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I. COSA JUZGADA Y DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Tras el revulsivo provocado por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( en adelante TJUE) dando respuesta a las diversas cuestiones prejudiciales planteadas para la interpretación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y, fundamentalmente, la sentencia del caso C-415/11, de 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013), se suceden las resoluciones que consideran que nuestra normativa procesal es contraria al principio de efectividad reconocido en el derecho europeo debido, y efectuando una reducción a lo básico, a la inadecuada regulación de nuestra normativa procesal en tanto que no permitía al juez el control de oficio exigido desde asunto C-240/98 a C-244/98 sentencia de 27 de junio de 2000 (LA LEY 9507/2000), Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, reiterado entre otros, en el asunto C-168/05 - Mostaza Claro, sentencia de 26 de octubre de 2006, o la inclusión del debate sobre la validez de las cláusulas fuera de los estrictos márgenes temporales, en los contratos celebrados por consumidores con condiciones generales de la contratación.

Sin embargo la pugna de la intervención judicial activa con el principio dispositivo se ha visualizado en la inclusión, entiendo innecesaria, de la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LA LEY 3741/2019), por la que se impone una nueva revisión judicial de los procedimientos anteriores a la ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), si bien con limitaciones a las que posteriormente haremos referencia. De nuevo plantea la norma con la apertura del referido incidente la colisión entre dos principios de orden público, el de primacía del derecho de la Unión Europea (2) y el de seguridad jurídica manifestado en el carácter de autoridad de cosa juzgada que ostentan las resoluciones judiciales.

Nuestra normativa procesal recoge en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que el efecto de cosa juzgada de las sentencias firmes sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. y el párrafo segundo del punto 2, especifica que «Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen». El mencionado artículo ha de ser puesto en relación con el artículo 400 (LA LEY 58/2000) del mismo texto legal que dispone: « Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 (LA LEY 156871/2014), interpretando ambos preceptos llegó a la conclusión que no podría promoverse un procedimiento declarativo posterior a un procedimiento de ejecución donde no se había formulado oposición en base a la alegación que posteriormente se pretende hacer valer en dicho proceso declarativo, ya que « la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000)en relación con su art. 222 (LA LEY 58/2000); y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión», concluyendo el alto Tribunal que la doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), debe ser mantenida en la interpretación del artículo 564 de la vigente LEC. (LA LEY 58/2000)

Se está planteando, al aplicar la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019), a los procesos de ejecución hipotecaria, la revisión de cláusulas en los contratos de adhesión que, en el momento de la admisión a trámite no eran consideradas abusivas y por tanto carecían de resolución expresa pese a haber efectuado el Juez el control de oficio en su admisión, y que en la actualidad, al haber variado la posición jurisprudencial sobre su validez sí procede ser declaradas como tales.

El Tribunal Supremo había establecido los efectos que tendría una posterior interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el procedimiento que ha concluido con resolución que ostente la cualidad de cosa juzgada en sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 (LA LEY 6413/2016) al disponer:» cuando se trató de revisar una sentencia firme, el Tribunal, en la sentencia de 16 de marzo de 2006, asunto C-234/04 (LA LEY 21730/2006), caso Kapferer, sostuvo, tras resaltar la importancia de la cosa juzgada en un sistema presidido por el valor de la seguridad jurídica, que el Derecho comunitario no impone la revisión de las sentencias firmes cuando tal posibilidad no está prevista en la normativa procesal nacional (como sucedía en el país del que provenía el asunto, Austria). Al mismo tiempo, recordó que las legislaciones procesales internas deben respetar los principios de equivalencia y efectividad. 3.- La sentencia de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 (LA LEY 166998/2009), caso Olimpiclub, no trató propiamente la posibilidad de revisar una sentencia firme, sino la extensión de la cosa juzgada a casos posteriores, prevista en el Derecho italiano en un régimen similar al de la cosa juzgada positiva o prejudicial del Derecho español. No obstante, en dicha sentencia afirma textualmente: «22. A este respecto, procede recordar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. En efecto, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003 (LA LEY 152636/2003), Köbler, C-224/01, Rec. p. I-10239, apartado 38, y de 16 de marzo de 2006 (LA LEY 21730/2006), Kapferer, C-234/04, Rec. p. I-2585, apartado 20).» 23. Por consiguiente, el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión (véase la sentencia Kapferer, antes citada, apartado 21)». 4.- De lo expuesto, cabe concluir que la jurisprudencia del TJUE no ha desarrollado una doctrina acerca del problema de la revisión de resoluciones administrativas y judiciales firmes que permita afirmar que una sentencia posterior de dicho Tribunal posibilite revisar una sentencia firme dictada por un tribunal español. 5.- En nuestro ordenamiento jurídico no existe previsión legal respecto a dicha posibilidad de revisión. El legislador español ha tenido ocasión reciente de hacerlo, y sin embargo únicamente ha previsto un mecanismo especial de revisión cuando se trata de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( apartado 2 del art. 510 LEC (LA LEY 58/2000), en redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (LA LEY 12048/2015)) pero no ha incluido igual solución para las sentencias del TJUE.»

