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I. INTRODUCCIÓN

El pasado 14 de marzo el Gobierno decretó el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Entre las diversas medidas adoptadas, su artículo 7 (LA LEY 3343/2020) recogió las relativas a la «Limitación de la libertad de circulación de las personas», en los siguientes términos:

«1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.

4. El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos.

Cuando las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se adopten de oficio se informará previamente a las administraciones autonómicas que ejercen competencias de ejecución de la legislación del Estado en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial.

Las autoridades estatales, autonómicas y locales competentes en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial garantizarán la divulgación entre la población de las medidas que puedan afectar al tráfico rodado.»

II. PREVIO: ¿PUEDE LIMITARSE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DURANTE EL ESTADO DE ALARMA?

La posible afectación a los derechos fundamentales y libertades públicas de los estados de alarma, excepción y sitio se recoge en el artículo 55 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), cuyo apartado primero indica que «Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.»

La libertad de circulación se recoge en el artículo 19 (LA LEY 2500/1978), por lo que a la vista del artículo 55 (LA LEY 2500/1978) es evidente que puede ser suspendida cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio, pero nunca para el estado de alarma.

Ahora bien, si es claro que no puede suspenderse, ¿podría al menos limitarse? Ello nos lleva necesariamente al análisis de la cuestión de los límites de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como todos los derechos subjetivos, no son ilimitados, pudiendo diferenciarse, fundamentalmente, dos clases de límites, los explícitos y los implícitos. Límites explícitos son aquellos impuestos expresamente por el Ordenamiento Jurídico, ya sea en la propia Constitución o en las normas reguladoras del derecho en cuestión. A modo de ejemplo, entre los primeros nos encontramos el límite general del ejercicio de los derechos por las demás personas del artículo 10.1 (LA LEY 2500/1978), o los límites concretamente previstos para algunos derechos, como el orden público como límite de la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16.1 (LA LEY 2500/1978)), el delito flagrante como límite a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 (LA LEY 2500/1978)), o la función social como límite al derecho de propiedad privada (art. 33.2 (LA LEY 2500/1978)).

Desde este punto de vista, la libertad de circulación no aparece expresamente delimitada en la Constitución, que señala en su artículo 19 (LA LEY 2500/1978)que «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional». Lógicamente, ello no quiere decir que nos encontremos ante un derecho absoluto, puesto que, junto a los límites expresos, el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de límites implícitos, impuestos por la propia lógica del ejercicio de derechos y del ordenamiento. Así, en la célebre STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), el TC indicó que «tampoco puede aceptarse la tesis del recurso de que los derechos reconocidos o consagrados por la Constitución sólo pueden quedar acotados en virtud de límites de la propia Constitución o por la necesaria acomodación con el ejercicio de otros derechos reconocidos y declarados igualmente por la Norma Fundamental(…) La Constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos» (doctrina reiterada en múltiples ocasiones: así, en la STC 2/1982, de 29 de enero (LA LEY 16/1982), 91/1983, de 7 de noviembre (LA LEY 8261-JF/0000)…)

Como se recapitula en la STC 110/2006, de 3 de abril (LA LEY 36237/2006), «al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que las limitaciones que se establezcan no pueden ser absolutas, ni obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, pues la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre él. De ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.»

Asimismo, los límites que se establezcan los derechos fundamentales han de respetar en todo caso su contenido esencial, tal y como se deduce de la garantía establecida en el artículo 53.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Y lógicamente, tratándose de derechos fundamentales, quedan sujetos al principio de reserva de ley —orgánica, art. 81 CE (LA LEY 2500/1978)—, consagrado en dicho precepto. Asimismo, ha de tenerse presente la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, interpretando restrictivamente sus límites que, en todo caso, deben resultar proporcionales de cara a obtener el fin que persiguen.

Como se indicó en la STC 49/1999 (LA LEY 4215/1999), «por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, ora incida directamente en su desarrollo (art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)), precisa una habilitación legal. Esa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución Española la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un ordenamiento jurídico como el nuestro, en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos únicamente al imperio de la Ley y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000), 34/1995 (LA LEY 13034/1995), 47/1995 (LA LEY 13047/1995), y 96/1996 (LA LEY 7807/1996)), constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, en lo que a nuestro ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la seguridad jurídica como una suma de legalidad y certeza del Derecho (STC 27/1981 (LA LEY 216/1981), FJ 10)».

