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I. LA PANDEMIA Y LOS LÍMITES DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA

La declaración del estado de alarma y en general la situación de pandemia mundial está planteando muchísimos problemas en relación con el cumplimiento de los contratos pendientes de ejecución.

El legislador ha intervenido directamente sobre algunos de ellos. En el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID suspende los plazos legales de prescripción y caducidad. Esto afecta lógicamente a los contratos, pero no a los plazos convencionales, que en principio siguen corriendo igual. Esto último parece confirmado por las previsiones del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 que introduce multitud de medidas que afectan a los contratos entre las que destaca la moratoria de los pagos de hipoteca y la suspensión de intereses para determinados préstamos hipotecarios. También suspende los plazos de devolución de todas las compras e impide la suspensión de los suministros de agua o energía a los consumidores vulnerables (art. 4 (LA LEY 3655/2020)) y en general de todos los servicios de internet y telecomunicaciones (art. 18 (LA LEY 3655/2020)). El RDL 11/2020 de 31 de marzo, sigue en esa línea y dicta nuevas normas sobre arrendamientos de vivienda, suministros, resolución o modificación de contratos con consumidores (art. 36 (LA LEY 4471/2020)) cuyo examen no cabe hacer aquí.

Pero a los contratos no afectados por las normas excepcionales se siguen aplicando las reglas generales de los contratos, empezando por el principio pacta sunt servanda que tiene su reflejo en el art 1091 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que dice que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos». Esta regla implica además que cada parte asume los riesgos que corresponden a su cumplimiento: por eso «El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia» (art. 1094 Cc (LA LEY 1/1889)) y si la cosa «se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa» (art. 1183 (LA LEY 1/1889)). La consecuencia es que el incumplidor tiene que indemnizar los daños causados por su incumplimiento (art. 1101 (LA LEY 1/1889)).

Sin embargo estos principios pueden quedar modificados en algunos supuestos.

En el código civil se recoge como excepción típica los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, si bien de forma asistemática: los artículos que hacen referencia a estos casos no los definen, que hay buscar en el art. 1105 (LA LEY 1/1889), que excluye la responsabilidad por daños cuando el incumplimiento derive de «sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables». Esta definición no es totalmente satisfactoria pues como ha declarado la jurisprudencia la imprevisibilidad e inevitabilidad no son requisitos alternativos sino cumulativos: si el riesgo era previsible aunque inevitable, la parte obligada lo habrá asumido y si fuera evitable el obligado debería haber hecho lo necesario para evitarlo. Tampoco el Cc distingue caso fortuito de fuerza mayor: se defendió por algunos que fuerza mayor se refiere a los supuestos inevitables y el caso fortuito a los imprevisibles, pero no parece haber base en el Código para defender esta diferencia: sus artículos se ocupan sobre todo de atribuir los riesgos a las partes (arts. 1096 (LA LEY 1/1889), 1129.3 (LA LEY 1/1889), 1136 (LA LEY 1/1889), 1183 (LA LEY 1/1889), 1488 (LA LEY 1/1889), 1575 (LA LEY 1/1889), 1602 (LA LEY 1/1889), 1625 (LA LEY 1/1889), 1744 (LA LEY 1/1889), 1745 (LA LEY 1/1889), 1777 (LA LEY 1/1889), 1784 (LA LEY 1/1889)y 1896 Cc (LA LEY 1/1889)), y avalan más bien la teoría mayoritaria: mientras que en ambos casos el evento es imprevisible e inevitable, la fuerza mayor se refiere a los supuestos externos al ámbito de actuación del obligado (art. 1784 Cc (LA LEY 1/1889)).

La otra excepción es la cláusula rebus sic stantibus («estando igual las cosas»). Se entiende que esta expresión completaría la pacta sunt servanda: la idea es que los contratos contienen implícitamente la cláusula de que un cambio totalmente imprevisible en las circunstancias que afecte de manera sustancial a las obligaciones debe llevar a su modificación o resolución. La figura está regulada en Italia y Alemania pero en España es de construcción jurisprudencial. El TS considera que tiene su fundamento en el principio de la buena fe (arts. 7 (LA LEY 1/1889) y 1258 Cc (LA LEY 1/1889)) y alude también a su reconocimiento en textos internacionales (art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT, art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) que inspiran la interpretación de nuestro derecho (STS 1180/2008, de 17 de diciembre (LA LEY 207456/2008) y STS 5/2019 de 9 de enero (LA LEY 86/2019)). Por ello resulta interesante detenernos en estos textos normativos antes de hacerlo en los casos resueltos por la jurisprudencia. El art. 6.111 PECL, relativo al «Cambio de Circunstancias», dice: «las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias». También tiene interés la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación, que propone la siguiente redacción para el art. 1213 CC (LA LEY 1/1889): «Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato». Aunque no recogidos expresamente en la Ley, los principios de funcionamiento de esta cláusula aparecen ya en el art. 1575 Cc (LA LEY 1/1889), y ahora de forma más clara en la regulación extraordinaria dictada en los RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y 11/2020 (LA LEY 4471/2020).

