«Absolute honesty isn’t always the most diplomatic nor the safest form of communication with emotional beings». (Interstellar. Christopher Nolan, 2014).
Hace 70 años Joaquín GARRIGUES publicaba en la Revista de Derecho Mercantil un artículo titulado «Reforma, contrarreforma y ultrarreforma de la sociedad anónima». En él venía a clasificar las críticas que había recibido el Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1947 (inmediato antecedente de la LSA de 1951 (LA LEY 10/1951)), elaborado, bajo su presidencia y magisterio, por la Sección de Reforma del Derecho Privado del Instituto de Estudios Políticos.
Entendieron los autores de aquel Proyecto que toda obra prelegislativa, antes de llegar a ser ley, debía ser extraída del gabinete de los juristas y llevada al aire libre, para que allí se depurase en la pugna de las opiniones e intereses económicos que ha de encauzar.
El Texto Refundido de la Ley Concursal ha sufrido un proceso similar. Desde que viera la luz la Propuesta de 6 de marzo de 2017, redactada por una Ponencia Especial de la Sección de Derecho Mercantil de la CGC presidida por el Prof. ROJO, ha estado sujeta a las inclemencias de la crítica, resistiendo sin herrumbre.
Hoy, como entonces, es posible identificar paladines de la reforma, que han intentado contribuir a su mejora, comprometiendo a ello su mejor talento; conversos de la Ley Concursal (reformistas reformados, en la terminología del maestro GARRIGUES), para quienes toda reforma es mala por el mero hecho de ser reforma; y ultrarreformistas, que ansían derruir la «vieja» norma para erigir —a ser posible con sus manos— una nueva sobre sus cimientos.
Debo confesar que hay en mí parte de cada uno de ellos. Añoro la sencillez de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003), convengo en la necesidad de eliminar el tejido cicatrizal de las numerosas cirugías legislativas y no rechazo una nueva ley que, liberada de las ataduras de la refundición, permita a los prelegisladores volcar en ella todo su conocimiento y experiencia.
No sin razón decía el propio Prof. ROJO, allá por 1975, que «la insatisfacción ante la legislación concursal es una constante histórica en el Derecho español (1) .»
El convenio es, sin duda, la materia que más invita a una reflexión serena. Nunca tanto artículo dio tan poco fruto: 42 preceptos dedicados al convenio de un total de 242 (sin incluir bis, ter…) en la actual Ley; 90 de 751 en la Propuesta de Texto Refundido (PTRLC, en adelante).
1. El convenio. Mayorías
El convenio siempre me ha parecido un acto de fe, una compraventa de esperanza (emptio spei), en que el precio a pagar por el acreedor es una parte de su crédito para poder cobrar el resto.
Yo hace tiempo que perdí la fe en el convenio. Y no es por falta de actitud. Quiero creer (en 2019 he llegado a suspender ¡cuatro veces! una junta a la espera del voto decisivo), pero la realidad no me deja. Se aprueban pocos (muy pocos) convenios y se cumplen menos. Desde el 5 de marzo de 2007 —en que tomé posesión en el Juzgado Mercantil n.o 1 de Oviedo— hasta la fecha he aprobado 77 convenios, de los cuales 54 corresponden a personas jurídicas y 23 a personas físicas. El resto, por cientos, todo liquidaciones.
Como la pérdida de fe conduce a la melancolía, no me resisto a hablar de las mayorías para su aprobación. Si no se aprueban convenios, que no sea porque existan dudas.
El Real-Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014), y, posteriormente, la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), cambiaron de forma notable el panorama legal del convenio (i) introduciendo mayorías diferentes en función de su contenido y (ii) previendo por primera vez en nuestro derecho concursal la posibilidad de vincular de forma forzosa a los créditos privilegiados, al degradar a ordinario la parte del crédito con privilegio especial en aquello que exceda del valor de la garantía y permitir, con ciertas mayorías cualificadas internas, la sujeción al convenio del crédito privilegiado, abandonando su secular derecho de abstención.
La PTRLC mantiene separadas ambas normas, regulando el régimen de mayorías común en el art. 376 (antiguo art. 124 LC (LA LEY 1181/2003)) y desplazando las mayorías que deben concurrir en los acreedores privilegiados al art. 397 (antes art. 134.3 (LA LEY 1181/2003)), en sede de extensión de los efectos del convenio.
La Ley Concursal gradúa la mayoría exigible en función del contenido de la propuesta:
- a.- Una mayoría simple (mayor pasivo a favor que en contra) en caso de pago íntegro en plazo no superior a 3 años o en pago inmediato con quita inferior al 20%:
- b.- Una mayoría, que podríamos calificar de absoluta (50%), cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, esperas con un plazo no superior a cinco años o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.
- c.- Una mayoría reforzada (65%), cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez, quitas superiores a la mitad del importe del crédito o la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo o alguna de las demás medidas previstas en el artículo 100 (LA LEY 1181/2003).
Si la propuesta es única, por más que combine contenidos «benignos» y «gravosos», la mera presencia de un contenido gravoso impone la mayoría reforzada. El problema surge cuando el contenido del convenio se divide en dos alternativas, una sometida a mayoría absoluta (o simple) y otra a mayoría reforzada. Era el caso de la propuesta anticipada de convenio de la firma de ropa «Pili Carrera», que preveía dos alternativas:
- 1.- Pago íntegro en 7 años.
- 2.- Quita del 50% y espera de 3 años. Esta segunda alternativa operaría, además, como subsidiaria en defecto de elección.
La alternativa «1» exige un 65%, pero la «2» tan solo un 50%.
En mi opinión (Protocolo Concursal, 2ª ed., 2017), ante una propuesta así, debería exigirse el 65% por varias razones:
Por tanto, interpretando literalmente el art. 124 LC (LA LEY 1181/2003), bastaría la presencia abstracta en la propuesta de convenio de una opción alternativa gravosa —aunque luego quedare desierta— para que se aplique la mayoría cualificada.
