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I. Introducción y planteamiento

1. El objeto del presente trabajo es analizar los criterios del juicio de abusividad de las cláusulas de afianzamiento incorporadas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores, tal y como han sido definidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 56/2020, de 27 de enero (LA LEY 983/2020) (la «STS 56/2020»; [LA LEY 983/2020]). Estas pautas de enjuiciamiento han sido posteriormente reiteradas por el Pleno de la Sala Primera en la Sentencia núm. 101/2020, de 12 de febrero (LA LEY 1881/2020), en relación con un contrato de préstamo personal (la «STS 101/2020 (LA LEY 1881/2020)»; [LA LEY 1881/2020]).

Se examinará, pues, la doctrina jurisprudencial sobre el juicio de validez de las cláusulas de fianza con arreglo al régimen normativo de las cláusulas abusivas (el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias [el «TRLCU»] y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [la «Directiva 93/13»]).

2. La fijación de doctrina jurisprudencial sobre la validez de la cláusula de la fianza con arreglo al régimen de cláusulas abusivas se antojaba precisa a la vista de la disparidad de criterios que venían manteniendo nuestros Juzgados y Audiencias Provinciales. Esa discrepancia no solo residía en la conclusión sobre su validez o no, sino, más en particular, en los concretos elementos que debían tomarse en consideración para enjuiciar su contenido. De este modo, existían criterios dispares sobre cuestiones tan relevantes como la consideración o no de la cláusula como condición general (i.e., si es objeto de negociación individual), la clase de control de legalidad que debía efectuarse (transparencia material o de abusividad) y su objeto (la cláusula en su conjunto o, por el contrario, previsiones del contrato de fianza como la cláusula de renuncia a los beneficios de orden, división y excusión).

Una corriente de resoluciones judiciales consideraba que, en la medida en que la fianza es un contrato autónomo y típico (arts. 1822 a (LA LEY 1/1889)1856 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), y no una cláusula contractual, la acción de nulidad de esa «cláusula» de afianzamiento no podía sustentarse en el régimen de cláusulas abusivas con base en la normativa de consumidores y usuarios, sino que, en su caso, la controversia debería abordarse por las normas generales de nulidad de los contratos. Un claro exponente de este planteamiento era la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia (entre otras, Sentencia de 9 de febrero de 2017 [ (LA LEY 59521/2017)).

Otras Audiencias enjuiciaban el contenido concreto del pacto de fianza y, más en particular, del pacto de solidaridad y renuncia a los beneficios de excusión, orden y división. En primer lugar, efectuaban el control de transparencia material y, después, en el caso de que no se considerara transparente, el control de abusividad con arreglo al art. 82 TRLCU (LA LEY 11922/2007).

Ahora bien, entre las Audiencias que adoptaban este enfoque, también encontrábamos resoluciones dispares. Así, algunas resoluciones declararon la nulidad por falta de transparencia y abusividad de ese concreto pacto de renuncia al beneficio de excusión, manteniendo vigente la constitución de la fianza (Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona [Sec. 4.ª] de 5 de abril de 2018 [ (LA LEY 28824/2018); de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa [Sec. 2.ª] de 30 de septiembre de 2015 [ (LA LEY 162139/2015)] y de 6 de noviembre de 2015 [ (LA LEY 227457/2015)). En esencia, según esas resoluciones, el pacto declarado nulo no permitía al consumidor conocer la significación jurídica y económica que la renuncia al beneficio de excusión comportaba y, además, resultaba abusivo al perjudicar al consumidor agravando su posición jurídica en el contrato al no ser necesario establecer el carácter solidario de la fianza para conceder el préstamo.

En cambio, otras resoluciones efectuaron el mismo juicio de transparencia material del pacto de renuncia a los beneficios de orden, división y excusión para concluir que era transparente y, además, válido según los criterios del juicio de abusividad por no suponer la renuncia de derechos establecidos en la ley, en la medida en que la fianza solidaria está prevista en el Código Civil (Auto de la Audiencia Provincial de la Rioja [Sec. 1.ª] de 12 de abril de 2018 [Roj: AAP LO 229/2018]).