Veamos como pueden operar esos principios teniendo en cuenta la situación de pandemia.

II. LA EPIDEMIA COMO CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA

No cabe duda de que la epidemia actual cumple el requisito de situación sobrevenida y totalmente imprevisible e inevitable para las partes. Lo que sucede es que no basta con eso para que se pueda considerar extinguida la obligación.

En primer lugar porque ha de interpretarse restrictivamente el concepto de imposibilidad. La STS 597/2012 de 8 de octubre (LA LEY 149046/2012) dice que «en cuanto a la imposibilidad sobrevenida, … ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a "los casos y circunstancias particulares"». En particular el que el imprevisto implique un retraso en el cumplimiento no supone ni que el obligado quede liberado ni que el acreedor pueda resolver. Como señala la citada STS 820/2013 de 17 de enero (LA LEY 15640/2013), la imposibilidad ha de ser definitiva y no meramente coyuntural: «constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento.» Señala que el efecto típico es la mora y sus consecuencias, siendo la resolución excepcional «frente al principio de conservación del negocio». En el mismo sentido la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Viena, 11 de abril de 1980) precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable. Esto tiene especial interés en el caso que nos ocupa, pues las dificultades que puedan haber nacido del estado de alarma o de la pandemia no darán lugar ni a la liberación del obligado ni a que el acreedor pueda resolver el contrato, sino a que se cumpla en un plazo razonable.

Por otra parte, la imposibilidad solo libera de la obligación en los supuestos de entrega de una cosa determinada o de realizar una determinada prestación de hacer (art. 1182 (LA LEY 1/1889)y 1184 (LA LEY 1/1889)). Por tanto no aplica a las obligaciones genéricas y muy en especial las de pago de dinero, por mucho que eso resulte de un acontecimiento imprevisible. En este sentido la STS 820/2013 de 17 de enero (LA LEY 15640/2013) desestima su aplicación «la obligación de estos no era la de entregar una cosa determinada, hipótesis del art. 1182 Cc, ni tampoco una obligación de hacer, hipótesis del art. 1184 del mismo Código, sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece». Las dificultades para pagar o la insolvencia del obligado no son motivos para la extinción de la obligación. Eso no quiere decir que no pueda finalmente liberarse de la obligación de pagar, pero tendrá que hacerlo a través del procedimiento de insolvencia personal que hoy puede llevar a esa exoneración del pasivo (178 bis Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)). La misma sentencia señala que cuando la «jurisprudencia admite la aplicación analógica del art. 1184 CC a las obligaciones de dar a que se refiere su art. 1182 no lo hace para ampliar el ámbito del art. 1182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberación del deudor de cosa determinada no solo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla». En el mismo sentido la STS de 19 de mayo de 2015 (LA LEY 69720/2015) dice: «por aplicación del principio "genus nunquam perit"… el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello».

Para aplicar las reglas del caso fortuito será necesario además que se demuestre el nexo entre el caso fortuito y el incumplimiento, que desaparece si concurre culpa del deudor: como señala la STS 597/2012 (LA LEY 149046/2012) «no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor (SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994, 20 de mayo de 1997, etc.)».. Por eso también la mora impide la liberación del deudor (art. 1182 Cc (LA LEY 1/1889)).

En cuanto a sus efectos, el básico es que cesa la obligación de indemnizar los daños causados por el incumplimiento (art. 1105). En las obligaciones de entrega de cosa determinada o de hacer, dará lugar a la desaparición de la obligación (arts. 1182 (LA LEY 1/1889) y 1184 Cc (LA LEY 1/1889)) pero eso no supone que la otra parte tenga que pagar por la cosa no entregada o la prestación no realizada, salvo que la Ley así lo prevea expresamente, como sucede en el caso de la compraventa en el art. 1452 (LA LEY 1/1889) (1) .

III. LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS EN TIEMPO DE EPIDEMIA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE

Dada la estrecha concepción de la imposibilidad de cumplimiento, la mayoría de los conflictos no van a solucionarse por aplicación del caso fortuito y la fuerza mayor, que además no regula los efectos sobre las obligaciones recíprocas. Va a entrar en juego la cláusula rebus sic stantibus.

El TS ha ido ampliando su ámbito de aplicación con ocasión de varias sentencias dictadas las la crisis de 2008. La STS 333/ 2014 de 30 de junio (LA LEY 84939/2014) dice que se partía de una «concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula "peligrosa" y de admisión "cautelosa", con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación». Entiende que hay que pasar a «una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 (LA LEY 15640/2013) y 18 de enero de 2013 (LA LEY 9463/2013)(núms. 820 y 822/2012, respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica».