Esta opción interpretativa fue asumida por la SJM n.o 2 de Pontevedra de 8 de abril de 2019 (2) que rechazó el convenio por no alcanzarse la mayoría del 65%. Sin embargo, la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 1 de octubre de 2019 (LA LEY 145041/2019) (3) procedió a su revocación, entendiendo que la mayoría aplicable era el 50%. La Sala reconoce que:
- a.- «En una primera aproximación parece que la literalidad del art. 124.1 LC (LA LEY 1181/2003)no deja margen: si alguno de los ofrecimientos alternativos de pago a los acreedores que se contienen en la PAC presentada por la concursada entraña una espera superior a cinco años o una quita superior al 50% del crédito, la propuesta en su conjunto requiere la aprobación de, al menos, el 65% del pasivo ordinario».
- b.- «[E]stamos ante un tema complejo y que la interpretación apuntada cuenta con argumentos sólidos» (…)
Entiende, empero, que «no cabe dar una respuesta apriorística, sino que es preciso analizar las circunstancias del caso concreto». Y aquí, es cierto, concurría una circunstancia muy particular, por inusual: la alternativa aplicable en defecto de elección era la benigna, cuando suele ser la más gravosa para el acreedor. Y la Sala concluye que «si los acreedores pueden elegir libremente entre una y otra alternativas, si la alternativa que no requiere la mayoría reforzada se ofrece como general y de aplicación subsidiaria para los acreedores que no opten por la extraordinaria» se aplica el 50%, solución que, razona, también se alcanzaría a través de la interpretación más favorable a la consecución de un convenio (4) .
Con la PTRLC creo que la opción que aquí se defiende es la única posible, ya que el art. 376.3 ya contempla expresamente qué mayoría ha de aplicarse cuando exista una propuesta alternativa y ésta sea gravosa (al margen de que sea o no la aplicable en defecto de elección):
«Cuando la propuesta de convenioo alguna de las alternativas que contengatuviera cualquier otro contenido, será necesario el sesenta y cinco por ciento del pasivo ordinario.»
Esa parte que destacamos en negrita no aparece en el art. 124.1 LC (LA LEY 1181/2003), que solo habla de «propuesta», en general.
Siendo ésta la interpretación que procede, pocos convenios aprobaremos así. Hay que rebajar de forma drástica las mayorías. No tiene sentido seguir computando las mayorías sobre todo el pasivo ordinario cuando apenas un mínimo porcentaje de los acreedores que lo conforman sigue el concurso; la mayor parte lo observa de lejos o directamente aparta la mirada. Hay que tender a mayorías simples; quien quiera tutelar su crédito, que dé un paso al frente y vote. No veo razón a que decida la suerte del concurso quien voluntariamente se mantiene extraño a él. ¿Qué riesgo corremos sacrificando en el altar del convenio a créditos ordinarios y subordinados que rara vez consiguen cobrar en liquidación? Al menos, viva la empresa, tendrían una posibilidad. No estaría de más replicar para el convenio lo previsto para los acuerdos de refinanciación, de modo que (i) el discrepante pudiera impugnar alegando el carácter desproporcionado del sacrificio que se le impone y (ii) se reputara en todo caso desproporcionado el sacrificio si el acreedor pudiera obtener en la liquidación de la masa activa una mayor cuota de satisfacción que la prevista en la propuesta de convenio (importando la definición auténtica que facilita el art. 619.3 PTRLC). De prosperar la oposición, el resultado no habría de ser la inaplicación selectiva del convenio al impugnante (como sucede en sede de refinanciación, cfr. art. 621.1), sino su fracaso y la apertura de la liquidación. De esta manera se compensaría adecuadamente la rebaja de las mayorías con el estímulo al deudor para que proponga un convenio aceptable para los acreedores en términos de recobro.
2. Reconvenio, fuerza mayor o «rebus sic stantibus»
En el n.o 9603 del Diario La Ley («La fuente de la fuerza. Incidencia del coronavirus en el concurso de acreedores») comentaba que la ausencia de un escudo protector en el Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) en relación al convenio concursal dejaba vía libre a los acreedores para denunciar su incumplimiento (art. 140 (LA LEY 1181/2003)) o la aparición de la «reinsolvencia» (art. 142.2.II (LA LEY 1181/2003)). Debía haberse previsto (aún estamos a tiempo) un plazo (sin duda más largo que el puro estado de alarma) durante el cual no pueda atacarse el convenio por vía directa ni indirecta.
La laguna, desde el punto de vista teórico, es relevante. Desde el punto de vista práctico tengo mis dudas. En mis 13 años en un juzgado mercantil solo he visto una solicitud de reinsolvencia (promovida por la TGSS en 2015) e incidentes de incumplimiento quizás una decena. He dictado 14 autos declarando cumplido el convenio: 8 de persona jurídica (4 del mismo grupo de sociedades) y 6 de persona física. De los 46 convenios de persona jurídica restantes, en 23 hemos abierto liquidación y en los otros 23 se mezclan algunos que están en fase efectiva de cumplimiento con otros groseramente incumplidos, pero en estado letárgico: ni el deudor informa del cumplimiento, por más que le requieras, ni se denuncia el incumplimiento.
Nadie denuncia porque faltan estímulos. El artículo 140 LC (LA LEY 1181/2003) exige que al acreedor le afecte el convenio, lo que reduce la legitimación a los ordinarios y subordinados y privilegiados adheridos o «arrastrados». En el art. 142.2.II, (LA LEY 1181/2003) cualquier acreedor, sea su título anterior o posterior al convenio, puede instar, no ya el incumplimiento del convenio (que puede no afectarle por ser titular de un crédito contra la masa, privilegiado o simplemente nacido con posterioridad a su aprobación), sino directamente la apertura de la liquidación.