Finalmente, algunas de las resoluciones judiciales que enjuiciaban la transparencia y abusividad de la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, concluyeron la nulidad de la totalidad de la cláusula de afianzamiento, de modo que el fiador quedaba liberado de su obligación (Sentencias de la Audiencia Provincial de Álava [Sec. 1.ª] de 12 junio de 2017 [ (LA LEY 120873/2017), del Juzgado de Primera Instancia n.^o 11 de Bilbao de 5 abril de 2018 [ (LA LEY 24396/2018)] y del Juzgado de Primera Instancia n.^o 8 de San Sebastián de 14 de noviembre de 2016 [ (LA LEY 225024/2016)).

4. El Tribunal Supremo pone fin a esta enorme disparidad definiendo los criterios de abusividad que deben guiar el enjuiciamiento de la cláusula de afianzamiento. Para ello, diferencia, por un lado, la fianza como cláusula contractual del préstamo hipotecario que, pese a constituir un contrato autónomo, puede ser objeto de un control específico de abusividad. Por otro lado, examina el pacto contractual de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, que debe superar el control de transparencia material por afectar al objeto principal de la relación contractual de la fianza y, en caso de no superarlo, el control de abusividad o de contenido para determinar si causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en su posición jurídica y en contra de las reglas de la buena fe.

4.1. Según el Tribunal Supremo, el juicio específico de validez de la cláusula de afianzamiento bajo el prisma del régimen normativo de cláusulas abusivas consiste en el supuesto de abusividad previsto en el actual art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) (antiguo apdo. 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (LA LEY 1734/1984)), esto es, la «imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido» en atención a las circunstancias de cada caso. Con el fin de definir el alcance y objeto de ese control de legalidad, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) proporciona las pautas que deben guiar ese juicio de proporcionalidad. Como se verá, su concurrencia en la práctica es tan excepcional que la eventual declaración de abusividad del pacto de fianza queda significativamente limitada, de modo que, pese a no cerrar por completo la puerta a la posibilidad de declarar abusivo ese pacto con arreglo al art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) (único precepto que podría fundar su reproche de abusividad), el Tribunal Supremo restringe de forma considerable las circunstancias que pueden justificar la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento.

4.2. En relación con el juicio de transparencia y de abusividad de la renuncia al beneficio de excusión, las consideraciones del Tribunal Supremo suponen, en la práctica, un espaldarazo definitivo a la constitución de fianzas solidarias, dado que los elementos relevantes del control de transparencia concurrirán en la mayoría de los supuestos y, adicionalmente, en todos los casos se observarán las circunstancias que han llevado a la Sala Primera a descartar la abusividad de ese pacto. Por tanto, descartada su abusividad, también se rechaza su nulidad. Y es que, según la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, la falta de transparencia de una cláusula definidora del objeto principal del contrato no es causa de abusividad ni de nulidad de la cláusula, sino que solo determina que pueda examinarse su carácter abusivo con arreglo a las directrices de los arts. 82 y ss. TRLCU (LA LEY 11922/2007) (arts. 3.1 (LA LEY 4573/1993) y 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)).

II. El control de abusividad de las cláusulas de afianzamiento incorporadas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores

1. ¿Es posible examinar el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento incorporada en un préstamo hipotecario bajo el prisma de la normativa protectora de los consumidores y usuarios?

1.1. La respuesta a este interrogante fue negativa en las dos instancias previas a la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020). Tanto el Juzgado de lo Mercantil n.^o 2 de Valencia como la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial habían considerado que, dado que la fianza es un contrato autónomo del préstamo (y no una simple estipulación de ese contrato), no era posible ejercitar una acción individual de nulidad de condiciones generales por abusivas, ya que esta solo persigue la nulidad de cláusulas contractuales y no de contratos en su totalidad.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, sin discrepar de la calificación de la fianza como contrato autónomo del préstamo, matiza que la denominada «cláusula de afianzamiento» (i.e., la constitución de la fianza) puede ser enjuiciada desde el prisma de la abusividad por medio del «caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas»ex art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007)(apdo. 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (LA LEY 1734/1984), que resultaba aplicable al caso concreto ratione temporis) (FD 5.º).