Esta ampliación se refleja por una parte en su ámbito. Si bien es cierto que su aplicación típica son los contratos de tracto sucesivo y que el TS en algunos casos señala que la aplicación en otros casos es excepcional, en realidad se puede aplicar siempre que estén separadas perfección y consumación del contrato. Es cierto que la STS 156/2020 de 6 de marzo (LA LEY 8016/2020) dice que en un contrato de corta duración «difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato». Pero a mi juicio esa restricción no deriva tanto de la duración del contrato sino de que si el tiempo entre la perfección y la consumación del contrato es corto es más difícil alegar la imprevisibilidad. Pero esto no funciona igualen la crisis que en la pandemia: la crisis económica tuvo un carácter progresivo y por eso la STS 156/2020 (LA LEY 8016/2020) considera que la variación en el mercado de publicidad en un año no era suficientemente relevante ni imprevisible. Con otros acontecimientos, y en concreto con la pandemia, unos pocos días bastan para que la situación cambie radicalmente.

Tampoco pueden excluirse del ámbito de la cláusula los negocios sucesorios y familiares como resulta de las SSTS 392/2015 de 24 de junio (LA LEY 84911/2015) y 214/2019 de 5 de abril (LA LEY 37286/2019), referidas a rentas vitalicias constituidas con ocasión de un divorcio y de una herencia respectivamente. En esas sentencias se rechaza la aplicación de la cláusula pero no por la naturaleza del negocio sino porque no se cumplen los requisitos.

Sin embargo, las declaraciones programáticas de la STS 333/2014 (LA LEY 84939/2014) no nos deben ocultar que los requisitos para su aplicación siguen siendo exigidos de manera estricta por el TS. Veamos como esos criterios nos pueden ayudar a plantear su aplicación en relación con la situación de pandemia actual.

1. La epidemia como circunstancia imprevisible

El primer requisito para que se pueda aplicar esta doctrina es un cambio imprevisible en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar. No cabe duda de que la epidemia y sus consecuencias directas como las restricciones impuestas por el Gobierno por el estado de alarma tienen este carácter imprevisto. Es cierto que los cambios legislativos no han sido considerados imprevisibles: así, la STS 452/2019 de 18 de julio (LA LEY 103887/2019) en relación a modificaciones legislativas operadas en el marco regulatorio de la energía solar —en igual sentido la STC 270/2015, de 17 de diciembre (LA LEY 196317/2015) y la STS 455/2019 de 8 de julio (LA LEY 133917/2019)—. Pero nuestro caso es distinto pues no se trata de un simple cambio de criterio del regulador sino de una respuesta a un hecho objetivamente imprevisible e insólito —hay que remontarse a 1918 para encontrar una pandemia semejante—. En este sentido podemos referirnos al art. 1575 (LA LEY 1/1889) que distingue los casos fortuitos normales de los «extraordinarios» que son «el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever». La clave no es que el acontecimiento sea imprevisible —muchos no extraordinarios lo son— sino que además sea insólito (un terremoto no lo sería en según que zona). La imprevisibilidad de la pandemia es, por ello, mucho menos discutible que la del otro hecho que ha dado lugar a la jurisprudencia reciente, la recesión del 2008, pero es solo el primero de los requisitos necesarios para su aplicación.

2. La causalidad y la actuación del obligado

Tiene que existir también una causalidad directa entre esa circunstancia y el incumplimiento. Como señala la STS 214/2019 de 5 de abril (LA LEY 37286/2019), «es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate». En el mismo sentido la STS 333/2014 (LA LEY 84939/2014) dice que, aún dándose una circunstancia extraordinaria «la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues … resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que (…) la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus».

Esto es plenamente aplicable al caso de la epidemia: el hecho de que sea imprevisible y notoria, no significa que no haya que examinar la causalidad en cada caso, pues lógicamente afectara de manera distinta a distintos tipos de contratos y en cada caso habrá que tener en cuenta la actuación del obligado para evitar el incumplimiento.

3. El carácter sustancial de la alteración

También se exige que la alteración provocada sea sustancial: así, la STS 5/2019 de 9 de enero (LA LEY 86/2019), recuerda que es de aplicación la cláusula «cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato» términos que recoge de forma casi literal la propuesta de art. 1213 Cc (LA LEY 1/1889) antes citada.

El carácter sustancial no implica total imposibilidad: como señala la STS 333/2014 (LA LEY 84939/2014) se aplica la doctrina tanto cuando «la finalidad económica primordial del contrato se torna inalcanzable» (frustración) como cuando «la conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones desaparece» (excesiva onerosidad). La excesiva onerosidad, como dice esa sentencia puede derivar de «un sustancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida.»