En el caso de la libertad de circulación, ejemplos de estas injerencias lo constituyen la pena de prisión o las órdenes de alejamiento (previstas en Ley Orgánica, el Código Penal), o las justificadas en razones de seguridad ciudadana (así el art. 17.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), permite a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad «limitar o restringir la circulación o permanencia en vías o lugares públicos y establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia, o cuando existan indicios racionales de que pueda producirse dicha alteración, por el tiempo imprescindible para su mantenimiento o restablecimiento»).

Teniendo en cuenta la naturaleza no ilimitada de los derechos fundamentales antes analizada, no hay duda de que las situaciones de hecho que justifican la declaración del estado de alarma («a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud; b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves; c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo; d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad»; artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), en adelante LOEAES) son suficientemente justificativas de limitaciones a la libertad de circulación, puesto que tienen por objeto preservar otros bienes constitucionalmente protegibles, como la seguridad y la salud pública.

Ahora bien, ¿establece realmente nuestra LOEAES límites a la libertad de circulación en el estado de alarma?

III. LA LIMITACIÓN A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN ESTABLECIDA EN EL RD 463/2020, ¿CONSTITUCIONAL?

Siguiendo el razonamiento anterior, la habilitación legal para las medidas adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), se encuentra en la LOEAES, que desarrolla el artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y cuyo artículo 11 (LA LEY 1157/1981) establece que «(…) el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

(…)»

De la lectura de este artículo, ya podemos plantearnos una primera duda: como hemos indicado, la regulación de los límites de los derechos fundamentales ha de realizarse en virtud de ley, y, además, orgánica.

Como indicó la STC 112/2006, de 5 de abril (LA LEY 23355/2006), «Sobre este principio ha tenido ocasión el Tribunal Constitucional de pronunciarse con cierta frecuencia, desde que en la STC 83/1984, de 24 de julio (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 4, dejara sentado que el mismo «entraña una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho», siendo su significado último «el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes», suponiendo que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que limite y condicione su ejercicio, precisa una habilitación legal [por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999); FJ 4 y 184/2003, de 23 de octubre (LA LEY 2955/2003) FJ 6]».

Se ocupa igualmente la sentencia citada de los requisitos para la constitucionalidad de las remisiones a su desarrollo posterior por vía reglamentaria, indicando que «la fijación de los límites de un derecho fundamental, como hemos venido a decir en otras ocasiones, no es un ámbito idóneo para la colaboración entre la ley y las normas infralegales, pues esta posibilidad de colaboración debe quedar reducida a los casos en los que, por exigencias prácticas, las regulaciones infralegales sean las idóneas para fijar aspectos de carácter secundario y auxiliares de la regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales, siempre con sujeción, claro está, a la ley pertinente» (STC 83/1984, de 24 de julio (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 4).

No hemos excluido, sin embargo, que las Leyes «contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador» (STC 83/1984 (LA LEY 9038-JF/0000), de 23 de julio, FJ 4, confirmado, por todos, en el FJ 14 de la STC 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000)). Las habilitaciones o remisiones legales a la potestad reglamentaria deben, según nuestra doctrina allí expresada, restringir el ejercicio de dicha potestad «a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley», criterio «contradicho con evidencia mediante cláusulas legales … en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir».

Así pues, ¿es constitucionalmente válido que el artículo 11 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) se reduzca a establecer la posibilidad abstracta e indeterminada de establecer límites a la circulación, sin precisar en qué pueden consistir esos límites?

En mi opinión, no puede serlo, sino que tal forma de regular un límite a un derecho fundamental constituye una omisión de la garantía establecida en el artículo 53.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y que exige que sea el Poder Legislativo el poder que establezca los límites de los derechos fundamentales, sin estar en modo alguno justificada la delegación normativa para su desarrollo: si fuera una exigencia técnica indispensable tal forma de legislar, por no poderse determinar con precisión los límites a la libertad de circulación en el estado de alarma, ¿cómo se explica que no concurra esa necesidad de delegación en el estado de excepción, en donde se regulan con absoluta precisión los posibles límites a la libertad de circulación (en el artículo 20 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981), al que posteriormente volveremos). En el anterior epígrafe ya concluimos que era perfectamente lícito establecer límites a los derechos fundamentales cuando entran en pugna otros bienes constitucionalmente protegibles, como ocurre en el estado de alarma: por tanto, lo que debe hacer la ley orgánica reguladora de dicho estado es establecer dichos límites, y no establecer parcamente la posibilidad de limitar, de forma indefinida, un derecho fundamental.

