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«Por lo demás, ¿para que tenía que suceder? ¿Y qué ocurrirá entonces? ¡Bah! Negociaciones punteadas con inocuos tiros de fusil, y luego todo seguirá lo mismo, pero todo estará cambiado.»

El Gatopardo, Giuseppe Tomasi de Lampedusa.

Todo gran cambio normativo tiene algo de relevo. En aquel mi primer destino asturiano en la carrera judicial, en que el carácter de las gentes ya empieza a «agallegar», había un abogado de renombre, de ley «en astillero», vieja guardia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LA LEY 1/1881), al que la LEC de 7 de enero de 2000 se le había hecho molino. Enrocado en una norma que ya había hecho suya, seguía citando los antiguos preceptos, ante cuya inveterada vigencia debían ceder las nuevas normas, que aún no habían demostrado, por su juventud, ser más válidas que aquellas que irrespetuosamente habían venido a derogar.

Era un juzgado de lo que aquí llamamos pleitos de «prao» o de «caleya», un curso avanzado de reivindicatorias, negatorias, servidumbres y hasta censos. Cuando yo llegué, él ya había andado todos los caminos y pisado todas las tierras. Pero había un Menor Cuantía que permanecía varado con el que aquel letrado rejuvenecía varias décadas. Su memoria se tornaba lúcida y a mí, más joven que el más joven de sus hijos, que solo había visto aquel tipo de procedimiento en los libros, me costaba seguirle.

La prueba estrella de aquel pleito era un reconocimiento judicial de un monte comunal, que un emigrante regresado de Alemania (un extraño como yo) reclamaba para sí. Antes de partir hacia aquel monte, alguien, no recuerdo quien, me previno: «Señoría, tenga cuidado, porque se dice que este abogado lleva consigo dos cintas métricas; una en que los metros miden 1’10 y otra 0’90».

Esta anécdota métrica me ha venido a la memoria al comprobar los resultados del deslinde de los honorarios de la administración concursal como «créditos imprescindibles para concluir la liquidación». Tal parece que unas veces medimos con la cinta de 1’10 y otras con la de 0’90.

1. LOS REGÍMENES DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA

La redacción inicial de la LC 22/2003 (LA LEY 1181/2003) contemplaba un único criterio para ordenar el pago de los créditos contra la masa, el vencimiento, que solo cedía ante el «superprivilegio» de los 30 últimos días, que, por ser un crédito de naturaleza preconcursal, nace ya vencido y debe pagarse «de forma inmediata».

A partir de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) el régimen de pago de los créditos contra la masa ha ido adquiriendo una gran complejidad, legislativa y jurisprudencial. Nos movemos en dos escenarios:

• (i) La suficiencia de masa, en que los créditos se pagarán por orden de vencimiento, con la dicha salvedad;
• (ii) La insuficiencia, concurso del concurso, en que el criterio del vencimiento cede su papel protagónico al art. 176 bis.2, que desprecia el elemento temporal y atiende a la naturaleza del crédito.

En la Ley que en septiembre cederá el testigo al Texto Refundido (en adelante, TRLC), cada uno de estos regímenes tiene sus excepciones. Así, antes de proceder al abono, secuencial y a prorrata interna, de las cinco categorías crediticias del art. 176.bis.2, hay que hacer excusión de los créditos imprescindibles para concluir la liquidación. Y la rigidez del principio del vencimiento se ha flexibilizado desde 2011 a través del mecanismo de la postergación, que permite separarse de aquél siempre que concurran tres condiciones de forma simultánea:

• a. El interés del concurso. La administración concursal ha de considerar que la alteración del orden de vencimientos es conveniente para el interés del concurso aunque pueda no serlo para los intereses de algún acreedor en particular.
• b. La presunción de suficiencia de la masa. La administración concursal solo puede anticipar el pago de un crédito de peor rango temporal cuando presuma, con probabilidad rayana en la certeza, que la masa, pese a su transitoria incapacidad de pago cronológico, finalmente va a ser suficiente para abonar tanto los créditos ahora preteridos como los restantes que se vayan a devengar. En otro caso, deberá proceder a efectuar la comunicación de insuficiencia
• c. La inmunidad de ciertos créditos «sensibles». Si el principio del vencimiento opera cualquiera que sea la naturaleza de los créditos, la excepción de postergación se pliega ante ciertas deudas como son, en elenco agotador, las laborales, alimenticias, tributarias y de la Seguridad Social.

