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I. LOS AJUSTES DE SEGUNDA OPORTUNIDAD INTRODUCIDOS POR VÍA DE LEGISLACIÓN DE URGENCIA, ¿ANTESALA DE LA ESPERADA REFORMA EN PROFUNDIDAD DEL MECANISMO?

El régimen de la Segunda Oportunidad, introducido en el ordenamiento español a través de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre (LA LEY 15490/2013) de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización y de la Ley 25/2015 de 28 de julio (LA LEY 12418/2015) de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de la Carga Financiera y Otras Medidas de Orden Social, lleva tiempo clamando por una reforma en profundidad, pues generalmente se considera que la implantación de la Segunda Oportunidad en España ha sido un relativo fracaso. Aparte de propuestas de reforma que no llegaron a puerto (1) , antes de que estallase la pandemia ya estaba en curso el proceso de transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), comúnmente llamada Directiva de Segunda Oportunidad (2) , que busca promover una regulación armonizada y generosa de los procedimientos de segunda oportunidad y exoneración de pasivos de personas físicas (3) .

Ese proceso puede entenderse ahora suspendido o como mínimo ralentizado por mor de las urgencias que nos asolan, pero entre la legislación de urgencia promulgada a rebufo del COVID19, el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) por el que se declara el estado de alarma (4) , y sobre todo el Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia han supuesto las primeras (y muy bienvenidas) muestras de atención que el legislador ha prestado a estos procedimientos desde 2015.

ii. LA SEGUNDA OPORTUNIDAD, ESPECIALÍSIMA ESPECIALIDAD DEL CONCURSO DE ACREEDORES

Todo nuestro análisis está presidido por la consideración del mecanismo de la Segunda Oportunidad como una especialísima especialidad del concurso de acreedores, pero concurso de acreedores al fin y al cabo. (5) Pues se trata de un mecanismo de gestión ordenada de la insolvencia, incardinado tanto legislativa como conceptualmente en el marco del Derecho Concursal, y no un procedimiento extravagante.

Cierto es que en el entrelazarse de régimen general y régimen especial, en ocasiones es difícil determinar la norma concretamente aplicable, con frecuencia hay que realizar grandes esfuerzos interpretativos para adaptar normas pensadas para concursos de empresas a los concursos de personas físicas (porque la persona jurídica se liquida al final del concurso sin convenio, pero en el concurso de persona natural, lo que se liquida no es la persona sino su patrimonio), y que el régimen tiene carencias, lagunas y contradicciones. Pero insisto en que, como marco conceptual, dogmático y legal, considero que es óptimo analizar el mecanismo de la Segunda Oportunidad, su regulación actual y los ajustes que vamos a estudiar, como una variante del concurso de acreedores de persona física.

Pero entiendo que es esa perspectiva la única adecuada para acercarse a los ajustes que la normativa de urgencia ha introducido a los expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos (y posteriores concursos consecutivos, en caso de no llegarse a tal acuerdo). No sólo afectan a estos procedimientos las concretas y explícitas menciones contenidas en los arts. 8.3, 11.1 y 17 del RD-L 16/2020, sino buena parte de todas las demás que se refieren a los procesos judiciales, en general, y a los concursos de acreedores, en particular.

Una dificultad añadida para nuestro análisis la plantea el hecho de que los procedimientos de Segunda Oportunidad están articulados, como es sabido, en una fase extrajudicial, fundamentalmente un proceso de mediación en la que se busca llegar precisamente a un acuerdo de quitas y esperas que la ley configura como muy generosas (art. 238.1), y una fase judicial, el concurso consecutivo que casi invariablemente (y en el caso de las personas físicas no empresarias, necesariamente) acaba en la liquidación del patrimonio del deudor. Aunque esa la primera fase no es judicial y se configura primordialmente como una mediación, comparte muchos rasgos y regulación con el concurso de acreedores (viene a ser una suerte de concurso o preconcurso extrajudicial), y sólo puede entenderse adecuadamente como la primera fase del eventual posterior concurso ante el Juez. Pero es una fase preconcursal en cuanto a su naturaleza, no en cuanto a su articulación procedimental. Y por eso considero que con carácter general la fase de mediación no resulta afectada por la suspensión de plazos de la Disposición Adicional 4ª del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) (luego ajustada por el art. 2 del RD-L 16/2020).