Estas declaraciones han de ser puestas en relación con la sentencia del Tribunal Supremo 526/2017 de 27 de septiembre de 2017 (LA LEY 133606/2017) en la que se planteaba la existencia de cosa juzgada en un proceso declarativo en el que se reclamaba nulidad de varias cláusulas insertas en un préstamo hipotecario por ser abusivas, si bien el préstamo ya se había resuelto y se habían ejecutado los bienes que servían de garantía al mismo. En este caso la sentencia de apelación apreció la excepción de cosa juzgada ya que que los prestatarios pudieron oponer la existencia de cláusulas abusivas en el proceso de ejecución con base a la jurisprudencia del TJUE que permitía la apreciación de oficio de la abusividad de determinadas cláusulas, sin embargo la sentencia del Tribunal Supremo, entendió que al no existir en la LEC un cauce procesal que permitiera la oposición basada en la abusividad de determinadas cláusulas no concurría dicha excepción citando al efecto su sentencia 123/2012, de 9 de marzo (LA LEY 19367/2012).

En definitiva, los criterios que se extraen de esta línea jurisprudencial se pueden resumir en la aplicación de las normas procesales relativas a preclusión de posibilidades de alegación a los efectos de permitir formular de nuevo el mismo motivo en un proceso posterior, siempre que la norma procesal así lo permitiese, en relación con la autoridad de cosa juzgada que ostentaría la resolución que se dictase.

Sin embargo, esta fórmula deja de ser automática en cuanto que se impone el control de oficio si se reclama la aplicación de las cláusulas que, según la normativa de consumo, pudiesen resultar abusivas, ya que, aunque no haya sido alegada por la parte en su momento procesal, se impone la intervención judicial activa a la que no afectarían los límites relativos a preclusión de posibilidades de alegación.

La STS 52/2020, de 23 de enero de 2020 (LA LEY 659/2020), al respecto del alcance del control de oficio recordó su doctrina, que, a los efectos del presente interesa extractar:

• — «La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez —aun sin alegación de las partes— realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite».
• — «La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes».
• — «Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente».
• — «Como conclusión a lo expuesto, el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión (STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 (LA LEY 115888/2018), apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo (LA LEY 44259/2017), fundamento 2, apartado 2)».

Aunque, como ya se ha indicado que el Tribunal Supremo, ha mantenido la existencia de cosa juzgada anudando el efecto de la actitud pasiva del deudor cuando el momento procesal era oportuno para formular su oposición a la reclamación a la posterior invocación de dicho motivo en un proceso posterior. Sin embargo, en materia de consumo, esta argumentación resulta inaplicable por la ruptura del principio dispositivo que deriva de la intervención judicial proactiva que impone la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia, y como posteriormente se indicará, por la interpretación del Tribunal Constitucional que exige «resolución expresa» para considerar la presencia de cosa juzgada.

Consciente de la situación generada, el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicial mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2019 (LA LEY 166674/2019) (3) en el que solicita del Tribunal de Justicia, que se pronuncie sobre «la aplicación de los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius» como límites del control de oficio, y por ello en el apartado noveno de su auto, expone que «El proceso civil español está regido por los principios de justicia rogada, preclusión de trámites procesales, prohibición de mutatio libelli o cambio de demanda, congruencia y, en el ámbito de los recursos y estrechamente vinculado con el principio de congruencia, por el principio de prohibición de reformatio in peius». De modo que, en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal europeo ya que «la demanda formulada por la consumidora en este litigio, que solicitó la restitución limitada en el tiempo como petición subsidiaria a la de restitución total. La consumidora no recurrió en apelación la sentencia de primera instancia que desestimó su pretensión principal y estimó solo su petición subsidiaria, en un momento en que aún no se había dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016)y la sentencia del juzgado se ajustaba a la jurisprudencia nacional. Solo recurrió el banco demandado, que pidió que se revocara su condena al pago de las costas»

II. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EUROPEA

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente, sobre la obligación que impone a los Tribunales de actuar de oficio, adoptando una actitud proactiva con independencia de las alegaciones de las partes tanto en la determinación de la presencia de cláusulas abusivas como en las consecuencias derivadas de ello (4) .