1.2. Para llegar a esta conclusión, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) parte de la premisa de que la «cláusula de afianzamiento» es un contrato propio, autónomo, típico, accesorio y subsidiario del principal al que garantiza, regulado en los artículos 1822 a (LA LEY 1/1889)1856 del Código Civil (LA LEY 1/1889). El Tribunal Supremo comparte así el criterio de la Audiencia Provincial de que la cláusula de fianza es, en sí misma considerada, un contrato autónomo con independencia de que la obligación principal y la derivada de la fianza se formalicen o exterioricen en un mismo documento (FD 5.º), de modo que sigue su jurisprudencia anterior sobre la naturaleza del contrato de fianza (entre otras, Sentencia núm. 770/2002, de 22 de julio (LA LEY 7200/2002) [LA LEY 7200/2002]).

En efecto, parece claro que la denominada «cláusula de afianzamiento», por mucho que se incorpore como tal, no es una estipulación contractual más (en sentido estricto) de un contrato de préstamo hipotecario como el resto del clausulado, sino que constituye un contrato en sí mismo. La constitución de la fianza implica que, unilateralmente, el fiador consiente y garantiza, sin recibir ninguna contraprestación, una obligación previa del deudor principal asumida en un contrato o pacto que, bien se perfecciona al mismo momento, bien se hace antes, incorporándose el nacimiento de la garantía como una estipulación adicional (pese a que solo lo sea desde una perspectiva formal). Por tanto, las notas que caracterizan la fianza son la accesoriedad y su dependencia respecto al pacto entre acreedor y deudor. En el supuesto de la fianza (a diferencia de lo que sucede con la constitución de una garantía hipotecaria por parte del mismo deudor principal), concurre una tercera declaración de voluntad, la del fiador, que influye en la relación contractual principal y, en particular, en el cálculo del sinalagma concreto que vincula al acreedor y deudor principal. Esta influencia se traduce en que las condiciones del contrato de préstamo podrían no ser las mismas en caso de que no se constituya la fianza. Esta garantía personal reduce el riesgo asumido por el acreedor, de modo que puede permitir, en algunos casos, que se celebre el propio contrato de préstamo (que, sin la garantía personal, el acreedor no habría celebrado) o, en otros, que se establezcan unas condiciones financieras diferentes (tipo de interés, plazo, intereses de demora, etc.) a las que se habrían pactado en caso de no haberse constituido la garantía.

Sobre la base de la naturaleza de este contrato (que depende en puridad del Derecho privado general), se trata de determinar cómo se refleja en los controles de legalidad de las condiciones generales de la contratación definidos por la normativa europea de protección de los derechos de consumidores y usuarios y, por tanto, en qué medida la constitución de la fianza (la «cláusula» de afianzamiento) podría enjuiciarse bajo los parámetros de abusividad propios de las cláusulas abusivas.

1.3. A raíz de la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), nuestro Alto Tribunal ha dictaminado que la autonomía de la fianza respecto del contrato de préstamo no es un obstáculo para el juicio de validez de la cláusula de afianzamiento con arreglo al régimen legal de cláusulas abusivas establecido en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y el TRLCU (LA LEY 11922/2007).

Así, el Tribunal Supremo salva el obstáculo que había llevado a las sentencias de instancia a descartar el análisis de abusividad de la cláusula de afianzamiento, en tanto en cuanto esta constituye un contrato autónomo del préstamo. Y es que, en principio, el control de legalidad de las condiciones generales propio del régimen normativo de consumidores y usuarios es un juicio de validez de estipulaciones contractuales y no de contratos en su totalidad. Así se desprende, por ejemplo, del tenor literal del citado art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007), que se refiere a que serán abusivas las «cláusulas» (y no los contratos) que impongan esas garantías desproporcionadas al consumidor. Lo mismo hacen el resto de preceptos relativos a supuestos específicos de abusividad o la cláusula general de abusividad prevista en el art. 82.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) («se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente»).

Para salvar este óbice (no menor) y justificar la extensión del supuesto específico de abusividad del art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) al contrato de fianza, pese a que no sea una simple estipulación contractual del préstamo, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) se apoya en dos argumentos.