El problema es cuando se produce ese exceso de onerosidad. El art. 1575 Cc (LA LEY 1/1889) dice que el arrendatario tendrá derecho a una rebaja en la renta «en caso de pérdida de más de la mitad de frutos», lo cual nos da una orientación. La citada sentencia 333/2014 (LA LEY 84939/2014) toma una concepción más amplia de esa conmutatividad pues se puede aplicar cuando «la actividad económica … por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación)», lo que ha de analizarse respecto de cada contrato en particular y no en relación con la situación general de la sociedad :«el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc». En el caso contemplado por la citada sentencia se acordó una revisión de la remuneración de un contrato de publicidad como consecuencia de la crisis, aunque la obligada era una empresa importante con conocimiento del mercado y estaba claro que le correspondía el riesgo empresarial. Sin embargo, entiende la alteración sustancial justifica la modificación del contrato. La STS 591/2014 de 15 de octubre (LA LEY 171646/2014) también admite la revisión de la renta de un contrato de arrendamiento basándose en las pérdidas en las que incurrían los hoteles arrendados como consecuencia de una bajada general de la rentabilidad de los hoteles urbanos. A mi juicio incurre en un error porque además de tener en cuenta las pérdidas de la arrendataria para determinar el carácter sustancial de la alteración, hace referencia a las ganancias de la arrendadora, lo que supondría castigar a una de las partes porque gestiona bien su negocio. No obstante, la verdadera ratio decidendi en ese caso parece ser que el arrendador había reducido la renta de otros hoteles semejantes en un 50%, lo que suponía un reconocimiento de la existencia de una alteración grave e imprevisible de las condiciones que justificaba esa alteración.

La cuestión de la excesiva onerosidad debe tener en cuenta lo previsto por las partes: no es infrecuente que la remuneración en ventas o arrendamientos tenga una parte variable previendo justamente una alteración de las circunstancias. La STS 243/2012 de 27 de abril (LA LEY 52695/2012), por ejemplo, rechazó la aplicación de la cláusula rebus a un arrendamiento en que estaba prevista la actualización de la renta. La Audiencia había admitido la revisión señalando que «el desequilibrio de las prestaciones se aprecia por la gran transformación económica sufrida por España desde que se firmó el contrato en 1977 hasta la actualidad, así como por la larga duración del contrato de arrendamiento», motivación que el TS rechaza pues el plazo y la actualización de la renta habían sido expresamente previstas. En el mismo sentido la STS 19/2019 de 15 de enero (LA LEY 418/2019) rechaza la revisión de la renta de un hotel porque en el contrato se preveía una retribución fija y otra variable y se permitía al arrendatario desvincularse pasado una parte del plazo, lo que revelaba que se habían tenido en cuenta los riesgos de explotación y se habían ya distribuido conforme a esas reglas. Lo que no cabe es considerar la ausencia de pacto de estabilización como una voluntad presunta de que no cabe la modificación: la STS 591/2014 de 15 de octubre (LA LEY 171646/2014) casó la sentencia de la Audiencia por considerar «una petición de principio que también elude el necesario tratamiento casuístico de la cuestión debatida, esto es, la posibilidad de haber previsto una cláusula de revisión de la renta al respecto, dada la previsibilidad cíclica de las crisis económicas».

Aún con estas restricciones no cabe duda de que en muchos contratos la pandemia puede producir una alteración tan grave que rompa el equilibrio contractual, o bien por ser mucho más oneroso el cumplimiento para una parte, o bien (como dice la STS 333/2014 (LA LEY 84939/2014)) porque se ha producido un «envilecimiento» o extraordinaria pérdida de valor de lo recibido, como veremos en el caso de los arrendamientos. No obstante, hay que tener en cuenta que los efectos de la pandemia son muy graves, pero también temporales. En consecuencia el carácter sustancial de la alteración dependerá de lo que dure la situación de alarma, y su aplicación a contratos de tracto único será más difícil. Por ejemplo, no parece que quepa alegar esa alteración en un contrato de compraventa de un local pactado antes de la pandemia. En un contrato de este tipo, la imposibilidad de uso temporal o la bajada de precios posterior no parece que pueda dar lugar a la aplicación de la cláusula: en este sentido, por ejemplo la STS 64/2015 (LA LEY 47081/2015) rechazó el ajusto del precio o la resolución de una venta antes de la crisis de unas fincas rústicas que se pretendían urbanizar y cuyo proceso de urbanización se ralentizó por la crisis.

4. La asignación de riesgos en el contrato

La aplicación de la cláusula rebus no procede si la ley o el contrato atribuyen el riesgo a una de las partes (STS 214/2019 de 5 de abril (LA LEY 37286/2019)). En realidad esto deriva del propio concepto de esta cláusula como previsión implícita en todos los contratos: si se había asignado el riesgo de alguna forma en el contrato no hay cambio de circunstancias, sino simplemente una circunstancia prevista en el contrato.