Volviendo a la presente situación de alarma, como hemos indicado la determinación de los límites ha sido realizada por el Gobierno a través del Real Decreto 463/2020, al prohibir directamente toda circulación de personas salvo en los ocho supuestos tasados de su artículo 7 (LA LEY 3343/2020). ¿No constituye dicha normativa una auténtica regulación independiente y no subordinada a la LOEAES, lo que determinaría su inconstitucionalidad?

Por último, no podemos dejar de mencionar la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) (dictada con ocasión del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010), por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo), y en la que se repasa la normativa sobre los estados de alarma, excepción y sitio.

Aunque la misma no cuestiona la posible inconstitucionalidad del artículo 11.a) (LA LEY 1157/1981), se trata de un razonamiento obiter dicta, lo que no debería impedir su cuestionamiento futuro. Así, en dicha ocasión, el Tribunal Consitucional se limitó a establecer que «A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; la práctica de requisas temporales de todo tipo de bienes y la imposición de prestaciones personales obligatorias; la intervención y la ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier clase, con excepción de domicilios privados; la limitación o el racionamiento del uso de servicios o del consumo de artículos de primera necesidad; la adopción de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por una paralización de los servicios esenciales para la comunidad cuando no se garanticen los servicios mínimos; y, en fin, la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento, siéndole aplicable al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización.»

No olvidamos tampoco que esta STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), siguiendo la doctrina previamente sentada por el ATC 7/2012 (LA LEY 4893/2012), declaró que el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma, así como la autorización parlamentaria para su prórroga, tienen carácter normativo, en cuanto establecen el concreto estatuto jurídico del estado que se declara, integrando el sistema de fuentes del derecho de excepción, «y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese período la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.

Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma.»

No obstante, a pesar del sorprendente reconocimiento del valor legal del decreto por el que se declara el estado de alarma, ello no permitiría salvar todas las consideraciones anteriores, puesto que lo que es indiscutible es que no tiene naturaleza de ley orgánica, por lo que cualquier limitación a un derecho fundamental establecida ex novo por el Gobierno en este instrumento, y no prevista en la LOEAES (LA LEY 1157/1981), debería reputarse inconstitucional por vulneración del principio de competencia, al no respetar el artículo 81 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Como recordó la STC 173/1998, de 23 de julio (LA LEY 8274/1998), «la reserva de ley orgánica tiene como función o, si se prefiere, responde a la finalidad de encomendar a un procedimiento legislativo que exige el respaldo de una mayoría cualificada el desarrollo normativo inmediato de la Constitución en aquellos aspectos básicos o fundamentales del orden constitucional que por ser complemento indispensable o necesario de la obra del constituyente se sustraen al sistema habitual de mayorías parlamentarias simples (…) Por ello este Tribunal ha calificado la ley orgánica como legislación extraordinaria o "excepcional" (SSTC 76/1983 (LA LEY 8078-JF/0000); 160/1987 (LA LEY 888-TC/1988), fundamento jurídico 2º, entre otras), en la medida en que "tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establecen restricciones de esos derechos o libertades o las desarrollan de modo directo, en cuanto regulan aspectos consustanciales a los mismos, excluyendo por tanto aquellas otras que simplemente afectan a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites» (STC 101/1991 (LA LEY 1698-TC/1991), fundamento jurídico 2º).

IV. EN BÚSQUEDA DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN. ¿SE HA LIMITADO, O SE HA SUSPENDIDO ESTA LIBERTAD?

En todo caso, y aun aceptando que el artículo 11.a) de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) pueda ser luego desarrollado por el Real Decreto que declare el estado de alarma, lo que debemos preguntarnos es si la regulación establecida en dicho instrumento ha respetado su contenido esencial o, por el contrario, ha incidido de tal manera en el mismo que debemos considerar que realmente estamos ante una suspensión de la libertad.

- Breve idea sobre el contenido esencial de los derechos.