III. MEDIDAS INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO 463/2020

Es sabido que las Disposiciones Adicionales 2ª (LA LEY 3343/2020) y 4ª del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) decretan una generalizada suspensión de plazos procesales. Esa suspensión afecta a los concursos consecutivos a un previo intento fallido de acuerdo extrajudicial de pagos por razones obvias.

No se deben entender suspendidas, sin embargo, las mediaciones previas que conforman la fase extrajudicial. Y eso, extendiéndonos en lo que dijimos antes, porque la Segunda Oportunidad es un procedimiento concursal incluso en su fase extrajudicial (pues ésta, aunque se conceptúa legalmente como de mediación incorpora múltiples aspectos que, interpretados sistemáticamente, suponen ir adelantando en esa fase previa cuestiones que serán recibidas e incorporadas al ulterior concurso consecutivo), pero lo es en su naturaleza y finalidad, no en su articulación procedimental y en sus formalidades. Las reuniones del mediador con el deudor (o de éstos con los acreedores), no son vistas, ni las comunicaciones que se intercambian en esta fase son exhortos ni notificaciones.

Esto es, la suspensión de plazos procesales del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) ni impide la formalización de solicitudes de nombramiento de mediador (sea ante Notario, ante el Registro Mercantil o ante las Cámaras de Comercio, artículo 231.3 LC), ni impide el ulterior desarrollo e impulso de esa fase, incluyendo las comunicaciones y reuniones entre mediador, deudor mediado y acreedores, y finalmente la elevación a público del acuerdo (art. 238.2 LC), ni implica que no se pueda presentar finalmente la solicitud de concurso consecutivo si no hay acuerdo y persiste la insolvencia (art. 238.3 LC).

Cierto es que las comunicaciones del expediente no sólo podrán y deberán ser telemáticas en la presente circunstancia, pero es que la propia regulación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos preveía que así lo fueran ordinariamente (art. 232.2 LC). En cuanto a las reuniones (del mediador con el deudor, de ambos con los acreedores), no es sólo que en esta circunstancia sea recomendable que sean telemáticas, cosa que no impiden los artículos 231 y siguientes de la LC, sino que el art. 24 de la Ley de Mediación así lo propugna. Salvo imposibilidad técnica u objeción de alguna de las partes, por tanto, la reunión de acreedores podrá realizarse por videoconferencia, responsabilizándose el mediador de que se garantice la identidad de los asistentes (art. 24.1. de la Ley de Mediación) (6) (7) .

En cuanto a la solicitud de concurso consecutivo, aunque pueda entenderse suspendido el plazo de presentación hasta el 31 de diciembre de 2020 (art. 11 del RD-L 16/2020, al que nos referiremos más adelante) desde ya podrá presentarse telemáticamente al amparo de la habilitación decretada por el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 13 de abril de 2020, si bien incluso en caso de que fuese proveída y se dictase auto de declaración de concurso consecutivo, ex art. 2 del RD-L 16/2020 no empezarán a correr los correspondientes plazos (de recurso, personación, etcétera).

En cuanto a la fase judicial, de concurso consecutivo, es evidente que los plazos que pudieran estar abiertos a la fecha de declaración del estado de alarma (plazos de recurso frente a resoluciones del Juzgado, de personación de acreedores, de presentación de informes por el liquidador, de solicitud de exoneración de pasivos, etc.) no sólo están paralizados sino que su cómputo se reanudará desde cero a partir del día hábil siguiente a aquél en que se alce la suspensión de plazos procesales (lo cual no se sabe si será cuando se alce el estado de alarma, o en otro momento que determine el legislador de urgencia). El mismo cómputo desde cero de los plazos que proceda cuando se alce la suspensión se aplicará a los escritos presentados por vía telemática al amparo de la habilitación decretada por el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 13 de abril de 2020 (8) .