Esta previsión puede ser expresa en algunos casos. Así la STS 820/2013 de 17 de enero (LA LEY 15640/2013) (con cita de la 240/2012 de 23 de abril (LA LEY 52693/2012)) relativa a una compraventa de vivienda dice que se debe «dar la debida relevancia al dato de que el propio contrato ya contemplaba expresamente la posibilidad de que los compradores no obtuvieran la financiación prevista … asignándoles así un riesgo que en principio excluiría la aplicación de la regla rebus sic stantibus». En el mismo sentido se pronuncia la STS 413/2016 de 20 de junio (LA LEY 65859/2016) relativa a una permuta de solar por obra, en la que se hacía recaer en el promotor el riesgo de las actuaciones urbanísticas y además se preveía que llegada una fecha límite la promotora cumpliría con su obligación, bien entregando la obra, bien satisfaciendo su prestación económica equivalente. El tribunal considera que esta específica previsión de lo que sucedía si no se podía cumplir excluye la aplicación de la cláusula rebus. En otro supuesto de solicitud de resolución por los compradores por imposibilidad de obtener financiación la previsión era la contraria: la vendedora había asumido la obligación de que el banco autorizara la subrogación del comprador y como esta no se consiguió estaba justificada la resolución (STS 677/2019 de 17 de diciembre (LA LEY 179961/2019)).

Es poco probable que en los contratos vigentes se prevea el riesgo de epidemia —quizás lo veamos a partir de ahora— pero si el contrato atribuye a una de las partes os riesgos de caso fortuito o fuerza mayor parece que no se aplicará la cláusula rebus.

La asunción de riesgos puede también ser implícita y derivarse del tipo contractual en sí: la STS 333/2014 de 30 de junio (LA LEY 84939/2014) tiende a objetivar ese juicio para cada tipo de contrato al exigir «un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato».

De las muchas sentencias dictadas en casos en que se pedía la resolución de la compraventa tras la crisis se deduce que «como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales» (STS 447/2017 (LA LEY 97035/2017)que resume la jurisprudencia anterior).

Otro supuesto en el que cabe deducir una asignación del riesgo por la naturaleza del contrato es el de los contratos que suponen una inversión especulativa. Así, las SSTS de 09/01/2019 (5/2019 (LA LEY 86/2019)), 477/2017 de 20 de julio (LA LEY 110872/2017) ambas en relación a la inversión en productos financieros establecen que; «En un contrato de esta naturaleza, la posibilidad de fuertes beneficios … conlleva la asunción por el inversor de riesgos significativos, el mayor de los cuales, admitido por el demandante y del que había sido informado al contratar la Nota, era la pérdida total de la inversión.» La asignación del riesgo no es totalmente objetiva y han de tenerse en cuenta las concretas circunstancias del contrato: la STS 5/2019 (LA LEY 86/2019), por ejemplo, también tenía en cuenta que los inversores habían obtenido grandes beneficios en los años anteriores a la quiebra del fondo.

Esta finalidad especulativa puede también apreciarse en un contrato no típicamente especulativo, como el de compraventa de vivienda. Así sucede en las SSTS 597/2012, de 8 de octubre (LA LEY 149046/2012), 820/2013 (LA LEY 15640/2013), 227/2015, de 30 de abril (LA LEY 54119/2015) relativas a la adquisición de vivienda, en las que se deniega la aplicación de la cláusula rebus por la finalidad especulativa de esas compras, pues quedaba probado que se habían hecho para revender antes de adquirir la propiedad. La STS 597/2012 (LA LEY 149046/2012) dice en concreto: «los compradores cuando se integran en un proceso de rápida obtención de beneficios con la consiguiente disposición urgente de la inversión, se están sometiendo a una situación de riesgo aceptado que no pueden intentar repercutir sobre la parte vendedora que ningún beneficio obtiene de las ulteriores ventas. Es decir, los recurrentes pretenden aceptar los beneficios de la especulación pero repercutiendo en la vendedora las pérdidas que se pudieran presentar, lo que es contrario a la buena fe».

Parece por tanto que en general los contratos en los que se pretende obtener un rendimiento económico de una inversión, el riesgo de las pérdidas lo asume el inversor como contrapartida a la posible ganancia, todo ello sin perjuicio de la aplicación de las normas administrativas de protección del inversor que procedan y por supuesto de las reglas generales del error y el dolo. ¿Podemos aplicar esto en caso de pandemia, a pesar de sus diferencias con la crisis económica a las que se referían esas sentencias? Yo entiendo que sí: la pandemia afecta de manera especial a determinadas actividades comerciales, pero desde el punto de vista de la inversión no parece que quepa distinguir esta crisis de otras anteriores cada cual con distintos orígenes y sectores más afectados (tecnológicas en 2000, financieras e inmobiliarias en 2008, turismo hoy). Desde el punto de vista económico general no deja de ser otra más.

