proceso es básicamente artesanal.
Hay una primera valoración legal y financiera por los equipos internos del fondo que, de ser positiva da lugar a un examen por un abogado externo y, en su caso por otros expertos (desconocidos para los internos), que valoran la viabilidad del caso, sin conocer la opinión interna. Si es favorable, se pasa a la negociación y en su caso firma de los acuerdos de financiación, en la que suele preverse también diversas formas de salida del fondo del pleito en caso de incumplimiento.
Aunque los métodos de valoración son muy complejos y varían según el pleito, hay varios factores que siempre son muy relevantes en este procees, como la fiabilidad de la información obtenida y el marco jurídico en el que va a desarrollarse el pleito (en el que se tiene muy en cuenta aspectos como la existencia de una jurisprudencia asentada previa o no), o la duración prevista del mismo. Unos aspectos en los que la tecnología juega un papel cada vez más importante, como indicó Fernández-Samaniego, haciendo referencia a Jurimetría, de Wolters Kluwer.
Y una consideración esencial es la solvencia del deudor, pues de nada sirve ganar un juicio que después no se puede ejecutar llegado el caso. Finalmente, en cuanto a las costas, este es un factor que varía mucho y que se pacta caso a caso, pues “no es lo mismo que se trate de un caso singular que de una cartera de casos”, explicó Rodrigo.o.
Por todo ello, el proceso de due dilligence tiene que ser ágil, no suele durar más de dos meses, porque normalmente los clientes llegan con problemas complejos que requieren respuestas rápidas. Si bien en países como el Reino Unido, la due dilligence puede actualizarse según avanza el pleito.
En general, una vez que el financiador ha entrado en el pleito, adopta un papel pasivo. Las decisiones son las de cliente, aunque lógicamente se sigue el pleito y la estrategia procesal adoptada.
El alcance del acuerdo de financiación. La protección del financiador
A este respecto Wesolowski explicó que los contratos de financiación de pleitos pueden ser “estructuras sintéticas” o tener como efecto la cesión de ciertos derechos del demandante frente a terceros. En general, los esquemas contractuales de financiación de litigios aplican los principios de la financiación de proyectos (Project finance), en los que se suelen fijar paquetes de garantías (como prenda sobre el derecho de crédito), o cláusulas de respeto conforme el criterio de los técnicos, abogados.
¿Qué aporta la financiación de litigios a los clientes?
Desde el punto de vista de la empresa, Maria Díaz Aldao explicó que les facilita una herramienta para diversificación de riesgos a un coste asumible, dependiendo de cómo se negocie cada caso.
En general las empresas que acuden a estos mecanismos no buscan un banco que las financie, sino un socio con el que compartir un riesgo.
Estos fondos, además, aportan un gran conocimiento técnico al cliente y agilizan al máximo el proceso, por lo que su búsqueda de rentabilidad es un valor añadido en la gestión interna del litigio.
En cuanto al nivel de control, se controla mucho a los abogados externos, sobre todos sobre causas complejas, de alta especialización. Además, las empresas cotizadas tienen un factor reputacional relevante que deben considerar.
¿Cómo afectará la situación post COVID a la demanda de financiación de pleitos?
Los expertos participantes coinciden en que, de entrada, el coste de litigar en España no es tan elevado como en otros países, y que los plazos procesales, sin alcanzar la rapidez del Reino Unido no son tan diferentes de los de los países de nuestro entorno.
Así, Jesús Rodrigo indicó que el coste de litigación en España es menor que el de los países en los que han surgido los fondos de litigación. Y en cuanto a la tasa de litigiosidad, España ocupa el tercer lugar en el ranking de la OCDE y el quinto por arbitrajes ICC según el ranking de 2018. En concreto, en 2019, según la Cámara de Comercio de Madrid, se resolvieron 106 casos de arbitraje, que tuvieron una duración media de 9 meses.
Y Antonio Wesolowski añadió que, en cuanto a volumen y plazos, la situación es bastante parecida a la de los países de nuestro entorno, como Francia y manifiestamente mejor que otros como Italia. Pero, en contraste, el nuestro “es un país barato para litigar, incluso con los abogados más prestigiosos”. Otra cosa es que España destaca en número de abogados por habitantes, lo que puede hacer que, a mayor competencia, menores precios. Es decir, se litiga tanto como fuera, pero más barato que fuera.
María Díaz Aldao añadió, por su parte que, además, en nuestro país se dan dos circunstancias particulares: por un lado nuestra cultura es resolver los litigios acudiendo siempre al juez y muy poco a la mediación y al arbitraje, algo que “ralentiza los procesos y la adopción de acuerdos”. Pero, además, en nuestro país “el acceso a la litigiosidad es fácil, por la asistencia jurídica gratuita, que llega hasta las últimas instancias”.
Pero la crisis económica desatada por el COVID19 puede hacer que la situación cambie. Por una parte, muchas empresas, ante la carencia de liquidez, van a poder acudir a fórmulas de financiación de pleitos. Por otra parte, en paralelo, “se va a fomentar la mediación y el arbitraje”.
Un punto de vista con el que coincidió Javier Fernández-Samaniego, sobre todo a la vista de las medidas propuestas para la agilización de la Justicia, que podrían llegar a reactivar la idea de la mediación obligatoria. Además, este experto considera que los sistemas alternativos de resolución de disputas, los conocidos como ADR por su abreviatura inglesa, van a jugar un papel muy importante. “Ya está aumentando la mediación online”, indicó, y, dado que las empresas van a tener un claro problema de liquidez, todo lo que suponga asistencia para poder defender los derechos será bueno.
Finalmente, Jesús Rodrigo prevé un aumento de la litigiosidad relacionada con situaciones concursales. Sin embargo, indicó que no cree probable que empresas como la suya se vayan a involucrar en asuntos como la exigencia de responsabilidad a la Administración, entre otras cosas porque la interpretación jurisprudencial del concepto de fuerza mayor obliga a ser muy cauto. Por ello prevé que darán más importancia a los litigios entre empresas grandes (teniendo en cuenta, en este caso, que la interpretación jurisprudencial de conceptos como el rebus sic stantibus, que previsiblemente se va a invocar en muchos casos, es muy inestable).
Algo en lo que básicamente coincidió Antonio Wiesolowski, quien añadió su opinión de que las empresas buscarán la ayuda financiera que pueden ofrecer los fondos de financiación de litigios, pero sin que ello implique que estos se vayan a embarcar en reclamaciones relacionadas con la gestión de la crisis “porque las reclamaciones por daños personales suelen llevar aparejadas otros componentes”.