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I. INTRODUCCIÓN

El COVID-19 ha precipitado al ejecutivo a cambiar las reglas del tablero. La salida inminente de millones de trabajadores de muchas empresas ha obligado a fabricar unas especialidades legales sobre los mecanismos generales ya existentes que permitían la suspensión o reducción colectiva de los contratos de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (comúnmente denominados como ERTEs --o Expediente de Regulación Temporal de Empleo— y referenciados legalmente como suspensiones o reducciones colectivas de contratos).

Las más utilizadas, los ERTE por fuerza mayor (con la especialidad introducida por el art. 22 Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 --en adelante RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)--), acortan acertadamente los plazos y amplían el paraguas de protección a más trabajadores perjudicados por el coronavirus. Sin embargo, poco se habla del otro tipo de ERTE, aquellos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, para los cuales también se introdujo una especialidad (art. 23 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)) que facilita plazos y, sobre todo, otorga un considerable protagonismo a los sindicatos en el caso de que no existan representantes de los trabajadores en la empresa.

II. MECANISMOS GENERALES PARA LA REGULACIÓN DEL EMPLEO

Los mecanismos generales permiten suspender, reducir o extinguir los contratos de trabajo de forma colectiva bien por causas de fuerza mayor (según los arts. 45.1.i (LA LEY 16117/2015), 47.3 (LA LEY 16117/2015) y 49.1.h del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) – en adelante ET-- y el Título II del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (LA LEY 18153/2012), por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada –en adelante RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012)--), o bien por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (según los arts. 51 (LA LEY 16117/2015) y 47 ET y el Título I del RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012)). Ambas, son profundamente desarrolladas en el RD 1483/2012 y requieren de un proceso que no esconde sus dificultades.

Para las medidas tomadas con motivo de fuerza mayor, es preciso seguir un procedimiento (arts.47.3 (LA LEY 16117/2015) y 51.7 ET (LA LEY 16117/2015); arts.31 (LA LEY 18153/2012), 32 (LA LEY 18153/2012) y 33 RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012)) que requiere la constatación por parte de la autoridad laboral competente de la existencia de fuerza mayor como causa motivadora de la extinción y suspensión de los contratos de trabajo o de la reducción de jornada. La empresa debe activarlo mediante una solicitud dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y una comunicación simultánea a los representantes legales de los trabajadores. La autoridad laboral competente ha de recabar obligatoriamente Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS) y realizar o solicitar cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

En el caso de las medidas tomadas con motivo de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, siguen un procedimiento cuya regulación es distinta en función de si son despidos (art.2 Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998); arts. 51.2 a 9 ET (LA LEY 16117/2015); art.1 a (LA LEY 18153/2012) 15 (LA LEY 18153/2012) y 25 a (LA LEY 18153/2012) 29 RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012)) o si son suspensiones de contratos y reducciones de la jornada (ET art.47 (LA LEY 16117/2015); RD 1483/2012 art.17 a (LA LEY 18153/2012) 23; LRJS art.138), pero ambos tienen cuestiones comunes (como la autoridad laboral competente, los interlocutores en el período de consultas, la comisión negociadora de los procedimientos o el régimen de adopción de acuerdos en el período de consultas).

Se inicia mediante comunicación simultánea dirigida a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral competente notificando la apertura de un período de consultas de estas medidas (cualquiera que sea la plantilla de la empresa y el número de trabajadores afectados, en caso de suspensión o reducción).

La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recaba informe preceptivo de la ITSS sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. En todo caso deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad y la fecha de efectos de los despidos (en el caso de los despidos, según el art. 14.2 RD 143/2012).

III. ESPECIALIDADES PUBLICADAS A RAÍZ DEL COVID-19

La alarma sanitaria provocada por el COVID-19 implicó que en las primeras semanas de marzo la mayor parte de las empresas afectadas activaran los primeros mecanismos generales indicados, los EREs o ERTEs por causa de fuerza mayor, y aún más con la suspensión de distintas actividades que regulaba el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020)).