En función de cuándo se detecte la insuficiencia de masa, el nuevo orden puede operar ab initio o de forma sucesiva a la regla del vencimiento. Salvo exuberancia de masa o insuficiencia grosera, lo habitual es que en un concurso se sucedan los dos regímenes. En este último caso, el corte de escena es tan brusco que el Tribunal Supremo (sentencias de 9, 10 y 11 de Junio de 2015, 11 y 18 de Marzo de 2016, en primer destilado de jurisprudencia) se vio obligado a ir fijando un libretto que suavice el tránsito:

• a. Fijando el tiempo de corte, marcado por la «comunicación de insuficiencia», que la ley obliga a efectuar a la administración concursal tan pronto como acontezca («en cuanto conste», prefiere decir el art. 249 TRLC).
• b. Ordenando los efectos de la comunicación, hacia el pasado —sobre los créditos contra la masa devengados y no pagados— y pro futuro.

2. VENCIMIENTO DE LOS HONORARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Los honorarios de la administración concursal siempre han sido un crédito contra la masa. Lo son bajo la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) (aunque la expresión «con cargo a la masa» del art. 34.1 sea mejorable) y lo serán en el TRLC, que ya los incluye, por derecho propio, en el catálogo del art. 242 (n^o 6º), heredero del art. 84.2.

Pero no existe ni existirá en un futuro próximo precepto alguno que aclare cuál es la fecha de vencimiento del crédito retributivo de la administración concursal. Ante la indefinición legal, el Tribunal Supremo, entre las varias opciones que se habían barajado en los tribunales inferiores (fecha del auto de declaración, fecha de la aceptación o aplicación del art. 8 del Real Decreto 1860/2004 (LA LEY 1244/2004)), optó en la STS de 8 de junio de 2016 (n^o 391) (LA LEY 61598/2016) por entender que «en ningún caso cabe considerar que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal sea la de aceptación del cargo, sino que será la de prestación efectiva de los servicios y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el mencionado Real Decreto. Es decir, respecto de la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común. Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad. Salvo que el juez, por causa justificada y razonada, altere dichas fechas en relación a concretos servicios ya prestados. Nunca respecto de los servicios que estén pendientes de prestación».

El mayor problema que plantea recurrir al arancel para fijar la fecha de vencimiento es que el mismo responde a una época pasada, en la que, salvo muy contadas excepciones, no podía pasarse a la fase de convenio o de liquidación sin primero agotar la fase común. Desde la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) (y aún antes con la liquidación anticipada del art. 142 bis del Real Decreto-ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009)) es frecuente que fase común y de liquidación se solapen. Como la retribución de liquidación se devenga y vence mes a mes desde su apertura, tendremos varios meses de liquidación ya vencidos cuando se dicte el auto de retribución provisional y muchos más cuando se dicte el auto de fin de fase común.

Con respecto a éste último, desapareció del art. 98 LC con la reforma de 2011, lo que obligó al TS, en sentencia de 25 de octubre de 2016, a completar su doctrina, precisando que para el segundo tramo habrá de tenerse en cuenta el «auto que ponga fin a la fase común (o resolución de significación equivalente, para el caso de que no procediera dictar el mencionado auto)». El TR recupera formalmente el auto de fin de fase común (art. 306), aunque el tiempo de su dictado viene a ser similar al que era en un origen: 15 días siguientes a la presentación de textos definitivos (si ha habido impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores) o a la expiración del plazo de impugnación (si no las ha habido) o cuando se constate que el volumen de impugnaciones es inferior al 20% de la masa activa o pasiva (art. 307).

Si ya nos parece una anomalía que venza antes el trabajo liquidatorio que el de fase común cuando ambos coexisten, la anomalía se torna patología si tenemos en cuenta que la cuantía mensual de la liquidación se calcula tomando como base de cálculo los honorarios por fase común, que aún no están fijados (¿?).