Pero ni a unos ni a otros les motiva abrir la liquidación. Ordinarios y subordinados apenas albergan esperanzas de cobrar en liquidación y promover el incidente del art. 140 o la apertura de la liquidación por reinsolvencia les supone un coste actual en abogado y procurador que ni siquiera se ve compensado con el reconocimiento de un crédito privilegiado como en el caso de art. 91.7 LC (LA LEY 1181/2003). Y lo mismo acontece con el mero titular de un crédito contra la masa o privilegiado (salvo adhesión o arrastre): pueden llegar a cobrar en liquidación, pero recuperada, con la aprobación del convenio, la libertad para accionar, prefieren una ejecución singular en su exclusivo beneficio que una colectiva, más lenta y en que pueden concurrir con acreedores de mejor grado.
No obstante, el riesgo de frustración del convenio existe. Tres soluciones se han barajado: (i) resucitar el reconvenio; (ii) invocar la fuerza mayor; y (iii) aplicar la cláusula rebus sic stantibus.
La regulación del reconvenio, en su inicial variante (Real Decreto-ley 11/2014, de 5 se septiembre, D.T. 3ª (LA LEY 13852/2014)) como en la postrera (Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), en la misma ubicación), era francamente mejorable. En la versión definitiva del Plan de choque para la Administración de Justicia del CGPJ (Acuerdo de la Comisión Permanente de 20 de abril) se ha propuesto al Ministerio de Justicia «reintroducir de nuevo, temporalmente, el llamado reconvenio» (medida n.o 6), si bien bajo su manto se esconden en realidad dos medidas diferentes: el reconvenio y una excusa absolutoria del incumplimiento cuando éste traiga causa del estado de alarma. La medida, under construction, tiene en efecto dos niveles de protección:
- 1º.- Hasta los dos años siguientes a la entrada en vigor de un futurible Real Decreto-ley, el deudor o los acreedores que representen al menos el 25 por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, calculado conforme al texto definitivo del informe de la administración concursal, podrán solicitar la modificación del convenio. Mientras se encuentre en trámite una modificación del convenio, ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento, en los términos de los artículos 140 (LA LEY 1181/2003) y 142 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003). Asimismo, iniciado este procedimiento de modificación, quedarían en suspensión las declaraciones de incumplimiento previamente solicitadas.
- 2º.- No se considerará incumplido el convenio concursal cuando, por causa de la declaración de estado de alarma y hasta los seis meses siguientes a la finalización de dicha declaración, el deudor no haya podido atender regularmente todos los pagos comprometidos en el convenio originario.
Este segundo nivel de protección no impide el ejercicio de la acción de incumplimiento del art. 140 LC (LA LEY 1181/2003) (menos aún la del art. 142.2.II (LA LEY 1181/2003), por su autonomía respecto del convenio), ni deja en suspenso la ya ejercitada. Esos efectos solo van ligados a la petición de reconvenio; si no hay petición de reconvenio, los acreedores, ante un impago, pueden ejercitar la acción del art. 140 y/o la de «reinsolvencia» y solo la primera está «protegida» por esta excusa absolutoria, que no evita la acción, pero sí eventualmente su prosperidad.
La medida que se ha propuesto, en cuanto tributaria de la mutante D.T.3ª (LA LEY 13852/2014), hereda casi todos los defectos genéticos del reconvenio anterior, pero desde luego va mucho más allá de lo que pueden proporcionar la fuerza mayor o la rebus sic stantibus (propuestas como alternativa por el CGAE (5) ), que solo pueden actuar en el segundo nivel y, además, con un alto grado de incertidumbre en cuanto al resultado.
El convenido que no pueda cumplir el convenio (rectius, el plazo vencedero) no puede quedar liberado ex ante alegando fuerza mayor. La fuerza mayor liberatoria (arts. 1182 (LA LEY 1/1889) y 1184 CC (LA LEY 1/1889)) no es aplicable el deudor de dinero (vid..STS 13 de julio de 2017 (LA LEY 97035/2017)), por lo que debería solicitar la apertura de la liquidación (art. 142.2.I (LA LEY 1181/2003)), deber que, por no estar no sujeto al plazo de 2 meses del art. 5 LC (LA LEY 1181/2003) (STS de 13 de abril de 2016 (LA LEY 29700/2016)), no ha quedado en suspenso por el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) ni por el Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020).
Si el deudor lo que pretende es, ante una solicitud del art. 140 (LA LEY 1181/2003) o del art. 142.2.II, (LA LEY 1181/2003) liberarse ex post (tras incumplir o recaer en la insolvencia), tampoco le auguro éxito. Si hay incumplimiento del convenio o recaída en la insolvencia, el juez del concurso, en mi criterio, no puede obviar la declaración de incumplimiento (art. 140) ni la apertura inmediata de la liquidación (art. 142.2.II). En un incidente del art. 140, el juez solo examina si hay o no incumplimiento: si lo hay, cualquiera que sea su causa, así lo declara en sentencia y, una vez firme, abre liquidación; ni siquiera puede conceder, al modo del art. 1124 CC (LA LEY 1/1889), plazo de gracia para cumplir (así lo declara la STS de 15 de marzo de 2017, (LA LEY 12354/2017) censurado tal proceder del Juzgado, ratificado por la Audiencia Provincial). Y lo mismo acontece en la reinsolvencia: si el deudor es (de nuevo) insolvente el juez abre liquidación.
La existencia de fuerza mayor, no obstante no liberar del incumplimiento ni de su consecuencia primaria (la apertura de la liquidación), sí puede tener relevancia en sede de calificación. Esto requiere una explicación adicional.
Conforme el art. 164.2.3º (LA LEY 1181/2003) el concurso se calificará como culpable «cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado».
Esta presunción ha de conectarse con el art. 143.1.5º (LA LEY 1181/2003), conforme al cual «procederá de oficio la apertura de la fase de liquidación en los siguientes casos: (...) Haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio».