El contenido esencial de los derechos fundamentales constituye un muro que en ningún caso cabe sobrepasar en el establecimiento de límites a los derechos fundamentales. No obstante, la concreción del contenido esencial no es tarea en modo alguno sencilla. En relación con esta cuestión, ya la ilustre STC 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000) definió los puntos de vista para conceptualizar el contenido esencial de cualquier derecho subjetivo, que por su importancia, hemos de transcribir:

«El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.»

Así pues, cada derecho fundamental goza de un núcleo esencial sin el cual queda desnaturalizado, y deja de responder incluso a su denominación formal, de manera que, si la regulación afecta este núcleo, ha de entenderse inconstitucional.

— Concreción del contenido esencial de la libertad de circulación.

No encontramos muchos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial de la libertad de circulación, puesto que ha sido analizada en la mayor parte de ocasiones con relación a la entrada y salida de España y la libertad de residencia por extranjeros, así como con ocasión de la constitucionalidad de su limitación cuando entra en pugna con otros derechos fundamentales, fundamentalmente el de manifestación.

No obstante, en la STC 59/1990, de 29 de marzo (LA LEY 1478-TC/1990) se alude a la dimensión constitucional de la libre circulación por el territorio nacional de los conductores —además del de los peatones—, por las vías públicas, en análisis a su incidencia por el derecho fundamental de reunión y manifestación.

Posteriormente, en la STC 18/2017, de 2 de febrero (LA LEY 2505/2017), se configura este derecho «básicamente como una libertad de movimientos en abstracto y no como una libertad de movimiento motorizado o en vehículo propio». Por ello, se concluye que la regulación sobre el estacionamiento de vehículos no constituye contenido primario del derecho fundamental a la libertad de circulación, aunque sea «evidente que una buena parte de esa circulación se realiza mediante vehículos a motor y a través de las vías públicas»

Aplicando lo anterior a la libertad de circulación, podemos definirla como la libertad de deambular por el territorio nacional, es decir, la posibilidad de trasladarnos de un lugar a otro sin injerencia ni traba alguna (conectando con el artículo 139.2 CE (LA LEY 2500/1978), que impide a las Comunidades Autónomas adoptar medidas que impidan o dificulten la libertad de circulación).

Asimismo, el Tribunal Constitucional la ha configurado de un modo abstracto, sin depender de un medio concreto para su ejercicio, y, por supuesto, sin que pueda estar supeditada a fin, causa o justificación alguna. De lo contrario, la libertad de circulación no sería sino un mero medio necesario para la satisfacción de otros derechos, y no gozaría de protección autónoma.

Volviendo al contenido del artículo 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), éste prohíbe toda circulación durante el estado de alarma por las vías públicas, salvo para los siguientes ocho actividades, como indicamos ut supra: «a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.»

Apliquemos ahora el canon del contenido esencial establecido por nuestro Tribunal Constitucional para valorar si dicha limitación respeta el contenido esencial de este derecho fundamental.

— ¿Se cumpliría, en primer lugar, el criterio de la recognosbilidad? De acuerdo con éste, el contenido esencial del derecho subjetivo lo constituyen aquellas posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito.

Si hemos definido la libertad de circulación como el libre deambular de los ciudadanos por las vías públicas, sin injerencia alguna, y sin tener que obedecer a una finalidad concreta, ¿se respeta este contenido esencial cuando solo se puede deambular, no solo dando cuentas del uso de este derecho, sino, además, para una de las tasadas y estrictas finalidades recogidas en el Real Decreto? Dicho en otras palabras, ¿se goza de libertad de circulación cuando sólo se puede deambular para atender ciertas necesidades vitales?

— El segundo criterio para determinar el contenido esencial de los derechos es el de los intereses jurídicamente protegidos, de forma que se rebasa el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a límites tales que lo hacen impracticable. ¿Se puede practicar realmente la libertad de circulación en el estado de alarma, tal y como se ha configurado por la doctrina constitucional, o en realidad se encuentra suspendida y constituye un mero medio para el cumplimiento de otros fines que se consideran ilimitables en esta situación excepcional?

Si todavía no quedan claras las respuestas anteriores, basta con continuar con la lectura de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) para comprobar que las medidas articuladas por el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) son directamente una suspensión de la libertad de circulación, propias del estado de excepción y de sitio, y no limitaciones de la misma.

El artículo 20 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) prevé para el caso de declararse el estado de excepción (al que se remite el artículo 32.3 (LA LEY 1157/1981) para el estado de sitio), la posibilidad de adoptar las siguientes medidas en relación con la libertad de circulación.