IV. MEDIDAS INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO-LEY 16/2020

El RD-L 16/2020 incorpora menciones expresas a los procedimientos de acuerdo extrajudicial de pagos. Pero de nuevo, es necesario un análisis más detenido, que parte de las ideas antes indicadas (considerar que los procedimientos de segunda oportunidad son especialidades concursales, con una primera fase extrajudicial de mediación y una ulterior de concurso ante el Juzgado competente, Mercantil o Primera Instancia), para determinar si la normativa de urgencia les afecta o no.

1. Habilitación de los días 11 a 31 de agosto de 2020

En sede de medidas urgentes el art. 1.1 del RD-L 16/2020 declara hábiles por razón de urgencia los días 11 a 31 de agosto de 2020, excepto sábados, domingos y festivos. Esto es aplicable, por supuesto, al concurso consecutivo (sea el tramitado al amparo del artículo 242, 242 bis o 176 bis 4 LC).

Esto se aplicará por supuesto a los concursos consecutivos. En cuanto a la fase previa de mediación, no sólo será así sino que ya antes del estado de alarma era norma común entre los mediadores considerar que agosto no era inhábil a los efectos del impulso de los acuerdos extrajudiciales de pago.

2. Tramitación preferente de los concursos de personas naturales no empresarios

En segundo lugar, el art. 7 del RD-L 16/2020, que cierra el capítulo de medidas generales, dice que los concursos de personas naturales no empresarios (los cuales, aunque podrán no haber sido precedidos de un intento de acuerdo extrajudicial de pagos, normalmente serán concursos consecutivos de los arts 242 o 242 bis LC) serán de tramitación preferente «[d]urante el período que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales declarada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), y hasta el 31 de diciembre de 2020».

3. Modificación de acuerdo extrajudicial de pagos en fase de cumplimiento

En sede ya de medidas concursales (capítulo II del RD-L 16/2020, constituido por sus artículos 8 y siguientes), el artículo 8.1 del RD-L 16/2020 establece que el concursado que tenga un convenio de acreedores en fase de cumplimiento podrá presentar propuesta de modificación de éste durante un año desde la declaración del estado de alarma (esto es, hasta el 14 de marzo de 2021). El art. 8.3 establece expresamente que esta posibilidad es aplicable a los acuerdos extrajudiciales de pago. Por su parte, el art. 9.1 del RD-L 16/2020 establece que ese mismo concursado con convenio en fase de cumplimiento que «conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal» podrá también, en ese mismo plazo, presentar propuesta de modificación de convenio y por tanto estará eximido de la obligación de solicitar la reapertura del concurso y la liquidación.

En la práctica, para los procedimientos de Segunda Oportunidad esta posibilidad de modificación de acuerdo extrajudicial en fase de cumplimiento se realizará del siguiente modo:

• — El deudor deberá instar al Notario, Registrador Mercantil o Cámara de Comercio ante la cual presentó en su día la solicitud de nombramiento de mediador concursal (art. 232.3 LC) que reabra el expediente (art. 238.2 LC) y traslade al que en su día actuó como mediador la solicitud de modificación del acuerdo extrajudicial.
• — La solicitud de modificación, como en su día la de inicio del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, deberá ir acompañada de inventario de activos (efectivo y activos líquidos, bienes y derechos e ingresos regulares del deudor) y pasivos (lista de acreedores), relación de contratos vigentes y relación de gastos mensuales previstos (art. 232.2 LC). En cuanto a pasivos parece recomendable distinguir claramente, en relaciones separadas, por un lado los acreedores sujetos al acuerdo vigente que se pretende modificar (9) , por otro los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público que en su día no se vieron afectados por el acuerdo (art. 232.2.III LC), y por otro los acreedores con créditos «que, habiendo sido contraídos durante el período de cumplimiento del convenio», en nuestro caso, del acuerdo extrajudicial, «no hubieran sido satisfechos» (art. 8.1 del RD-L 16/2020) (10) .
• — El mediador comprobará en diez días los datos y documentación acompañados a la solicitud de modificación (art. 234.1 LC), y dentro de ese plazo remitirá a los acreedores por vía electrónica (art. 234.2.II LC) la propuesta de modificación (art. 236.1 LC).
• — Dado que la tramitación de la modificación deberá ser escrita (art. 8.1.II RD-L 16/2020), el mediador no tendrá que convocar reunión de acreedores, ni siquiera telemática, sino que en el envío a los acreedores de la propuesta de modificación les dará plazo para que se pronuncien sobre la modificación solicitada. Ese plazo no podrá ser superior a dos meses desde la reapertura de la mediación (art. 234.1.II LC).
• — En caso de recibir el mediador adhesiones suficientes para aprobarse la modificación, aprobación que requiere la mismas mayorías que las exigidas en su día para el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 8.1.II RD-L 16/2020 en relación con el art. 238.1 LC), el acuerdo modificado se elevará a escritura pública (art. 238.2 LC). La modificación «[e]n ningún caso … afectará a los créditos devengados o contraídos durante el período de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación» (art. 8.1.II in fine RD-L 16/2020).
• — En caso de rechazarse la solicitud de modificación, una interpretación sistemática de la LC en relación con el RD-L 16/2020 lleva a concluir que no procederá que el mediador solicite sin más el concurso consecutivo, sino que seguirá vigente el acuerdo extrajudicial sin modificar. No obstante, si el deudor entendiese que por el rechazo de la modificación ha caído en insolvencia (inminente o actual) nada le impide que inste su concurso (art. 242.1 LC).

4. Suspensión de la obligación de solicitar la declaración de concurso

El art. 11 del RD-L 16/2020 suspende la obligación de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 (en nuestro caso, tanto el consecutivo tras el fracaso de un previo intento de acuerdo extrajudicial, arts. 238.3 y 241.3 LC, como el propio inicio del expediente de Segunda Oportunidad en su fase extrajudicial).

De aquí deriva que las eventuales solicitudes de concurso necesario presentadas antes de esa fecha cederán ante las solicitudes de concurso consecutivo (o de inicio de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos), aunque éstas sean posteriores (art. 11.2 RD-L 16/2020).

5. Calificación como créditos ordinarios de préstamos concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas

Según el art. 12 del RD-L 16/2020, en los concursos de acreedores declarados hasta el 14 de marzo de 2022, los préstamos o créditos concedidos al deudor desde la declaración del estado de alarma por personas especialmente relacionadas (art. 93.1 LC), o los pagos realizados por éstos por cuenta del deudor en operaciones en que se hubiesen subrogado, tendrán la consideración en el concurso de créditos ordinarios , en lugar de subordinados.

Si bien el precepto habla de «concursos de acreedores declarados», lo cual siempre parece hacer referencia a la formal declaración de concurso consecutivo tras el fracaso de un previo acuerdo extrajudicial de pagos, nos parece, de nuevo, que esa calificación debe ser también aplicable a los procedimientos de Segunda Oportunidad que se inicien, en su fase extrajudicial, antes de 14 de marzo de 2022.

Es decir, que esa calificación como créditos ordinarios de los que normalmente serían subordinados, debería aplicarse no sólo a los concursos consecutivos declarados antes del 14 de marzo de 2022, sino también a los declarados con posterioridad a esa fecha cuando la solicitud de inicio de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos (que es el equivalente funcional a la solicitud de declaración de concurso ordinario) se hubiese presentado ante Notario o Registrador Mercantil antes del 14 de marzo de 2022.

6. Tramitación escrita de incidentes dei impugnación de créditos

En un punto que lógicamente sólo se predica de la fase de concurso consecutivo, el art. 13.1 del RD-L 16/2020 establece que «[e]n los concursos de acreedores en los que la administración concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores y en los que se declaren dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, los únicos medios de prueba admisibles serán las documentales y las periciales, sin que sea necesaria la celebración de vista salvo que el Juez del concurso resuelva otra cosa».