Literalmente interpretada, esta presunción requiere la presencia cumulativa de tres presupuestos:
En puridad, la presunción no cubre ni la solicitud confesoria (art. 142.2.I (LA LEY 1181/2003),) ni la reinsolvencia (art. 142.2.II). Sin embargo, el Tribunal Supremo (STS de 13 de abril de 2016 (LA LEY 29700/2016)), para dar solución al problema del ámbito de enjuiciamiento de la sección de calificación consecutiva al fracaso del convenio, ha terminado por extender el campo propio de esta presunción a los supuestos del art. 142.2 LC a fin otorgarles un tratamiento homogéneo.
Por ello, de los tres requisitos que enunciábamos, tras la doctrina jurisprudencial solo el último sigue en pie. Exige la ley que el incumplimiento del convenio (en sentido lato, omnicomprensivo de las tres vías de acceso a la liquidación consecutiva) sea imputable al concursado. Esto es, debe existir relación de causa a efecto entre la conducta del concursado y el incumplimiento, causa que puede no ser la única, pero que en todo caso debe ser suficiente por sí misma para frustrar la solución paccionada. Si la causa única o eficiente del incumplimiento es la fuerza mayor, faltará el requisito de imputabilidad y el concurso se calificará como fortuito.
Y en cuanto a aplicabilidad de la cláusula «rebus sic stantibus», la reciente STS de 6 de marzo de 2020 (LA LEY 8016/2020), recogiendo la doctrina de la Sala, recuerda que para su apreciación se exige una alteración de las circunstancias de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, alteración que es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. En el caso de un convenio, estamos ante un contrato de larga duración y podemos admitir, a efectos dialécticos, que la circunstancia extraordinaria de origen epidémico conlleva también una alteración extraordinaria. Pero eso no implica que pueda aplicarse sin más dicha cláusula; la cláusula «rebus» es un mecanismo de asignación de riesgos, que opera cuando, ante la falta de previsión contractual, acontece una alteración extraordinaria que provoca la ruptura de la base del negocio o convierte en excesivamente oneroso su cumplimiento para una de las partes. Su efecto, no lo olvidemos, es provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato (así lo dice literalmente la STS de 6 de marzo de 2020); pero el convenio, por más que tenga naturaleza contractual, no es un contrato cualquiera; es un contrato de masa, de imposición colectiva y en cuyo cumplimiento subyace un interés público. El juez del concurso no puede liberar al convenido de pagar un plazo del convenio, ni concederle siquiera plazo para cumplir. No puede repartir a su solo criterio los riesgos, máxime en un incidente que se ventila exclusivamente entre el acreedor denunciante y la concursada. Si no puede modificar ni innovar el negocio jurídico (sino a través de un reconvenio), solo le queda la opción de resolverlo, esto es, abrir la liquidación. La rebus, por tanto, no puede aplicarse ni en el art. 140 (LA LEY 1181/2003) ni en el art. 142.2.II (LA LEY 1181/2003) pero justificaría la modificación —consentida— a través de un reconvenio; ya no sería el juez quien reasigna el riesgo, sino las propias partes.
El reconvenio, en fin, se presenta como la opción menos mala. No obstante, debiéramos ir pensando en dejar de exhumar esta figura a cada crisis, permitirle reposar de una vez en el cementerio de las leyes olvidadas (que virtudes no le faltan para merecer el olvido) y recuperar de entre las nonatas aquella idea de institucionalizar la modificación del convenio que ya previera (también con escaso acierto) el art. 240 del Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 (modificado por la Revisión de 1 de marzo de 1986 de la Sección de Derecho Mercantil de la CGC).
3. Ultraconvenio, Terra Incognita (6)
El incidente del art. 140 LC (LA LEY 1181/2003)es una acción —declarativa— de incumplimiento; el acreedor no pide que le paguen, sino que pone en conocimiento del juez que no le han pagado. Ello no impide que, por más que tenga la naturaleza de una acción resolutoria por incumplimiento contractual, pueda desembocar en un cumplimiento si el deudor paga antes de ser demandado o para enervar la acción ya ejercitada (vid.. para los efectos de ese pago extemporáneo la STS de 4 de septiembre de 2014 (LA LEY 137027/2014)).
Si echamos la vista atrás, comentábamos que el segundo nivel de protección del reconvenio nasciturus solo cubre la acción del art. 140, que, repito, es una acción resolutoria por incumplimiento.
Me surgen entonces dos dudas (en realidad ya las tenía antes, pero el reconvenio las ha removido en mi interior):
- a.- ¿Cabría ejercitar una acción de cumplimiento forzoso por parte de un acreedor (o de la misma concursada si el convenio impone obligaciones a cargo de un acreedor)?
- b.- ¿Puede acaso ejecutarse directamente la sentencia de aprobación del convenio?