«1. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), la Autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir.

Dos. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de persona que puedan dificultar la acción de la fuerza pública.

Tres. Cuando ello resulte necesario, la Autoridad gubernativa podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.

Cuatro. Igualmente podrá disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario.

Cinco. Podrá también fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuados a sus condiciones personales.

Seis. Corresponde a la Autoridad gubernativa proveer de los recursos necesarios para el cumplimiento de las medidas previstas en este artículo y, particularmente, de las referidas a viajes, alojamiento y manutención de la persona afectada.

Siete. Para acordar las medidas a que se refieren los apartados tres, cuatro y cinco de este artículo, la Autoridad gubernativa habrá de tener fundados motivos en razón a la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectada por tales medidas.»

Es decir, en estados de excepción y sitio, en los que sí se puede suspender la libertad de circulación (artículo 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)), se puede prohibir la circulación en horas y lugares concretos, y exigir la identificación de los ciudadanos. A sensu contrario, parece que ni siquiera en los estados de excepción y sitio puede prohibirse la circulación total, ni exigirse la acreditación de los motivos del deambular.

En todo caso, parece evidente que si estas medidas son las que pueden adoptarse en casos de excepción y sitio, no pueden adoptarse en estado de alarma, puesto que en caso contrario el artículo 20 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) se hubiese remitido sin mayores contemplaciones al artículo 11.a) (LA LEY 1157/1981) de la misma.

Merece también la pena detenerse en la tercera medida de este artículo 20, de forma que en los estados de excepción y sitio se puede exigir la comunicación previa de un desplazamiento a una localidad distinta en la que se resida, medida tan restrictiva que el apartado séptimo establece que para adoptarla han de tenerse fundados motivos en razón a la peligrosidad para el mantenimiento del orden público. ¿Podría entonces prohibirse directamente y de forma general cualquier desplazamiento, en el estado de excepción?

¿Y en el estado de alarma, como ha ocurrido? La respuesta no puede ser más que negativa.

Por si todavía quedaran dudas, podemos recordar que en el estado de alarma no pueden suspenderse los derechos de reunión y de manifestación (art. 21 CE (LA LEY 2500/1978)), ni de huelga (art. 28.2 CE (LA LEY 2500/1978)), ni tampoco establece la LOEAES (LA LEY 1157/1981) límites a su ejercicio para este estado. Sin embargo, las «limitaciones» establecidas en el RD 430/2020 (LA LEY 2811/2020) han convertido estos derechos en absolutamente impracticables (esto es, los han suspendido, sin cobertura de ningún tipo).

En dicho estado, las limitaciones, como hemos dicho, no podrían afectar al contenido esencial de los derechos y deben ser, necesariamente, menos invasivas que las previstas para los estados de excepción y de sitio. Es decir, dadas las circunstancias de declaración del estado de alarma, podría limitarse la presencia de personas en lugares concretos, así como la permanencia de las mismas más del tiempo estrictamente necesario. Igualmente, podrían establecerse limitaciones de aforos, y acordarse el cierre de determinadas vías o lugares públicos para evitar aglomeraciones.

Pero lo que nunca puede determinarse es prohibirse, como se ha hecho, la circulación libre o sin motivo alguno, por mucho que la crisis sanitaria lo justifique. Si así es el caso, lo que debe hacerse es declarar el estado de excepción (y aun así ya hemos visto como esta medida sería discutible), sin que sea culpa de la ciudadanía que el legislador ordinario haya previsto como circunstancia justificativa del estado de alarma «las crisis sanitarias, tales como epidemias». En todo caso, no está de más recordar que el estado de excepción se puede declarar cuando «el normal funcionamiento (…) de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo» (artículo 13.1 LOEAES (LA LEY 1157/1981)).

V. CONCLUSIONES

A modo de recapitulación, podemos concluir que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, resultaría inconstitucional (en su artículo 7.1) (LA LEY 3343/2020), por dos motivos fundamentales.

En primer lugar, por establecer limitaciones al contenido esencial de un derecho fundamental sin tener naturaleza de ley orgánica, innovando límites a la libertad de circulación no previstos en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

En segundo término, por cuanto que dichas limitaciones sobrepasan de forma notoria su contenido esencial, constituyendo una suspensión absoluta de la libertad de circulación, nunca permitida en el estado de alarma.