Y si alguno de los autos (el de retribución provisional, de la definitiva o el que pone fin a la fase común) se recurre en apelación (por legítima discrepancia, por beneficio propio —acreedor competitivo— o simple ánimo de perjudicar), como la fecha de vencimiento no es la de dictado sino la de firmeza, aún se dilata más la fecha de vencimiento. Para paliar, en lo posible, los efectos perniciosos de un recurso, en el AJM n.^o 1 de Oviedo de 21 de octubre de 2016 propuse «complementar el criterio jurisprudencial en aquellos casos en que media recurso de apelación contra el auto –ya provisional, ya definitivo– de fijación de honorarios, distinguiendo: (…) Si el recurso es desestimado, se atribuirá como fecha de vencimiento aquella en que el auto de primera instancia hubiere adquirido firmeza de no haber sido recurrido; si hay estimación, total o parcial, se asignará como fecha de vencimiento la del auto de la Audiencia Provincial cuando éste modifique la cuantía a percibir y solo en la porción modificada, conservando en lo restante la fecha de vencimiento potencial original (aquella en que hubiere adquirido firmeza de no mediar recurso). De lo contrario, bien abriríamos la puerta al fraude de terceros, bien restringiríamos de facto a la administración concursal recurrir su propia retribución, pues ello iría en menoscabo de sus posibilidades de cobro».

Por mucho esfuerzo interpretativo que hagamos, es evidente que se necesita que cambie el Arancel, lo único que se mantiene en pie en materia concursal desde 2004.

3. LOS HONORARIOS IMPRESCINDIBLES

El carácter endémico en el panorama nacional de los concursos con insuficiencia de masa engendró en los administradores concursales la lógica preocupación por conocer qué parte (si alguna) de sus honorarios eran susceptibles de integrar la categoría de «créditos imprescindibles para concluir la liquidación». Los criterios, desde un inicio, fueron de lo más variado, si bien podemos distinguir tres fundamentales:

• * La negación: los honorarios de la administración concursal en ningún caso son imprescindibles (SAP de Guipúzcoa de 17 de julio de 2014 o SAP de Murcia de 8 de enero de 2016 (LA LEY 1689/2016)), ya que la insuficiencia está cubierta (o lo estará, algún día) con la cuenta de garantía arancelaria.
• * La limitación por hitos procesales: serían imprescindibles los honorarios devengados entre la comunicación de insuficiencia y la solicitud de conclusión (SJM de Jaén de 14 de junio de 2013, confirmada por la SAP de Jaén de 19 noviembre de 2013 (LA LEY 231043/2013)).
• * La limitación a la fase de liquidación: serían créditos imprescindibles todos los devengados en concepto de honorarios durante la fase de liquidación (SJM n.^o 1 de Bilbao de 19 de junio de 2013).

La STS n^o 390 de 8 de junio de 2016 (LA LEY 61595/2016), aun reconociendo que «[l]a administración concursal está conceptuada, junto con el juez, como uno de los órganos imprescindibles del concurso» y que «es el órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución», vino a afirmar que «el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible». El resto de actuaciones caen al n^o 5 del art. 176 bis.

El Tribunal Supremo estableció, pues, un triple sacrificio para alcanzar la virtud de la imprescindibilidad:

• 1. Procesal. Impone a la administración concursal la carga de solicitar por el cauce de la autorización judicial la fijación de sus honorarios, identificando con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles y cuál es su importe.
• 2. Temporal. Sólo podrán integrar la categoría de créditos imprescindibles los devengados a partir de la comunicación («una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa», precisa el Tribunal Supremo).
• 3. Funcional o teleológico: lo «estrictamente imprescindible para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago»,

Fijado el criterio y el cauce procesal, la labor de cuantificación ha quedado en manos del juez del concurso, sin posibilidad de revisión por órganos superiores al morir la autorización judicial en el recurso de reposición.

Con todo, el criterio que nos proporcionó el Tribunal Supremo es insuficiente, pues no es sencillo:

• a. Distinguir entre lo «conveniente», lo «muy conveniente» (hasta el punto que dejar de hacerlo hace más mal que bien), lo «necesario», lo «imprescindible» y lo «estrictamente imprescindible»;
• b. Ni tampoco determinar qué operaciones son de «obtención de numerario» y cuáles de «gestión liquidatoria y de pago», pues incluso en la venta, operación liquidatoria por excelencia, hay actos preparatorios (inventario y avalúo, negociación, publicidad, gestión con interesados, redacción de escritura, trato con acreedor hipotecario, etc.), de perfección (otorgamiento de la escritura), de consumación (cancelación de cargas) y de pago (distribución del precio, no siempre sencilla).
• c. Ni, en fin, fijar el importe de la retribución, ya que el arancel, no concebido para un escenario de insuficiencia de masa, asocia la retribución a fases y no a funciones, y tanto puede la administración concursal realizar en fase común operaciones de obtención de numerario, liquidación (material) y pago, como en fase de liquidación operaciones que nada tengan que ver con ello.