Sin embargo conjugar la propia actitud del consumidor en el proceso con los límites a la apreciación de oficio, ha dado lugar a que el Tribunal de Justicia se pronuncie en el sentido que resume la Comisión Europea en la Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores recordando que en relación al principio de efectividad no se extiende de modo que la actuación del órgano jurisdiccional nacional sustituya la inercia total del consumidor (5) , «en casos en los que puedan interponer recursos eficaces en condiciones razonables. Esto significa que el simple hecho de que un consumidor tenga que ejercer acciones judiciales e interponer recursos para obtener protección frente a cláusulas contractuales abusivas, no es automáticamente contrario al principio de efectividad»

Y más concretamente en lo relativo a imposición de plazos bien sea para interponer recurso, bien para formular oposición, a priori, no considera que sea incompatible con el Derecho comunitario conforme al principio de efectividad, y ello en aras de la seguridad jurídica, si bien, ha analizado, supuesto por supuesto si el concedido por la norma es o no excesivamente limitado para que la norma cumpla con el principio de efectividad.

Muestra de ello son las tres sentencias dictadas resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunales españoles al respecto, la primera relativa al plazo de interposición de recurso de apelación frente al laudo arbitral al disponer el Tribunal que «según jurisprudencia reiterada, la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de septiembre de 1976, Rewe-Zentralfinanz y Rewe-Zentral, 33/76, Rec. p. 1989, apartado 5; de 10 de julio de 1997 (LA LEY 14698/1997), Palmisani, C-261/95, Rec. p. I-4025, apartado 28, y de 12 de febrero de 2008 (LA LEY 858/2008), Kempter, C-2/06, Rec. p. I-411, apartado 58). En efecto, plazos de este tipo no hacen imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 2002, Grundig Italiana, C-255/00, Rec. p. I-8003, apartado 34)».

La segunda se refería al plazo de veinte días de oposición al proceso monitorio que fue considerado «particularmente breve» (6) , y combinado con «los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen» existe un riesgo que los consumidores afectados no formulen la oposición.

La tercera, y última de las resoluciones y antecedente de la disposición transitoria tercera de la LCII (LA LEY 3741/2019) a la que cita expresamente, por la que se consideró que la disposición transitoria cuarta de la ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) era contraria a la Directiva al establecer el plazo preclusivo de un mes desde la publicación de la ley, y si bien el plazo de un mes «no parece, en principio, materialmente insuficiente para la preparación e interposición de un recurso judicial efectivo, sino que parece razonable y proporcionado habida cuenta de los derechos e intereses de que se trata», sin embargo la falta de notificación individual del mismo » no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión» (7) .

Por tanto, para que el plazo establecido conforme a la Directiva pueda considerarse preclusivo debe de ser »ser materialmente suficiente para permitir que los interesados preparen e interpongan un recurso efectivo (véase, en este sentido, la sentencia Samba Diouf, C-69/10 (LA LEY 138167/2011), EU:C:2011:524, apartado 66)» (8) .

Ha establecido igualmente la jurisprudencia del Tribunal europeo un límite temporal a la revisión de la presencia de abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato y no es otro que cuando el procedimiento ya ha concluido y la alegación puede afectar a «la seguridad jurídica de las relaciones de propiedad ya nacidas» (9) .

A ello se refiere la sentencia de 7 de diciembre de 2017, en el asunto C-598/15 (LA LEY 168615/2017) (10) , que en un procedimiento de ejecución extrajudicial sin que la deudora hubiese formulado oportunamente oposición a la misma, tras la transmisión del derecho de propiedad sobre el inmueble, no extiende su protección la Directiva al proceso posterior instado por el adquirente, argumentando tanto la falta de utilización de la consumidora de los recursos legalmente establecidos como la independencia de este procedimiento del seguido por el acreedor y consumidor (11) .

Conectando tales declaraciones con el instituto de la cosa juzgada, en el asunto C-421/14 (LA LEY 349/2017), Banco Primus (12) , ante la cuestión que planteó el tribunal español sobre la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial de un contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada, el TJUE resolvió que «La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC (LA LEY 58/2000), que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas».