El primer argumento fundamental reside, a su juicio, en las exigencias del principio pro consumatore de arraigo constitucional (art. 51 CE (LA LEY 2500/1978)) y la finalidad tuitiva que subyace en la jurisprudencia del TJUE sobre los contratos de fianza suscritos por consumidores. En este sentido, entre otras resoluciones, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) cita el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 —asunto C-74/2015 (LA LEY 175295/2015), Tarcau [LA LEY 175295/2015]— y el Auto de 14 de septiembre de 2016 —asunto C-534/15 (LA LEY 123743/2016), Dumitras [LA LEY 123743/2016]—, que otorgan una especial importancia a la protección del consumidor en la medida en que entiende que el fiador se expone eventualmente a un «riesgo elevado» en un contrato de fianza (1) .

La segunda razón que justificaría extender el juicio de abusividad del art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) a los contratos de fianza sería, según la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), su «estrecha dependencia» con el préstamo, de modo que existe una «relación negocial compleja». Esta dependencia funcional de la fianza respecto del préstamo se traduce en que «el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal» y en que la entidad financiera es quien «impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento».

Sobre la base de estas dos circunstancias, el Tribunal Supremo aplica «por vía de excepción» el supuesto específico de abusividad de imposición de garantías desproporcionadas «al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada». Dicho de otro modo, así soslaya el obstáculo de que el régimen normativo de cláusulas abusivas solo tiene por objeto el enjuiciamiento de estipulaciones contractuales (y no de contratos en su totalidad).

1.4. En este punto radica la cuestión principal y novedosa de la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020): la «cláusula de afianzamiento» inserta en un contrato de préstamo hipotecario suscrito por consumidores puede ser considerada nula por abusiva en caso de que constituya una imposición de garantías desproporcionadas,ex art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) (2) .

Ahora bien, la validez de la cláusula de afianzamiento en sí misma considerada no podrá enjuiciarse desde la perspectiva de ningún otro supuesto de abusividad recogido en el TRLCU ni tampoco desde la cláusula general prevista en el art. 82 TRLCU (LA LEY 11922/2007). El análisis de validez solo puede residir,ex art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007), en la proporcionalidad de la garantía en atención al riesgo asumido y a las circunstancias del caso. Así se desprende de que la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) no analice si la cláusula es abusiva con arreglo a otro supuesto específico de abusividad, ni siquiera al general del art. 82 TRLCU, que proscribe las cláusulas impuestas que, en contra de las reglas de la buena fe, causen un desequilibrio importante en la posición jurídica del consumidor.

La limitación del juicio de abusividad al único supuesto de la imposición de garantías desproporcionadas del art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) no solo es razonable, sino necesaria. En primer lugar, ello se impone por la aplicación excepcional de ese precepto al supuesto de la constitución de la fianza, de modo que no cabe una aplicación extensiva de otros supuestos de abusividad a un contrato (que no simple cláusula) como el de la fianza. En segundo lugar, en la medida en que se prevé un supuesto específico de abusividad sobre el establecimiento de garantías, carece de sentido extender el análisis a otros supuestos cuando se concluya que es proporcionada.

De hecho, una conclusión positiva sobre la proporcionalidad de la garantía descarta necesariamente el juicio de abusividad según la cláusula general del art. 82 TRLCU (LA LEY 11922/2007), dado que, al ser proporcionada, las legítimas expectativas del consumidor no se verían frustradas en comparación con las que tendría en el marco de una negociación leal y equitativa con el predisponente (se respetarían, por tanto, las reglas de la buena fe), y no se apartaría de ninguna norma dispositiva en materia de préstamos o garantías sobre su constitución, ya que es una cuestión que el legislador deja al arbitrio de las partes (no habría, pues, un desequilibro importante en la posición jurídica del consumidor en contraste con la que dimanaría de aplicar el Derecho dispositivo aplicable). Dicho de otro modo, el supuesto específico de abusividad del art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) no es más que la aplicación o concreción de la cláusula general del art. 82 TRLCU a los casos de constitución de garantías.

Por último, repárese en que un amplio control de abusividad de la «cláusula de afianzamiento» podría acabar convirtiéndose en una suerte de control de precios en aquellos casos en que, como se ha expuesto, la constitución de la fianza sea un elemento que influya directamente en el precio del préstamo (esto es, su tipo de interés). Un control judicial de precios que está vedado en materia de cláusulas abusivas (art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)).