Si la labor de deslinde es compleja, los resultados de la medición de lo imprescindible es imposible que sean uniformes. Podemos encontrar en las bases de datos fijaciones a tanto alzado, por meses de liquidación (3, 6, 8, 12, toda la duración de la liquidación…), por tiempo (el transcurrido entre la comunicación de insuficiencia y la solicitud de conclusión), por operación, etc.

Esta heterogeneidad crea gran inseguridad jurídica y económica a la profesión de administrador concursal y contraría el propósito que alumbró la aprobación del Arancel por el Real Decreto 1860/2004 (LA LEY 1244/2004), según su preámbulo:

• (i) Asegurar un tratamiento homogéneo de cuantos ejerzan las funciones propias de este órgano concursal;
• (ii) Calcular aproximadamente el coste de esa importante deuda de la masa a quienes proyectan la apertura del procedimiento o se ven involucrados en él;
• (iii) Conseguir que profesionales de calidad tengan suficientes incentivos para desempeñar el cargo de administradores concursales.

4. LOS HONORARIOS COMO CRÉDITO PREDEDUCIBLE

El acto procesal de «comunicación» de insuficiencia tiene una extraordinaria importancia. Sin comunicación «expresa», no ha lugar a aplicar la nueva prelación ni, en principio, a la dotación de tesorería para el abono de créditos imprescindibles. Ahora bien, por más que la insuficiencia necesite la comunicación para dar entrada al nuevo orden, puede existir insuficiencia sin comunicación, ya que la insuficiencia es un estado de hecho. Por ello, el Tribunal Supremo, en una secuencia de sentencias que principia en 2017, ha extrapolado el concepto y extensión de los créditos imprescindibles a «la fase de liquidación en la que, por no haber existido una comunicación de insuficiencia de activo, no opera el orden de prelación del art. 176 bis. 2 LC , sino el criterio de preferencia por vencimiento, pero en la que también puede haber gastos imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago, y por ello pre-deducibles», entendiendo que es un principio inmanente a «cualquier procedimiento en el que concurren varios acreedores y debe aplicarse un determinado orden de prelación de créditos, (en donde) siempre se tiene en cuenta los gastos pre-deducibles, que son necesarios y esenciales, bien para la obtención de los activos a realizar, bien para su propia realización, que servirá para atender al pago de los créditos concurrentes con el orden de preferencia legal que corresponda, en este caso por el del vencimiento» . Al igual que aconteció con la dupla de sentencias de 8 de junio de 2016 (n^o 390 (LA LEY 61595/2016) y 391) respecto a los honorarios de la administración concursal, el leading case de esta construcción jurisprudencial es compartido por dos sentencias consecutivas (n^o 1387 y 1388) de idéntica fecha, 6 de abril de 2017.

La novedad, con todo, era relativa, pues ya antes de la reforma de 2011, bajo el único imperio del principio del vencimiento, eran legión las resoluciones que preconizaban una moderación del principio del vencimiento en los casos de insuficiencia de masa (SJM n^o 1 de Madrid de 24 de junio de 2005, SJM n^o 2 de Barcelona de 20 de diciembre de 2006, AAP de Valencia, sección 9ª, de 26 de febrero de 2009, SAP Barcelona, sección 15ª, de 29 de abril de 2011 (LA LEY 130500/2011), etc.).

Estos «créditos prededucibles» vienen a ser al principio del vencimiento lo que los «créditos imprescindibles» al orden del 176 bis.2 (art. 250 TRLC). Ambos tienen en común la insuficiencia y los distingue la comunicación, ausente en aquéllos, presente en éstos. El «crédito prededucible» es propio de una insuficiencia de hecho, el «crédito imprescindible», de la insuficiencia de derecho. Si hay suficiencia, no existen «créditos prededucibles» y rige, en cuanto a los honorarios de la administración concursal, la doctrina de 8 de junio de 2016.

5. LOS HONORARIOS IMPRESCINDIBLES EN EL TEXTO REFUNDIDO

Las especialidades en caso de insuficiencia (así las denomina el TRLC) se han desgajado de los artículos relativos a la conclusión del concurso, donde fueron injertados por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), para ubicarse en su sede propia, los créditos contra la masa.