En los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (LA LEY 179803/2016), Gutiérrez Naranjo (13) , el Tribunal de Justicia recuerda que la protección del consumidor no es absoluta, habiendo declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009 (LA LEY 187264/2009), Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 37).

La sentencia dictada en el asunto C 511/17, de 11 de marzo de 202018 (LA LEY 7343/2020), viene a establecer los límites del control de oficio en relación con el principio dispositivo y de justicia rogada, que pueden resumirse en los siguientes términos:

• — La intervención positiva exigida al juez tiene que estar precedida de proceso instado por alguna de las partes. ( Apartado 30)
• — El juez no puede ignorar o sobrepasar los límites del respeto como lo hayan definido las partes. ( Apartado 31)
• — Por tanto de oficio, el juez debe conocer de las cláusulas que, aunque no hayan sido impugnadas, estén vinculadas al objeto del litigio, como lo hayan definido las partes y a la vista de sus pretensiones y motivos. ( Apartado 34)
• — El juez debe de informar a las partes para que debatan contradictoriamente, puede acordar prueba de oficio, y no excluirá la aplicación de las cláusulas abusivas si el consumidor, suficientemente informado, manifiesta su voluntad de no invocar su carácter abusivo y no vinculante. (Apartados 42 y 43)
• — Para apreciar el carácter abusivo de la cláusula, se han de tener en cuenta las demás cláusulas, pero ello implica la obligación de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de todas esas cláusulas. (Apartado 49)

En definitiva, la línea que mantiene el Tribunal de Justicia, en cuanto al límite al control de oficio no viene condicionado por la petición del consumidor en el proceso, sino por la realización del control efectivo sobre la cláusula que pueda tener relación con el mismo donde se solicita su aplicación o si la resolución precisa de valorar determinadas cláusulas de modo que, aunque no hayan sido invocadas, es preciso efectuar el control referido sobre ellas. Resuelve, por tanto en línea con la STS 52/20 de 23 de enero (LA LEY 659/2020).

III. DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Los criterios referidos han venido a ser refrendados por la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 31/ 2019 de 28 de febrero de 2019 (LA LEY 11406/2019). Sin embargo delimita instituto de cosa juzgada, ya que la preclusión de alegación de hechos a que se refiere el artículo 400 de la Leciv (LA LEY 58/2000), no provoca el efecto que prevé el artículo 222 (LA LEY 58/2000) en materia de consumo, de modo que, al no constar resolución judicial expresa al efectuar el control de oficio inicial del proceso, bien se tratase de proceso monitorio o bien se tratase de un proceso de ejecución de títulos no judiciales —ordinaria o procedimiento de ejecución hipotecaria— el Tribunal Constitucional, interpretando las resoluciones del Tribunal de Justicia, entiende que no se ha producido dicho el efecto de cosa juzgada y abre la vía a la posible alegación de abusividad de aquellas cláusulas que no cuenten con una resolución expresa sobre su validez.

Basa la sentencia 31/2019 (LA LEY 11406/2019) su decisión en distintos argumentos, partiendo de la premisa que la doctrina constitucional recogida en su STC 232/2015, de 5 de noviembre (LA LEY 165084/2015) entendía que «prescindir por "propia, autónoma y exclusiva decisión" del órgano judicial de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.», y entiende que, habiéndose pronunciado el TJUE en sentencia de fecha 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017) sobre los límites del control de oficio en cuanto a la preclusión de la posibilidad de nuevo control (14) , contestando a los argumentos recogidos en la providencia dictada en el proceso que dio origen al recurso de amparo y por la que se denegó iniciar el incidente de nulidad de actuaciones basado en la presencia de cláusulas abusivas en el contrato objeto de ejecución (15) con el argumento de haber precluido la posibilidad de alegación en el procedimiento de ejecución, el TC interpreta de la sentencia del Tribunal de Justicia invocada por el mismo que «...las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio...», de modo que estando obligado el órgano judicial a conocer del eventual carácter abusivo de una cláusula contractual «...poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo...», recogiendo como «única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.».

El cambio de criterio jurisprudencial respecto de la cualidad o no de abusivas de determinadas cláusulas, como la que permite el vencimiento anticipado del préstamo o la cláusula que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés, ha provocado que, tras haber sido realizado en su momento el control de oficio inicial de la totalidad del clausulado del contrato, y que conforme a la doctrina jurisprudencial precedente, las cláusulas contenidas en el contrato cuando se realizó el control de oficio no eran sospechosas de tal defecto, no permita considerar que el control efectuado haya sido inadecuado, al no poder «invocarse efectivamente las disposiciones de la» Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) en aquel momento.