1.5. Finalmente, sin perjuicio de que el Tribunal Supremo extienda el control de abusividad a la cláusula de afianzamiento —esto es, al contrato de fianza en su totalidad—, debe entenderse aplicable la Directiva 93/13 y el TRLCU siempre que el profesional no acredite que la constitución de la fianza fue objeto de negociación individual y, en consecuencia, no fue impuesta por el banco. Ahora bien, en caso de acreditarse esa negociación individual o ausencia de imposición, resultaría difícil justificar la aplicación de esa normativa cuando los arts. 3.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y 82.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) limitan el juicio de abusividad a las cláusulas no negociadas individualmente. De este modo, el principio pro consumatore que lleva al Tribunal Supremo a enjuiciar la abusividad de un contrato autónomo (y no una simple cláusula contractual) no debería impedir que se apliquen las previsiones generales sobre el ámbito objeto de aplicación de la normativa de consumidores y usuarios y que exigen la ausencia de negociación individual o imposición de la cláusula contractual. De lo contrario, sucedería que el juicio de abusividad de una cláusula contractual solo podría efectuarse cuando no exista negociación individual y, por el contrario, siempre operaría, con independencia de su imposición o no, cuando se analice un contrato autónomo como la fianza. Este planteamiento no encontraría justificación alguna en la normativa de consumidores y usuarios ni en ninguna de las razones apuntadas por la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) para justificar la interpretación extensiva de su régimen al contrato de fianza en su totalidad.

2. Los criterios relevantes del control específico de abusividad de las cláusulas de afianzamiento incorporadas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por consumidores

2.1. Como queda dicho, la cláusula de afianzamiento (i.e. el contrato de fianza) solo podrá ser considerada abusiva en «el caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas» por la aplicación extensiva del supuesto específico de abusividad del art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007). Este juicio de abusividad se debe efectuar de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación (art. 82.3 TRLCU (LA LEY 11922/2007)). Unas circunstancias que, como es lógico, no se refieren a la contratación aislada de la fianza, ya que, dada su interdependencia con el contrato de préstamo, su proporcionalidad solo puede examinarse respecto de circunstancias propias de la contratación del préstamo y de sus contratantes (deudor principal y acreedor).

El Tribunal Supremo establece una serie de criterios orientativos con base en los cuales se podría apreciar el carácter abusivo de esa «cláusula» y que están íntimamente relacionados con la contratación del préstamo. Tres directrices previas deben guiar, no obstante, ese análisis según se desprende de la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020).

La primera es la excepcionalidad de la apreciación de la abusividad de la cláusula de fianza, en la medida en que no basta cualquier desproporción de la garantía, sino que esta ha de ser «clara». En este sentido, nuestro Alto Tribunal subraya que, dada la gravedad de la consecuencia vinculada a la nulidad de la cláusula (la nulidad de la fianza) y «tanto por razones de legalidad como seguridad jurídica», es necesario que se pueda apreciar «con claridadla desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor». Esa interpretación restrictiva de la aplicación del art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) al contrato de fianza también deriva del hecho de que su aplicación extensiva es una excepción al régimen legal de cláusulas abusivas.

En segundo lugar, el juicio de abusividad de la cláusula de afianzamiento ha de hacerse atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, sin perjuicio de que exista un rasgo común a todos ellos: el Tribunal Supremo limita los supuestos de garantías desproporcionadas a casos verdaderamente excepcionales.

En tercer lugar, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) recuerda que «la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía» determinante de abusividad, en la medida en que nuestro ordenamiento permite expresamente la constitución de varias garantías personales (art. 1844 Código Civil (LA LEY 1/1889)), reales (art. 1860 Código Civil (LA LEY 1/1889)) y de garantías reales y personales (art. 105 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) [«LH»]).

2.2. En particular, los criterios del juicio de abusividad sentados por nuestro Alto Tribunal son los siguientes:

• a) «[E]l importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas)».

  El Tribunal Supremo parece estar pensando en aquellos supuestos en los que el importe adeudado es elevado y, por consiguiente, la entidad prestamista exige garantías adicionales a la hipoteca del bien inmueble. En dichos casos, estaría plenamente justificada la constitución de una fianza en garantía de la deuda contraída. No obstante, parece que este requisito debe ponerse en relación con los siguientes, en la medida en que se conecta con el alcance de la responsabilidad hipotecaria y la parte de la deuda cubierta por la tasación de la finca hipotecada.

• b) «La tasación de los inmuebles hipotecados», íntimamente relacionada con «[l]as limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado».