En la Propuesta de TRLC de 6 de marzo de 2017 la retribución de la administración concursal hacía aparición en el listado del art. 250. En el n^o 4º, junto a los créditos por costas y gastos judiciales, se incluía «la retribución de la administración concursal durante la fase de liquidación de la masa activa» (lo que le había negado el TS en la sentencia n^o 390 de 8 de junio de 2016); y en el n^o 5º, haciendo compañía al resto de créditos contra la masa, hacía su aparición «la retribución de la administración concursal durante la fase común y la fase de convenio».

En el Proyecto de Real Decreto Legislativo, versión de 30 de diciembre de 2019, se esfumaba de los números 4º y 5º toda mención a la retribución de la administración concursal. La retribución de la fase de liquidación sufría un ascenso notabilísimo, pues pasaba del cuarto círculo del infierno (de la avaricia y de la prodigalidad, según DANTE) al paraíso de lo imprescindible. «En todo caso —decía el art. 250.2— se consideran imprescindibles para la liquidación los créditos contra la masa correspondientes a la retribución de la administración concursal para la fase de liquidación, cualquiera que fuera la fecha en que se hubieran devengado.» Reparemos en que ya no se hablaba de créditos imprescindibles «para concluir la liquidación», sino que generosamente se extendía la salvación a los imprescindibles «para la liquidación».

Esta «versión 2.0» del TRLC, que fue la remitida al Consejo de Estado, proporcionaba cierta seguridad jurídica y económica a los administradores concursales. Además, desde la perspectiva de aliviar la carga de trabajo de los juzgados, hoy tan necesaria, liberaba al juez de la responsabilidad de la fijación; al tomar el legislador sobre sus hombros esa carga, definiendo los límites de lo imprescindible, la autorización judicial parecía superflua, al menos cuando no fuera a pedirse nada distinto de lo que la propia norma concedía (los honorarios de liquidación).

La regulación proyectada no estaba libre de reparos:

1ª. ¿Qué había pasado con los honorarios pendientes de las fases común o de convenio? ¿Seguían, como en la versión 2017, en el n^o 5, aunque invisibles a nuestros ojos? ¿Podrían ser también imprescindibles, aunque fuere en parte?

Al haberse eliminado toda referencia a la retribución por fase común, quedaba abierta la posibilidad a plantear que alguna parte de los honorarios de esa fase pudieran merecer el calificativo de imprescindible. A mi juicio, existía espacio en la ley para esa interpretación, ya que el art. 250.2 (versión 2019) se limitaba a especificar que los honorarios de la liquidación «en todo caso» serían imprescindibles, pero no excluía que otros pudieran serlo. Así podía suceder cuando: (i) se hubieran realizado durante la fase común operaciones «imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago»; (ii) no estuviera tramitándose de forma simultánea la fase de liquidación, pues en otro caso los honorarios liquidatorios ya vendrían a retribuir esa labor.

2ª. Si se hacía la comunicación de insuficiencia una vez cobrada la retribución por fase común, ¿se conservaba el derecho a cobrar como imprescindible toda la liquidación?

La opción de aquilatar como imprescindible los honorarios de liquidación respondía a la necesidad de fijar, de forma homogénea, una mínimo retributivo. Ahora bien, imaginemos que:

• (i) por ser la masa suficiente (o no haberse comunicado su insuficiencia) durante toda la fase común, el principio del vencimiento hubiera permitido abonar la íntegra retribución asignada a esa fase,
• (ii) la administración concursal, tras el fin de la fase común, comunicara la insuficiencia, lo que le daría derecho a cobrar, como «imprescindible», la retribución de la fase de liquidación.

En este caso, para los restantes acreedores contra la masa la solución era injusta, pues la administración concursal no padecía sacrificio alguno; no había comunidad de suertes (de desgracias, en este caso) en la insuficiencia.

Con sus defectos (menores que sus virtudes), la solución era mejor que no hace nada. El TRLC ha despreciado sus versiones previas y dejado todo como estaba. Las autorizaciones judiciales de «lo imprescindible» seguirán inundando los juzgados, pues, tomando la parte por el todo, los administradores concursales, temerosos a la rendición de cuentas, no se atreven a incurrir en gastos sin la previa declaración de su imprescindibilidad, por lo que han terminado por generalizar la vía procesal que abrió el Tribunal Supremo solo para su retribución.

Seguiremos, pues, fijando los linderos de lo imprescindible, unas veces a 0’90 y otras a 1’10. Es el sino del derecho concursal, que todo cambie para seguir igual.