Hace unos meses un acreedor me presentó un «incidente de ejecución» reclamando el pago de un plazo del convenio. Discutían las partes sobre la famosa cláusula «Gymcol» (por así denominarse la concursada, no por impostada anglofilia), causante de la STS de 8 de abril de 2016 (LA LEY 29678/2016)y sucesivas. Se trata de aquella cláusula (hoy presente en todos los convenios, tras legitimarla el Alto Tribunal), por la cual la no comunicación de los datos bancarios para el pago implica la renuncia al plazo afectado, pero no a los siguientes. Como las partes divergían en la interpretación de la cláusula, les remití a un incidente concursal común (no al del art. 140 (LA LEY 1181/2003)). Presentada la demanda por el acreedor, dicté la siguiente providencia:
La cláusula Gymcol estipula que la no comunicación de los datos bancarios para el pago implica la renuncia al plazo afectado, pero no a los siguientes
«La presente demanda trae causa de una controversia interpretativa entre la demandante y la concursada acerca de una cláusula del convenio judicialmente aprobado, por la cual, en síntesis, la falta de comunicación de los datos bancarios necesarios para verificar el pago conllevaría la renuncia o extinción al cobro del primer plazo de pago. Este incidente tiene como causa inmediata un requerimiento de pago presentado por el mismo acreedor en la pieza separada de la propuesta anticipada de convenio, que dio lugar, previo traslado a la concursada, a la providencia de fecha 15 de abril del presente por la cual se remitía al solicitante al trámite del incidente concursal por entender que el contenido de la oposición excedía de la sucinta motivación que encarna una providencia judicial, sólo sujeta, además, a recurso de reposición con la consiguiente merma de garantías procesales. Sentado lo anterior, el citado acreedor interpone un titulado incidente de ejecución que concluye con un suplico por virtud del cual pretende que se condene a la concursada al inmediato pago de las cantidades adeudadas. Dejando de lado que la Ley Concursal no prevé incidentes de ejecución, por ser el incidente un proceso declarativo, hemos de aclarar que ante el eventual incumplimiento del convenio, de forma total o parcial, la Ley sólo ha previsto como remedio impugnatorio el cauce incidental del artículo 140 (LA LEY 1181/2003), que, propiamente, no concede una tutela directa al acreedor denunciante, pues de prosperar su acción la Sentencia no contendrá un pronunciamiento de condena a su favor y sí solo un pronunciamiento declarativo del incumplimiento del convenio con eficacia resolutoria de sus efectos. No obstante, no podemos obviar, que amén de ese interés colectivo y difuso del artículo 140, puede concurrir en el acreedor, y de hecho naturalmente concurre, un interés concreto y directo en el cumplimiento efectivo del convenio, traducido en el pago de su porción crediticia. En este caso, a mayores, no se aprecia que exista un incumplimiento generalizado de pagos que tuviere que dar lugar a la frustración del convenio, sino una falta de pago selectiva motivada, no por una impotencia solutoria del deudor, sino por una divergencia interpretativa de una cláusula del convenio. Aunque el artículo 133 LC (LA LEY 1181/2003) parece despojar de competencia objetiva al juez del concurso una vez dictada la Sentencia de aprobación del convenio, indiscutida la necesidad de tutela judicial efectiva de la parte demandante (al margen de que la razón pueda o no asistirle), carecería de sentido derivar esta discusión al cauce ordinario ante los juzgados de primera instancia, que carecen de los conocimientos especializados necesarios para su resolución. Por lo expuesto, procede admitir a trámite la demanda incidental, que no contendrá obviamente ninguna naturaleza ejecutiva, sino meramente declarativa y eventualmente de condena».
La sentencia fue desestimatoria, por entender que había operado, en virtud de la cláusula, la renuncia al primer plazo del convenio. Pero situémonos mentalmente en un escenario estimatorio: ¿Cuál habría sido el fallo? ¿Condenar a la concursada al pago? ¿Dicha sentencia de condena sería ejecutable?
En relación al convenio el juez del concurso limita su competencia a declarar el cumplimiento (a instancias del deudor) o el incumplimiento (a instancias de un acreedor). La ley no arma al acreedor con la acción de cumplimiento forzoso, sino únicamente con la acción resolutoria. No estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas que permita la analógica aplicación del art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889). El convenio, por lo común, es un contrato unilateral, del que solo surgen obligaciones a cargo del deudor; el deber de los acreedores de respetar el contenido del convenio (pactum de non petendo) no es más que expresión del deber de conducta general implícito en el aforismo «pacta sunt servanda» (parafraseando la STS de 19 de febrero de 2013 (LA LEY 24653/2013)). Y aunque admitiéramos que el convenio es un contrato con obligaciones recíprocas o eventualmente tuviere tal carácter (caso del art. 125.2 LC (LA LEY 1181/2003), art. 316.2 PTRLC), el legislador optó por dotar al acreedor únicamente de la facultad resolutoria, que opera de forma individual pero con eficacia erga omnes. No es una laguna, sino una opción legislativa (7) .
Si el acreedor no puede ejercitar la acción de cumplimiento forzoso, una hipotética sentencia declarando que subsistía el derecho al cobro del primer plazo y condenando al pago no podría ser ejecutable; esta afirmación, de dificíl comprensión en un mero proceso privado entre partes, es perfectamente asumible en un proceso concursal gobernado por el principio de paridad de trato. Si permitimos que, ante un incumplimiento de facto del convenio, cada acreedor afectado reclame para sí, con virtualidad ejecutiva, el cumplimiento forzoso, se fomenta una carrera entre los acreedores que resultará, sin duda, en que unos cobren y otros no. La ley quiere que, si se cumple el convenio, sea para todos; y si se incumple, se incumpla frente a todos, con apertura de la ejecución universal. Es más, si se abre la liquidación y se detectan pagos asimétricos, la ley procura la igualdad de trato (i) impidiendo que quien hubiese recibido una mayor cuota participe en los cobros de las operaciones de liquidación hasta que se haya igualado con el resto de acreedores de la misma clasificación (art. 162.2.LC (LA LEY 1181/2003)) y (ii) habilitando una acción revocatoria de aquellos pagos si no es posible igualar cuotas por ser la masa insuficiente (art. 162.1 LC) (8) . En suma, si el incumplimiento es generalizado, mediante el incidente se abrirá liquidación; y si es puntual o selectivo, el acreedor puede aspirar indirectamente al cobro en el propio incidente del art. 140 LC, (LA LEY 1181/2003) sin posibilidad de dotarle de una tutela forzosa individual, que enfrentaría la par conditio creditorum.
¿Puede la concursada ejercitar frente a un acreedor la acción de cumplimiento forzoso del convenio?