  De entrada, recuérdese que la finalidad de la tasación es «estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado» (art. 8 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (LA LEY 7646/2009), por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero).

  En relación con la constitución de fianzas, parece que nuestro Alto Tribunal alude a aquellos supuestos en los que la tasación del inmueble esté más ajustada al valor del préstamo. Nuevamente, en estos casos, ante el mayor riesgo que asume la entidad prestamista, es coherente que se exija una garantía adicional, como podría ser una fianza. Sin embargo, si la tasación del inmueble superase con creces la cantidad adeudada por el prestatario a la entidad financiera, sería más difícil justificar por sí sola la constitución de la fianza, sin perjuicio del análisis de las circunstancias de cada caso y del resto de elementos de juicio definidos por el Tribunal Supremo (3) .

• c) «Las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca, como, por ejemplo, las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH (LA LEY 3/1946)».

  La responsabilidad hipotecaria es la cantidad máxima de la que responde el bien inmueble en caso de ejecución de la hipoteca por impago del préstamo que garantiza. De un lado, no hay restricción legal a la responsabilidad hipotecaria inter partes. De otro, los arts. 114 LH (LA LEY 3/1946) y 220 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) («RH») limitan los intereses de los que responde la hipoteca en perjuicio de terceros a un máximo de cinco años; es decir, en ningún caso podrán reclamarse, frente a terceros, intereses de más de cinco anualidades.

  En consecuencia, otro factor relevante será el alcance que las partes hayan dado a la responsabilidad hipotecaria. En la cláusula relativa a la constitución de la hipoteca de la escritura pública de préstamo, las partes establecen el capital, el porcentaje, importe y plazo máximos de los intereses ordinarios y de demora y la cuantía máxima de gastos y costas judiciales. Estos conceptos conforman la responsabilidad hipotecaria en caso de ejercicio de la acción real hipotecaria, esto es, la cantidad de la que responde el inmueble hipotecado en caso de ejecución de la garantía real.

  Por tanto, este criterio obligará a examinar si las partes han pactado o no que la garantía asegure la obligación en toda su integridad o solo parcialmente (y en ese caso en qué medida), para determinar si será o más o menos proporcionado exigir la constitución de una garantía adicional, como podría ser una fianza.

  Además, no se puede soslayar, como revela el posterior análisis del caso concreto por la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), la importancia que, en ese juicio de proporcionalidad, tienen las limitaciones normativas de los arts. 114 LH (LA LEY 3/1946) y 220 RH (LA LEY 3/1947) (ello sin perjuicio de que solo sea frente a terceros) o del ya citado art. 5 LRMH (LA LEY 607/1981), ya que determinan que en la práctica mayoría de los supuestos la hipoteca constituida no cubra la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos. Una insuficiencia que, en principio, y sin perjuicio del análisis de cada caso concreto, podrá cubrirse por medio de la constitución de una fianza.

• d) «La solvencia personal de los deudores (arts. 1911 CC (LA LEY 1/1889) y 105 LH (LA LEY 3/1946))».

  El deudor hipotecario responde de la deuda derivada del préstamo con todos sus bienes presentes y futuros (arts. 1911 Código Civil (LA LEY 1/1889) y 105 (LA LEY 3/1946)LH).

  A la luz de este régimen de responsabilidad patrimonial ilimitada, a la hora de determinar si una garantía personal adicional por medio de una fianza es proporcionada o no al riesgo asumido, habrá que valorar la solvencia de los deudores. Así, por ejemplo, la constitución de una fianza estaría justificada en los casos en que el prestatario careciese de un patrimonio elevado o de bienes fácilmente ejecutables. Por el contrario, en casos en que la constitución de la fianza sea más difícil de justificar por el alto grado de solvencia de los deudores principales, podría existir una desproporción con el riesgo asumido. Sin embargo, la práctica enseña que las fianzas se constituyen precisamente por el menor grado de solvencia de los deudores principales, de modo que existe el riesgo de que no estén en condiciones de saldar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación de pago (4) .

• e) «La correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor».