Sin embargo, la rápida expansión del virus y la inmediatez de los acontecimientos llevó al Gobierno a publicar unas especialidades para los mecanismos generales expuestos, con el objetivo de evitar el colapso de las prestaciones por desempleo y el aumento de la tasa de paro. Estas especialidades han sido publicadas exclusivamente para los supuestos de suspensiones y reducciones de contratos (ERTEs), tanto por causas de fuerza mayor (art. 22 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)), como por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas relacionadas con el COVID-19 (art. 23 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)) y no para supuestos de extinción de contratos de trabajo ni despidos (art. 2 Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020), por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 –en adelante RDL 9/2020 (LA LEY 4271/2020)--).

La especialidad de los ERTEs por fuerza mayor extiende su aplicación a supuestos que tengan causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 (incluida la declaración del estado de alarma o supuestos de suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública o restricciones en la movilidad de personas y mercancías, entre otras). Incluye, además, la obligación para las empresas de acompañar a la solicitud un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 y también elimina el carácter prorrogativo que existía para la autoridad laboral de solicitar un informe a la ITSS, siendo esta posibilidad ahora potestativa.

La especialidad de los ERTEs por causa económica, técnica, organizativa y de producción relacionadas con el COVID-19, reduce el proceso a 12 días y establece también la solicitud del informe a la ITSS como potestativo y no preceptivo para la autoridad laboral, acelerando los plazos. Además, otorga prioridad a los sindicatos en la negociación o consulta de este tipo de medidas cuando no existen representantes unitarios o sindicales en la empresa.

En un contexto normal, cuando no exista representación legal de los trabajadores en la empresa al aplicar este tipo de ERTEs, la ley permite a estos “optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión (…) integrada por trabajadores de la propia empresa (…) o a una comisión (…) de componentes designados (…) por los sindicatos más representativos” (art. 41.4.a ET (LA LEY 16117/2015)). La especialidad, sin embargo, elimina ese derecho de opción de los trabajadores a poder ser representados por sí mismos, cuando señala que “la comisión representativa (…) para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos (…) [y] en caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa” (art. 23 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)).

Esta última frase de la especialidad no puede entenderse como que los trabajadores dejan “a su elección” quién les va a representar, sino más bien todo lo contrario, es impuesto un obligado orden de prioridad: primero los sindicatos más representativos, y en caso de frustrarse esta primera alternativa, los trabajadores de la propia empresa.

IV. CONCLUSIONES

A priori se entiende que el ejecutivo ha querido dar prioridad a los sindicatos en la negociación de estas medidas impuestas unilateralmente por el empresario cuando provengan de causas indirectas provocadas por el coronavirus (como puede ser disminución de la actividad o la disminución de la facturación). En cierto modo tiene lógica, pues tiene que haber un filtro importante que compruebe que todos los salarios que dejan de percibir los trabajadores a elección del empresario realmente se ajustan a la realidad y no supone un excesivo abuso de las prestaciones por desempleo.

Sin embargo, por otro lado, carecen de sentido muchas situaciones que se están viendo en la práctica real estos días cuando, en empresas con centros de trabajo sin representación en las que los propios trabajadores --que conocen mejor que nadie los entresijos de su actividad diaria-- quieren ser representados por ellos mismos y esta posibilidad desaparece en favor de los sindicatos más representativos.

Sin duda la voluntad del ejecutivo no es dificultar, sino reforzar los filtros de control de derechos y prestaciones a la vista de la difícil situación que está atravesando el país. Sin embargo, el día a día demuestra lo contrario, y uno se pregunta si no existían otros filtros mejores como por ejemplo desviar ese protagonismo a reforzar el personal de las administraciones que componen la autoridad laboral por el evidente sobre esfuerzo que están realizando estos días, incentivándoles en algún sentido.

Estas situaciones, donde se echa de menos cierta lógica en la práctica, no son más que el resultado de la falta de experiencia en la gestión de este tipo de crisis, como es normal, y sólo esperemos que queden en el recuerdo de completos manuales de actuación que no tengan que leer ni los nietos de nuestros nietos.