Recordemos que en el mismo aparecen siempre obligaciones de pago a cargo de la concursada (o de terceros promitentes) y, muy eventualmente, «nuevas» obligaciones a cargo de determinados acreedores, que el art. 125.2 L (LA LEY 1181/2003)C sujeta a su previo conformidad, expresada antes de la deliberación. Este caso se planteó en el AJM n.o 1 de Alicante de 14 de abril de 2014 (LA LEY 48220/2014) (9) . Dos empresas del grupo MOLTÓ formularon demanda incidental solicitando la declaración judicial de cumplimiento de convenio concursal frente a varias entidades (BBVA, CAIXABANK, BANCO SABADELL, S.G.R. de la Comunidad Valenciana e Instituto Valenciano de Finanzas), a fin de que se declarara su obligación de formalizar con las concursadas la operación de financiación prevista en la «alternativa b» de los respectivos convenios, a los que las entidades demandas se habían adherido.
La alternativa a la que se adhirieron las entidades bancarias demandadas, según figura en el Auto, tenía el tenor literal siguiente:
«Alternativa B.- Financiación a la deudora
1.- Los créditos ordinarios (o privilegiados que voluntariamente deseen acogerse al convenio) cuyos titulares i) proporcionen a JEMYSA INMUEBLES, S.A. financiación en las condiciones que se prevén en el apartado siguientes, y/o ii) concedan garantías a otras entidades para que éstas proporcionen a JEMYSA INMUEBLES, S.A. financiación en las reseñadas condiciones, serán satisfechos de forma íntegra (sin quita) y sin espera, en el mismo momento de la percepción por JEMYSA INMUEBLES, S.A. de la referida financiación.
2.- La financiación a la que se refiere la presente estipulación 1 consistirá en préstamos concedidos en las siguientes condiciones:
a) Importe: El importe disponible del préstamo que conceda cada prestamista será, al menos, igual al importe del crédito concursal ordinario (o, en su caso, privilegiado) que titule la prestamista. a estos efectos se incluirá dentro del préstamo el importe de los créditos contingentes de los que sea titular el prestamista que opte por esta alternativa.
b) Disponibilidad: La prestataria deberá poder disponer de forma inmediata y con objeto del pago de deuda concursal de una cantidad del importe del préstamo igual al de los créditos concursales ordinarios (o, en su caso, privilegiados) que titule la prestamista incluidos los contingentes (aunque el saldo correspondiente al importe de estos últimos pueda quedar pignorado en garantía para la prestamista del pago de tales créditos contingentes en la medida y por el importe en el que éstos se fueran confirmando).
c) Carencia: Los prestamos de concederán con una carencia en cuanto a la devolución del principal de tres años a contar desde la fecha de su formalización en escritura pública. Durante el referido plazo de carencia, en consecuencia, únicamente se satisfarán los intereses correspondientes.
d) Tipo de interés: Los préstamos se conferirán a los siguientes tipos de interés: 1) A un tipo de interés fijo del tres por ciento (3%), durante los primeros tres (3) años de vigencia, que se corresponde con el período de carencia en la devolución de principal: y 2) Para los restantes veinte (20) años, a un tipo de interés variable, resultante del sumatorio del euribor a un año más un (1) punto porcentual.
e) Vencimiento: Los préstamos se establecerán con vencimientos semestrales tanto por lo que se refiere al pago de los intereses, como a la amortización del capital. El vencimiento final del préstamo será en la fecha en la que se cumplan veinte años desde la finalización del período de carencia referido en el apartado c) anterior.
f) Garantías: Se ofrece a los prestamistas, en garantía del cumplimiento por parte de la prestataria de sus obligaciones derivadas del contrato de préstamos (i) hipoteca de primer e igual rango para todos los prestamistas en relación con el listado de bienes inmuebles propiedad de JEMYSA INMUEBLES SA, que se especifican en el documento que se adjunta a la presente propuesta como DOCUMENTO n.o 2 y (ii) pignoración de hasta un 85 % de las rentas a percibir por JEMYSA INMUEBLES, S.A. del arrendamiento de los inmuebles de su propiedad previsto en la estipulación 7º de este Convenio. Las garantías (hipoteca y prenda) se constituirán en garantía del importe total del préstamo (incluido el correspondiente a créditos contingentes).
g) Resto de condiciones: Con respecto en todo caso de lo previsto en el presente Convenio, el resto de las condiciones de los préstamos serán las que libremente convengan la prestataria con las prestamistas.»
El Juzgado de lo Mercantil n.o 1 de Alicante, como juez del concurso, se planteó su competencia objetiva, que terminó declinando en favor de los Juzgados de Primera Instancia:
«En primer lugar, la LC contempla en el art 140 (LA LEY 1181/2003) la acción de incumplimiento del convenio a instancia de cualquier acreedor, de manera que si se estima, se rescinde, con desaparición de sus efectos novatorios y la apertura de la liquidación (art. 143. 1.5ª (LA LEY 1181/2003)), que es supuesto totalmente distinto al aquí suscitado, en el que se imputa un incumplimiento del deudor frente a determinados acreedores de unas obligaciones que afirma que estos contrajeron frente al mismo por su adhesión al convenio.
La competencia del Juez de Concurso en el primer caso es perfectamente comprensible, pues lo que se trata es determinar si es ese negocio jurídico especial concertado entre el deudor y la colectividad de acreedores debe permanecer, o, por el contrario, ser rescindido por incumplimiento del deudor, y en consecuencia, frustrada la solución convenida, entrar en juego la solución liquidaria como mecanismo para satisfacer a los acreedores, que es lo que justifica el proceso concursal.