  Para justificar la razón de ser de esta pauta, el Tribunal Supremo se remite al art. 4.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), según el cual, el carácter abusivo debe apreciarse en atención no solo a todas las cláusulas del contrato sino también a las de «otro contrato del que dependa» (ver, en el mismo sentido, el art. 82.3 TRLCU (LA LEY 11922/2007)), incluyendo las relativas al precio, pues, como señala uno de los considerandos de la Directiva, «en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta (...) el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio».

  Dicho en otras palabras, podrá entrar a valorarse si, en atención a las circunstancias del caso concreto, tiene sentido la constitución de una fianza, teniendo en cuenta, por ejemplo, el tipo de interés remuneratorio pactado. Cuanto menor es el riesgo asumido por el acreedor, menor suele ser el interés remuneratorio, y viceversa. Por consiguiente, cuanto mayor sea el riesgo para la entidad prestamista, más caro suele ser el préstamo. No obstante, podría darse el caso de que no se elevase ese interés remuneratorio y, a cambio, se exigiese una garantía adicional, como la constitución de una fianza para asegurar el riesgo no cubierto con la elevación del tipo de interés. Así, la fianza limitaría el riesgo y permitiría un mejor precio para el consumidor, de modo que no resultaría una garantía desproporcionada.

  Con este criterio, parece que el Tribunal Supremo pretende evitar el riesgo que se apuntaba con anterioridad: caer en una suerte de control de precios improcedente. No se pretende decir con esto que controlar la constitución de una fianza es equivalente al control judicial puro de precios (i.e., el tipo de interés es excesivo o desproporcionado), lo que evidentemente no es así (ya que, además, ello abriría la puerta al control de transparencia), pero sí poner de manifiesto la estrecha conexión que puede tener la constitución de la fianza con el precio del préstamo.

  En esos casos de «correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio», a nuestro juicio, la posibilidad de declarar abusiva la «cláusula de afianzamiento» debe descartarse, ya no solo porque la garantía constituida para ofrecer un tipo de interés más favorable para el consumidor no puede considerarse desproporcionada, sino porque, además, ese análisis podría entrar en el terreno vedado de controlar judicialmente los precios. Parece que, por ello, el Tribunal Supremo ha considerado que este es uno de los criterios relevantes para enjuiciar la abusividad de la constitución de la garantía ex art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007).

• f) La fianza constituida se «ajuste o no a su normativa específica».

  En este sentido, el segundo párrafo del art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) establece que: «Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica». De este modo, el legislador parte de la base de que el análisis de la proporcionalidad de las garantías prestadas no será igual en el ámbito de los contratos de financiación o de fianza pactados con una entidad financiera que en el resto de contratos, ya que se incluye una salvedad por remisión a su normativa específica.

  Con carácter general, la normativa bancaria no establece reglas de fondo o contenido sobre la constitución de garantías adicionales como pudiera ser la fianza (así lo advierte la Audiencia Provincial de Murcia [Sección 4.ª], en Sentencia de 6 de abril de 2017 [ (LA LEY 71965/2017)), sino que se limita a referirse a los deberes de información sobre los contratos de seguro asociados a un préstamo o, por ejemplo, a extender esos deberes de transparencia a los fiadores (como hace en la actualidad el art. 2 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) [la «Ley 5/2019»]).

  Dicho de otro modo, el legislador bancario no establece los supuestos en que se pueden constituir las fianzas ni impone límite alguno a su constitución. Es una cuestión en manos de las partes que dependerá de las circunstancias de cada caso y del nivel de riesgo asumido en cada operación.

  Precisamente, esa ausencia de reglas sobre los supuestos de constitución de fianzas debe hacer todavía más excepcional si cabe la apreciación del carácter abusivo de la garantía por considerarla desproporcionada, en la medida en que se ajustará a la normativa específica por no conculcar ninguna norma prohibitiva o limitativa de constitución de fianzas.

• g) El «riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras)».

  En relación con este criterio, debe recordarse la obligación legal del hipotecante de conservar la finca con el fin de evitar la disminución de la garantía (art. 117 LH (LA LEY 3/1946) y art. 1129.3 Código Civil (LA LEY 1/1889)). Por ello, cualquier riesgo de que disminuya el valor de la finca hipotecada justifica la adopción de garantías adicionales para asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada.