El art. 13 continúa decretando que las demandas incidentales de impugnación del inventario provisional y lista de acreedores en concursos declarados antes del 14 de marzo de 2022, deberán ir acompañadas de las documentales y periciales (art. 13.3) (11) , y que la falta de contestación a la demanda incidental por el concursado se considerará equivalente a allanamiento (art. 13.2) (12) .

7. Enajenación de bienes del deudor por subasta extrajudicial

Según el art. 15.1 del RD-L 16/2020, «[e]n los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa».

Esta norma afecta evidentemente a las actuaciones de liquidación desarrolladas por el mediador en el concurso consecutivo declarado tras el fracaso del previo intento de acuerdo extrajudicial de pagos. Y, por los mismos motivos que antes adujimos, afectará no sólo a los concursos formalmente declarados antes del 14 de marzo de 2021, sino también a los declarados después de esa fecha siempre que antes de ella se haya presentado por el deudor la solicitud de inicio del expediente de Segunda Oportunidad.

8. Normas especiales respecto al Plan de liquidación

El art. 16.1 del RD-L 16/2020 establece que

… [c]uando a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde que el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina del juzgado, el Juez deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación, introducirá en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.

Esta norma, que evidentemente afecta en nuestro caso únicamente a los concursos consecutivos, supone una excepción a la suspensión de plazos procesales decretada por la Disposición Adicional 4ª del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020). Afectará por supuesto a todos los Planes de Liquidación anteriores al 14 de marzo, por razones obvias, pero también a los que, aun con las dificultades que están experimentando los tribunales durante la pandemia, puedan ponerse de manifiesto durante el Estado de Alarma.

El art. 16.2 del RD-L 16/2020, por su parte, establece una suerte medida de impulso de la tramitación de los planes de liquidación, estableciendo que (la cursiva es nuestra):

Cuando a la finalización de la vigencia del estado de alarma el plan de liquidación presentado por la administración concursal aún no estuviera de manifiesto en la oficina del juzgado, el Letrado de la administración de justicia así lo acordará de inmediato y, una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del Juez del concurso para que proceda conforme a lo establecido en el apartado anterior.

9. El rechazo de dos mediadores habilita al deudor a solicitar directamente su concurso consecutivo

El art. 17 del RD-L 16/2020 establece que durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma el deudor podrá considerar intentado el acuerdo extrajudicial de pagos sin éxito, y solicitar directamente su concurso consecutivo, en caso de que dos mediadores concursales rechacen el nombramiento.

Esta medida sale al paso de uno de los puntos mas problemáticos de la regulación actual del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, pues es muy frecuente que los mediadores a los que se comunica su nombramiento por el Notario o Registrador Mercantil renuncien al cargo por generalmente por el escaso interés económico que tienen estos asuntos, y obliguen al Notario a intentar nuevo nombramiento.

El problema no es sólo que mientras se consigue mediador que acepte el deudor no queda protegido ante ejecuciones dirigidas contra su patrimonio (art. 5 bis LC), sino que puede llegar un momento, si se suceden los rechazos, que el deudor pueda considerar que está legitimado para solicitar ser declarado en concurso consecutivo y finalmente acceder, en el seno del procedimiento judicial, al beneficio de exoneración de pasivos. Beneficio que, recordémoslo, exige que el deudor «haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos» (178 bis 3.3º LC).

El ajuste de urgencia resuelve ese gravísimo problema para los procedimientos a que resulte aplicable, pero resultaría deseable que la deseada reforma en profundidad del mecanismo de Segunda Oportunidad se incorpore un ajuste similar. Quizá combinada no sólo con una extensión a los mediadores concursales de un régimen sancionador al existente para las renuncias al nombramiento de administración concursal, y ojalá y complementariamente, con una habilitación presupuestaria o similar mecanismo que permita que los mediadores concursales sean dignamente retribuidos sin merma de las necesidades de los deudores que buscan esa tan deseada segunda oportunidad.