En cambio, en el segundo caso, no se trata propiamente del incumplimiento del convenio como negocio concretado entre deudor y pluralidad de acreedores, sino del incumplimiento de obligaciones de terceros (sean o no acreedores) con el concursado, sin que el dato de que se plasmen en el convenio concursal mute su naturaleza. Dicho de otra manera, por el hecho que se concreten con ocasión del convenio concursal y se instrumentalicen en éste no es obstáculo para seguir afirmando que esas invocadas obligaciones de financiación no son más que vínculos obligacionales ordinarios cuya exigibilidad permanece al margen de la competencia del juez concursal. No hay razón alguna para atraer la competencia objetiva a este Juzgado, siendo competente el de Primera Instancia, como ocurre ante la exigencia de cumplimiento de otras obligaciones que pueda efectuar la concursada frente a terceros.
En segundo lugar, corrobora lo anterior, el dato de que la previsión de incumplimiento en LC se reserva al supuesto de incumplimiento por el deudor, que lleva aparejada la apertura de liquidación, ya que no se prevé incumplimiento de acreedores como sujeto colectivo.
El convenio concursal se trata de un negocio de masa (Broseta Pons) que no necesita para que queden vinculados el voto a favor de la totalidad de acreedores. Se trata de un negocio bilateral, puesto que hay dualidad de partes y la contraposición de intereses: deudor y acreedores, pero especial dado que la aceptación por estos últimos se entienda producida aunque no conste la manifestación (voto o adhesión) de la totalidad de aquéllos, sino las mayorías de los mismos previstas en la ley (art. 124 (LA LEY 1181/2003)y 125 LC (LA LEY 1181/2003)). Ello es así porque la declaración de voluntad que procede del lado de los acreedores está sujeta al método colegial y a la ley de las mayorías, como ocurre con los acuerdos sociales (Ferrándiz Gabriel), que concuerda con la naturaleza colectiva del proceso concursal: en un proceso universal y colectivo que abarca a la totalidad de acreedores es lógico que la solución consensuada a la crisis no pueda ser individual para cada uno de los acreedores, sino que frente al deudor todos los acreedores se configuran como una unidad que se expresa por mayorías.
Cuestión distinta, y a eso se refiere una de las sentencias citadas por la parte en sus alegaciones, es que no atienda el acreedor una carga (la de comunicar el número de cuenta donde efectuarse el pago), y en consecuencia, no se pueda afirmar incumplimiento el convenio por el deudor.
En tercer lugar, la declaración de cumplimiento del convenio se prevé como presupuesto de la conclusión del concurso (art. 176 (LA LEY 1181/2003) y art. 139 (LA LEY 1181/2003) y 141 (LA LEY 1181/2003)), y a instancia del deudor, que es, como se ha dicho, el obligado por el negocio de naturaleza colectiva homologado judicialmente, no equiparable a lo aquí pretendido, que no es más que la exigencia de una obligación interpartes, sin especialidad alguna.
De todo lo anterior se deduce que la declaración de cumplimiento/incumplimiento de convenio cuyo conocimiento está designado al Juez del Concurso solo tiene sentido respecto del negocio jurídico especial concertado entre la mayoría de acreedores afectados y el deudor, que precisa homologación judicial para extender sus efectos a los ausentes, pero no respecto de obligaciones singulares que terceros (sean o no acreedores) hayan podido, en su caso, contraer con el deudor, aunque estos se formulen al tiempo y con ocasión del mismo convenio concursal».
El Juzgado de Primera Instancia rehusó también el conocimiento del asunto y planteada cuestión de competencia negativa ante el TSJ de la Comunidad Valenciana, éste, por Auto de 21 de octubre de 2014, resolvió atribuir la competencia objetiva al juez del concurso. No obstante, aunque yo suelo interpretar de forma generosa mi propia competencia como juez del concurso, la cuestión es más que dudosa, a la vista de que:
- (i) El art. 138 LC (LA LEY 1181/2003) solo atribuye al juez del concurso competencia para declarar —a su instancia— que la concursada ha cumplido el convenio, pero no para conocer de la acción de cumplimiento forzoso interpuesta por la concursada frente a terceros ni para resolver sus dudas acerca de si ha cumplido o deberá cumplir en un futuro (10) ;
- (ii) El juez del concurso sufrió con la aprobación del convenio la pérdida de competencia objetiva (art. 133 LC (LA LEY 1181/2003) y AATS de 24 de enero (LA LEY 3608/2012), 14 de mayo (LA LEY 68328/2012) y 10 de julio de 2012 (LA LEY 105628/2012)).
¿Puede ejecutarse la propia sentencia de convenio?
En el caso MOLTÓ las concursadas optaron por exigir el cumplimiento forzoso por vía incidental. ¿Habría sido posible interponer directamente ante el juez del concurso (que sí conserva competencia funcional) una demanda de ejecución de la sentencia de convenio?
Este es un tema que se planteó en sede de la D.A. 4ª (LA LEY 1181/2003), en el acuerdo de refinanciación del Grupo CELSA. La deudora, como ejecutante, pretendía que una entidad bancaria hiciera honor a su obligación de descontar. El AAP de Barcelona, Sec. 15ª, de 19 de febrero de 2015 (LA LEY 259244/2014) (11) negó al auto de homologación fuerza ejecutiva, con base en que:
- a.- La Ley Concursal no atribuye al auto de homologación de un acuerdo de refinanciación la condición de título ejecutivo, sin que quepa su equiparación con la resolución que homologa un acuerdo transaccional, de la que le separan diferencias notables (12) ;
- b.- El Auto no incorpora una obligación contra el acreedor, pues su deber de aceptar el descuento de nuevos créditos no surge del auto de homologación sino de los contratos suscritos entre deudora y entidad bancaria, cuyo contenido obligacional se ha visto afectado —pero no absorbido— por el auto.
- c.- Ante el vacío legal el órgano judicial no puede imponer por vía ejecutiva una obligación de carácter positivo a un acreedor.