Se puede plantear también si los contratos aleatorios quedan por su naturaleza excluidos de la aplicación de la cláusula rebus. Esto se alegó en el caso de la STS 214/2019 de 5 de abril (LA LEY 37286/2019) relativa a un contrato de renta vitalicia pactada en conmutación del usufructo vidual. La sentencia rechaza que una disminución del valor de los bienes adjudicados a los herederos por causas imprevisibles justifiquen la aplicación de la cláusula, pero no porque se trate de un negocio aleatorio sino porque los riesgos relativos al valor de los bienes adjudicados correspondían claramente atribuidos a los adjudicatarios. Lo que no cabrá alegar es el aleas típico del contrato —en este caso que la rentista viva más de lo habitual—, pero sí otras circunstancias imprevisibles.

IV. LOS EFECTOS: CLÁUSULA REBUS Y CONSERVACIÓN DEL CONTRATO

El efecto ordinario de la cláusula es «flexibilizar la regla pacta sunt servanda» (STS 447/2017 (LA LEY 97035/2017)), no necesariamente resolver el contrato. Así lo reconocen las normas internacionales (art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación), y también el art. 1213 del CC de la Propuesta de reforma del Cc de la Comisión General de Codificación. En todos ellos se prevé que el efecto sea la revisión del contrato, y solo si está no fuera imposible la resolución. Para justificar esto las citadas STS 333/ 2014 (LA LEY 84939/2014) y 591/2014 señalan que «la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 (LA LEY 18194/2013)y 16 de enero de 2013 (LA LEY 18193/2013) (núms. 827 y 828/2013, respectivamente)».

Esto tiene especial importancia en un supuesto como el de la pandemia. Es cierto que tiene un carácter más repentino e imprevisible que la crisis de 2008, pero también que lo normal es que sus efectos sean temporales. Por tanto, al menos hasta que se concreten unos efectos económicos mayores, los remedios a aplicar han de ser también de carácter temporal. Ninguna de las partes puede en principio solicitar la resolución si no se frustra totalmente la finalidad del contrato, lo que solo sucederá en casos muy excepcionales.

En muchos casos, por tanto, la modificación provocada por la epidemia consistirá simplemente en la prórroga de los plazos de cumplimiento. En el caso en que las normas excepcionales citadas impliquen la imposibilidad temporal de cumplir en el plazo inicialmente pactado, este se alargará en el mismo tiempo. En otros supuestos, el ajuste temporal deberá ser inferior al período de alarma o superior (pensemos en la falta de suministros de piezas que puedan retrasarse más). En cualquier caso, el retraso no tendrá como consecuencia ni la resolución del contrato sinalagmático (art. 1124 Cc (LA LEY 1/1889)), ni la exigencia de daños y perjuicios derivados del retraso (art. 1105 (LA LEY 1/1889)). En el caso de prestaciones sucesivas, el ajuste deberá consistir en aplazar esas prestaciones a un momento adecuado para ambas partes. Eso es lo que pretende por ejemplo es lo que pretende el RDL 10/2020 (LA LEY 4281/2020) en relación con las prestaciones laborales a través de un permiso retribuido con recuperación de los días más adelante.

En otros supuestos la epidemia y las medidas tomadas implicarán una imposibilidad definitiva de cumplimiento. Pero las consecuencias de la resolución dependerán en primer lugar de lo pactado, aunque la asunción de riesgos tendrá que ser valorada teniendo en cuenta lo insólito de la situación y las obligaciones de la buena fe. Por eso en supuestos en los que de ordinario los riesgos son asumidos expresamente por una parte, como determinados viajes o reservas, la otra parte deberá tratar de adaptar la prestación a la nueva circunstancia (ofrecer un cambio de fecha), en la línea de lo previsto en el RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020).

Finalmente, en algunos supuestos se producirá una alteración de la conmutatividad en los términos vistos que sin exigir la resolución justifiquen la modificación de la contraprestación. Los supuestos pueden ser muy variados pero como se ha visto el TS ha ido ampliando el ámbito de esta doctrina, de manera que cuando la epidemia lleve consigo una ruptura grave de la conmutatividad se puede imponer un reajuste del precio (STS 333/2014 (LA LEY 84939/2014)) que restaure ese equilibrio.

V. UN EJEMPLO: APLICACIÓN DE LA DOCTRINA A LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

El supuesto que está planteando más problemas es el de los arrendamientos, pero está claro que hay que distinguir varios supuestos.