Como puso de relieve el TJUE en el asunto C-598/15 (LA LEY 168615/2017), de 7 de diciembre de 2017 «En cualquier caso, cabe señalar, en primer lugar, que si bien la finalidad de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) consiste en garantizar la protección que concede a los consumidores, hasta el punto de imponer al juez nacional el deber de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, es preciso no obstante destacar que no pueden invocarse eficazmente las disposiciones de la misma cuando no exista ningún indicio de la posible presencia de una cláusula potencialmente abusiva en el contrato de préstamo hipotecario que ha sido objeto de un procedimiento extrajudicial de ejecución» (16) .

A menos que se interprete que la obligación de iniciar el incidente extraordinario previsto por la norma no es incompatible con la posibilidad que ofrece la referida sentencia de solicitar una declaración sobre la existencia de abusividad en las cláusulas del contrato en cualquier momento sin someterse a plazo preclusivo.

Por tanto conforme a esta doctrina los parámetros sobre el límite del control de oficio de la abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato son los siguientes:

• — Inexistencia de plazo preclusivo para la alegación de cláusulas abusivas.

  Resulta indiferente haber transcurrido los plazos que establece el artículo 695 de la LEC (LA LEY 58/2000)para oponerse al despacho de ejecución para que el órgano judicial se encuentre obligado a efectuar la valoración sobre las cláusulas que solicite la parte ejecutada.

  «Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia.»

• — Exigencia de resolución expresa.

  Es preciso que haya habido una declaración expresa con autoridad de cosa juzgada para que quede exonerado el órgano judicial de efectuar el referido control que le solicita la parte.

  « El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente.»

• — Retroactividad implícita de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

  «Igualmente hay que rechazar el argumento esgrimido por el órgano judicial de que de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) y de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), solo se desprenda que los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho europeo, con alusión a lo dicho en los apartados 46, 47 y 48 de la segunda de las resoluciones citadas, sin añadir, a continuación, lo que se erigía en lo verdaderamente novedoso y relevante de su contenido: el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada, expresado en sus apartados 51 y 52. De ahí que tampoco pueda entenderse justificado afirmar, como así hace el juzgado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no tiene eficacia retroactiva.»

IV. DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Establece límites esta norma que son difícilmente conciliables con la doctrina jurisprudencial de los Altos Tribunales anteriormente resumida.

El primer límite recogido en el apartado primero y referido a los «los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (LA LEY 7255/2013), hubiera transcurrido el período de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 (LA LEY 58/2000) y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).», porque impone de nuevo un plazo, que, de no ser observado por el deudor, conforme a la referida doctrina constitucional, habría de obligar al órgano judicial a abrir el referido incidente al llegar en ese momento a conocimiento del mismo los elementos de hecho y derecho precisos para poder adoptar una resolución y porque, en segundo lugar, aunque se hubiese ofrecido al deudor en su día dicha posibilidad de formular oposición, en tanto que se impone la obligación de actuar de oficio, de no haberla formulado el consumidor, en cualquier momento puede ser expuesta al juez por el mismo.

Y el segundo límite recogido en su apartado cuarto «siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 (LA LEY 58/2000) y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 (LA LEY 147234/2015) o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.», tampoco operaría en tanto que, como se ha indicado, pese a haber podido oponerse, no habiéndolo efectuado, su actuación quedaría suplida por el necesario control de oficio no resuelto en su día mediante resolución expresa sobre la cláusula específicamente invocada y cuya observancia afecta de algún modo al proceso donde pretende hacerse valer.

V. CONCLUSIÓN

Los parámetros jurisprudenciales resumidos anteriormente aplicados a los referidos límites materiales y temporales de la disposición transitoria tercera, permite afirmar que no sean eficaces ni acordes con la doctrina constitucional referida si el consumidor pretende hacer valer la inaplicabilidad de cualquier cláusula que considere infringe las disposiciones sobre consumo y que afecte al proceso donde se está haciendo valer el contrato.

La imposición de plazos por parte del legislador no va a impedir que, en materia de consumo, pueda alegarse en cualquier tiempo procesal la existencia de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido objeto de resolución expresa.

No podrá darse cumplimiento al principio de efectividad mientras no se realice la imprescindible reforma de nuestro sistema procesal para constituir una especialidad autónoma del proceso común cuando el objeto del mismo afecte al derecho de consumo, como se ha venido reclamando (17) .

; asunto C-397/11 (LA LEY 43528/2013), Erika Jöröshttps://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0137_SUM&from=EN