Con la PTRLC la respuesta que haya de darse a la posibilidad de ejecución de los acuerdos de refinanciación homologables habrá de ser distinta, pues el art. 614, rubricado «eficacia del auto de homologación», dispone que «el acuerdo (más bien el auto) producirá sus efectos de inmediato y tendrá fuerza ejecutiva, aunque no sea firme». Reconocida legalmente la ejecutividad del auto en abstracto, restará aún verificar su ejecutividad en concreto, esto es, si el acuerdo homologado contiene una obligación precisa e identificada a cargo de un determinado sujeto y a favor de otro, que es lo que la AP de Barcelona echó a faltar.
Trasladando estos razonamientos al convenio concursal, ¿puede la concursada ejecutar al acreedor que se ha comprometido en el convenio a darle financiación o a descontarle efectos?
Si acudimos al catálogo de títulos ejecutivos del art. 517.2 LEC (LA LEY 58/2000), hay dos posibilidades de encajar la sentencia de convenio y ninguna sencilla:
- a.- Entender, al amparo del art. 517.2.1º (LA LEY 58/2000) y 708 LEC (LA LEY 58/2000), que es una sentencia que contiene un pronunciamiento de condena a emitir una declaración de voluntad negocial (conceder los préstamos, en el caso MOLTÓ);
- b.- Asimilar la sentencia que aprueba el convenio a la resolución que aprueba u homologa un acuerdo logrado en el proceso (art. 517.2.3º).
La primera opción hay que descartarla de plano. En la sentencia de aprobación de un convenio el juez se limita a efectuar un control de legalidad que, si es superado, concluye con un fallo meramente declarativo; no hay pronunciamiento alguno de condena.
En cuanto a la segunda, en apariencia la sentencia de convenio guarda cierta similitud con una resolución de homologación, pero no la suficiente como para dotarla de ejecutividad, al menos con la actual regulación. El juez, al aprobar el convenio, se limita a efectuar un control de legalidad que se circunscribe a verificar si se ha infringido alguna de «las normas que esta ley (no otras) establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y contenido de la adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración» (art. 131 LC (LA LEY 1181/2003), art. 392.1 PTRLC). Como la Ley Concursal, aunque habilita la inclusión de obligaciones a cargo de uno o varios acreedores previa su conformidad (art. 125.2 (LA LEY 1181/2003)), solo establece normas sobre el contenido negocial en lo que afecta al deudor (o a terceros promitentes o asuntores, cfr.arts. 99 (LA LEY 1181/2003) y 100 LC (LA LEY 1181/2003)y concordantes PTRLC), los posibles negocios jurídicos yuxtapuestos al convenio que se proyecten o pretendan perfeccionar con acreedores quedan fuera del ámbito de enjuiciamiento del juez del concurso y sujetos, en cuanto a su existencia y exigibilidad, a los juzgados de Primera Instancia. Con la PTRLC el razonamiento es más complejo, pues desgaja lo que hoy es el apartado 2 del art. 125 LC de su actual ubicación (reglas especiales sobre la mayoría cuando hay trato singular) y lo traslada al capítulo relativo a la propuesta de convenio (art. 316.2, lo que sería el actual art. 99 LC), obligando a esos acreedores a firmar la propuesta de convenio cuando contuviera compromisos de realizar pagos, prestar garantías o financiación o asumir cualquier otra obligación. Si firman la propuesta (no la mera conformidad, sin expresión de forma del art. 125.2 LC, que en el caso MOLTÓ se expresó vía adhesión) podría sostenerse, quizás con mayor fortaleza, que el negocio que acompaña al convenio ya ha quedado perfeccionado y que la sentencia, al aprobar la propuesta, ha homologado el íntegro contenido negocial, principal y accesorio.
De pasar el filtro de la ejecutividad, ahí no acabarían las dificultades. ¿Cómo se ejecutaría la sentencia?¿Es una obligación de hacer personalísima que si no se cumple se resuelve en el equivalente pecuniario o en la posibilidad de imposición de multas coercitivas (art. 709 LEC? ¿Es una declaración de voluntad negocial, lo que podría llevar al juez del concurso a tener que suplir la voluntad de la ejecutada en virtud del art. 708 LEC (LA LEY 58/2000) (13) ?
A más a más, si se despachara ejecución y el ejecutado, como es previsible, pretendiera formular oposición por motivos de fondo y/o forma (en especial la falta de ejecutividad, art. 559.3º LEC (LA LEY 58/2000)), el juez del concurso tendría muy limitada su cognición en cuanto al fondo, al tratarse de una ejecución de resolución judicial (cfr.art. 556.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
La mejor opción es acudir a un proceso declarativo, sin las limitaciones del proceso sumario
Por todo ello, la mejor opción es remitir a la concursada a un proceso declarativo en el que ambas partes puedan discutir —con paridad de armas— si existe obligación y su alcance, sin las limitaciones que impone el carácter sumario de la ejecución.
Para concluir. ¿Cabe que un acreedor reclame el pago ejecutando la sentencia de convenio? A diferencia del derecho alemán, que permite a los acreedores la ejecución forzosa del convenio contra el concursado y contra quienes hayan asumido en el mismo, junto al deudor, obligaciones sin beneficio de excusión (§ 257 Insolvenzordnung y, antes, § 194 Konkursordnung de 1877 y § 85 Vergleichsordnung de 1935), ni la Ley ni la PTRLC dotan de fuerza ejecutiva a la sentencia de aprobación. Y aunque admitiéramos que la sentencia de convenio reúne las condiciones para ser título ejecutivo, no cabe que un acreedor ejecute de forma individual, por las razones ya expresadas al tratar de la acción de cumplimiento forzoso.
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En estos días asistimos a un proceso de elaboración de un Plan de choque para la Administración de Justicia. Y, a su vista, han surgido opiniones de todo tipo. Quedémonos, recordando de nuevo a GARRIGUES, con una buena parte de la crítica —por no decir la parte buena—, orillemos la áspera, negativa y paralizante, y tratemos, entre todos, de lograr el mejor fruto.