Por un lado está el alquiler de vivienda habitual: en ese caso la epidemia no altera el valor de la prestación, pues nada impide seguir utilizándola. Tampoco cambia el valor de la prestación por parte del arrendatario pues la renta no varía. Lo que puede cambiar es la solvencia del deudor, pero como hemos visto las dificultades de pago no parece que pueda ser una causa para la revisión de la renta, aunque sí pueden influir sobre el contrato: la buena fe puede impedir ejecutar la resolución del contrato con arreglo al art. 1124 Cc (LA LEY 1/1889) mientras dure la situación de alarma. Como hemos visto, la mora no implica siempre que exista causa de resolución, y la situación excepcional también puede justificar que este incumplimiento no de lugar a indemnización ni por tanto generación de intereses (art. 1105 (LA LEY 1/1889)) si el deudor tenía una imposibilidad temporal: otra cosa es que este, para actuar también de buena fe, esté obligado a notificar la situación y proponer una solución. El RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) ha introducido una suspensión de pago de rentas para el caso de alquiler de vivienda, pero no responde a la cláusula rebus sino a una finalidad social de protección social: por eso se aplica solo a determinados arrendadores con especial poder económico y a determinados arrendatarios vulnerables. No se trata de reequilibrar el contrato sino de establecer un remedio de emergencia para evitar la pérdida de la vivienda habitual con una discutible solución de justicia distributiva. Por ello la norma no debe ser interpretada a sensu contrario, en el sentido de entender que en los demás casos no procede la revisión.

El caso opuesto es el de alquiler de locales que se han visto obligados a cerrar su actividad principal como consecuencia del estado de alarma, y otros como consecuencia del RDL 10/2020 (LA LEY 4281/2020). En este caso no cabe duda que se dan los requisitos de imprevisibilidad y causalidad, sin culpa alguna del obligado, y por si acaso lo confirma la pintoresca referencia a la peste como caso fortuito extraordinario en el art. 1575 Cc. (LA LEY 1/1889) Este artículo fue alegado en el caso resuelto por STS 19/2019 de 15 de enero (LA LEY 418/2019), y no se admitió la analogía porque no existía un supuesto de caso fortuito extraordinario pero sobre todo porque el riesgo había sido previsto por las partes. En cuanto al carácter sustancial de la alteración entiendo que dependerá de cada caso: no es lo mismo un restaurante que podría seguir preparando comidas a domicilio que una discoteca. Probablemente también haya que tener en cuenta la duración del cierre: el art. 1575 Cc habla de la pérdida de más de la mitad de la cosecha, lo que teniendo en cuenta que ésta es típicamente anual, supone una bajada de la facturación anual del 50%. Sería por tanto discutible que la paralización de un mes sea sustancial.

Queda por fin plantear como aplicar a este caso la doctrina de asignación de los riesgos. No parece fácil que este riesgo se haya asignado en el contrato, pero si así fuera habrá de pasarse por lo que diga. Si hubiera cláusulas en virtud de las cuales las rentas variaran según la facturación, en principio podría excluir la revisión de la renta pero a mi juicio no es seguro que sea así, pues esas cláusulas estarían contemplando el riesgo ordinario de cambios económicos pero no el de un cierre total como el derivado de la pandemia.

En cuanto a la asignación de riesgos por la naturaleza del contrato parece que el arrendador asume los riesgos que derivan de la cosa (art. 1554 Cc (LA LEY 1/1889) y 21 LAU (LA LEY 4106/1994)) pues garantiza su uso, lo que implica la obligación de conservar y repararla y responde por de pérdida de la cosa o la imposibilidad temporal de uso, sea o no su culpa. El arrendador asume la obligación de pago (art. 1555 Cc (LA LEY 1/1889)) y la responsabilidad por la cosa únicamente cuando incurra en culpa. Por tanto, la falta de capacidad de pago, aunque derive de un caso fortuito o fuerza mayor, es un riesgo asignado al deudor (2) .

Esta asignación de riesgos es lógica pues cada uno responde de lo que está en su ámbito de control: el propietario de su inmueble y el arrendatario del riesgo empresarial (en este sentido las SSTS 57/2019 de 5 de y la STS 179/2018 de 3 de abril (LA LEY 22577/2018)). Sin embargo, el cierre como consecuencia de una pandemia parece caer fuera del ámbito de ambos: no es algo inherente al inmueble (como su titularidad o conservación) ni tampoco un riesgo empresarial propiamente dicho pues es ajeno al desarrollo ordinario del negocio. Algún autor (3) considera que supone un incumplimiento por el arrendador de la obligación de «mantener al arrendatario en el uso de la cosa (art. 1554, 3º Cc) (LA LEY 1/1889)» pero el artículo no dice eso exactamente: está obligado a «entregar al arrendatario la cosa» (1554.1 (LA LEY 1/1889)), a «hacer en ella durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada» y a «mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato». Esto último parece referirse a las reclamaciones de terceros sobre el inmueble y no al caso de que se prohíba circular a la clientela. El arrendatario puede seguir utilizando el inmueble pacíficamente, y la circunstancia está claramente fuera del ámbito de control de la propiedad.

El que no se pueda asignar el riesgo claramente a ninguna de las partes lleva justamente a que haya que aplicar la cláusula rebus teniendo en cuenta las condiciones en cada caso. Como hemos visto, el efecto de su aplicación solo en casos excepcionales será la resolución del contrato: por ejemplo, si se trata de un arrendamiento por un mes y durante el mismo el local no se puede abrir al público. En los demás puede que la alteración sea sustancial pero el hecho de que sea temporal impondrá un reajuste también temporal de las prestaciones: la modificación podrá consistir en la rebaja de la renta, el aplazamiento de la renta o la combinación de ambas, pero limitadas al período de alarma y quizás un período de ajuste adicional. Esto es lo que se prevé en los arts. 3 y ss. Del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) que en todo caso fija un máximo de cuatro meses tanto para los aplazamientos como para la rebaja.

VI. LA OBLIGACIÓN DE NEGOCIAR DE BUENA FE

Del examen anterior se pueden sacar algunas conclusiones sobre cómo actuar en la situación actual. La primera es que hay que examinar cuidadosamente las condiciones del contrato para ver si se asignan los riesgos —explícita o implícitamente— a alguna de las partes. A estos efectos habrá de tenerse en cuenta el contenido del contrato, con especial atención, las referencias a casos fortuitos o remuneraciones variables. En el caso de contratación en masa hay que tener en cuenta que la renuncia a derechos reconocidos por Ley a los consumidores es nula (art. 10 (LA LEY 11922/2007) y 86 (LA LEY 11922/2007), 87 (LA LEY 11922/2007), 89 LGDCU (LA LEY 11922/2007)), y que las demás renuncias están sujetas a examen de abusividad, diga lo que diga el contrato (art. 82 LGDCU (LA LEY 11922/2007)).

La segunda es que para el caso de que se prevea la dificultad o imposibilidad de cumplimiento, la buena fe exige advertir de ello a la otra parte. Esta obligación que dicta el sentido común se deriva hoy también de toda la normativa de los RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y 11/2020 (LA LEY 4471/2020) que hacen partir cualquier modificación de una solicitud realizada por la parte en desventaja.

Esta notificación en principio debe implicar también una propuesta para resolver de manera amistosa la dificultad a través de una resolución o novación pactada (típicamente el alargamiento del plazo de pago y/o reajuste del precio). Se plantea la duda de si existe una verdadera obligación de negociar por las dos partes. Los principios Unidroit (art. 6.2.2) prevén que sea la parte en desventaja o que prevé incumplir la que solicite negociar pero el art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) dice que «las partes tienen la obligación de negociar». En alguna sentencia como la 19/2019 de 15 de enero (LA LEY 418/2019)se ha alegado esa obligación de negociar como requisito para aplicar la cláusula rebus. No parece que nuestro TS lo considere así, pero no cabe duda que existe una obligación de actuar de buena fe por las dos partes.

Por tanto, el incumplimiento por parte del obligado sin realizar ninguna notificación o quizás incluso sin plantear una alternativa al simple incumplimiento puede hacer que el juez considere que no ha realizado los esfuerzos razonables para evitar el incumplimiento. Por otra parte, el que por la otra parte no se haya ofrecido ninguna alternativa al estricto cumplimiento puede ser valorado negativamente por los tribunales en caso de reclamación. Es interesante ver que en la normativa de arrendamientos la moratoria que se impone a determinados arrendatarios es subsidiaria, pues la modificación legal del contrato no se aplicará «siempre que dicho aplazamiento o la condonación total o parcial de la misma no se hubiera conseguido ya con carácter voluntario por acuerdo entre ambas partes» (art. 4.1 RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020)): el ajuste legal no se aplica si ya se había negociado.

Si esto no es posible, conviene llevar a cabo todo lo necesario para cumplir en la medida de lo posible, y además guardar prueba de ello, pues como hemos visto, para aplicar la cláusula rebus el TS exige que se haya hecho todo lo posible por cumplir.

La conclusión a todo el estudio no puede ser otra que destacar la importancia de que en estas circunstancias extraordinarias —cada uno de nosotros— extreme la buena fe, huyendo de actuaciones oportunistas, no solo por la solidaridad que exige la vida en sociedades complejas como la nuestra, sino por el daño que actuar de otra manera implicará para nuestra reputación y para la confianza general, que es al final la base de la economía.

VII. RESUMEN

La situación extraordinaria creada por la pandemia del Covid19 va a afectar de manera sustancial a los contratos pendientes de ejecución. Las normas dictadas para esta situación excepcional ya han introducido alteraciones importantes en algunos pero para muchos de ellos habrá que acudir a los remedios de la fuerza mayor o el caso fortuito, y sobre todo a la la doctrina jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus. Se examinan los requisitos para que se aplique esta doctrina a la luz de la jurisprudencia más reciente, con un examen especial de los arrendamientos y se proponen criterios de actuación para los contratantes.