  Precisamente, el riesgo de disminución de la garantía llevó al Tribunal Supremo a confirmar la validez de la cláusula de un préstamo hipotecario relativa al seguro de daños que, por lo demás, deriva de la previsión legal del art. 8 LRMH (LA LEY 607/1981) (Sentencias 463/2019, de 11 de septiembre (LA LEY 126867/2019) [] y 705/2015, de 23 de diciembre [ (LA LEY 204975/2015)). Un similar razonamiento le llevó a declarar la validez de una cláusula que exigía mantener la integridad de la garantía de la hipoteca, sin disminuir su valor (Sentencia 792/2009, de 16 de diciembre [ (LA LEY 273170/2009)).

  Por la misma razón, tampoco puede ser calificada de abusiva la constitución de una fianza en casos en los que, por ejemplo, exista un riesgo mayor de depreciación del inmueble hipotecado por conllevar un mayor riesgo al prestamista. Estos supuestos pueden concurrir, como indica la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), por razón de «daños materiales», «limitaciones urbanísticas» u otras, como podría ser un contexto económico desfavorable en el que sea posible un descenso del valor de los inmuebles del mismo tipo del hipotecado o porque se den algunos de los supuestos de la normativa hipotecaria en los que se entiende que se produce esa disminución del valor de la finca hipotecada (art. 219.2.º RH (LA LEY 3/1947)) (5) .

2.3. Finalmente, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) finaliza esa enumeración detallada de los criterios de abusividad con un «etc.», de modo que da a entender que no se trata de una lista numerus clausus, sino numerus apertus. De este modo, el juicio de abusividad de la fianza al amparo del art. 88.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) no queda constreñido al análisis de las pautas dadas por el Tribunal Supremo, sino que puede fundarse en otras circunstancias que contribuyan a determinar la proporcionalidad o no de la garantía.

Dado el amplio abanico de criterios dados por la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), es difícil imaginar cuál de ellos encajaría en esa cláusula de cierre, pero lo que es indudable es el marcado carácter excepcional de la apreciación de la abusividad de la «cláusula de afianzamiento» como contrato de garantía adicional al préstamo. Además, para llegar a la conclusión de su carácter abusivo, ese examen de proporcionalidad entre el riesgo asumido y la garantía adicional obliga a tomar en consideración todos los elementos en su conjunto, de modo que no basta con que concurra un elemento que pudiera apuntar a esa desproporción sin haber analizado también el resto.

Dicho de otro modo, es suficiente con que uno de los elementos descarte la desproporcionalidad de la garantía para concluir la ausencia de abusividad de la fianza, dado que, como resalta la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) y ya se ha apuntado, la desproporción ha de ser clara. A sensu contrario, si el análisis de todos esos elementos no lleva al juzgador a una conclusión evidente sobre la desproporcionalidad de la garantía, debe, pues, confirmar su validez.

2.4. La aplicación de los criterios expuestos al caso concreto lleva a la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) a confirmar la validez de la «cláusula de afianzamiento» como contrato en global: (i) «la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito»; (ii) «ni hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (...) exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor».

Este razonamiento es un fiel reflejo de la excepcionalidad de la apreciación de abusividad de la «cláusula de fianza». Basta reparar en el análisis del primer elemento, que se remite a la normativa sobre responsabilidad hipotecaria (art. 114 LH (LA LEY 3/1946)y art. 5 LRMH (LA LEY 607/1981)), y que concurrirá en la práctica totalidad de supuestos.

Por último, cabe señalar que, además, el Tribunal Supremo no impone una carga de la prueba específica sobre el predisponente para que acredite la proporción de la garantía, sino que descarta su abusividad sobre la base de la ausencia de datos que revelen su desproporción atendidas las circunstancias existentes. Es, por tanto, el fiador quien tiene la carga de acreditar ese carácter desproporcionado.

III. El control de legalidad del pacto de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden con arreglo al régimen de cláusulas abusivas

Tras concluir que la conclusión de validez de la cláusula de afianzamiento en sí misma considerada, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) enjuicia el concreto pacto de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden incorporado en esa estipulación y que determina la naturaleza y alcance de la obligación asumida por el fiador (6) .

El denominado beneficio de excusión y división permite al fiador no ser compelido al pago por el acreedor mientras el deudor principal tenga bienes suficientes para cumplir con su obligación (art. 1830 Código Civil (LA LEY 1/1889)).

No obstante, el beneficio de excusión es renunciable por el fiador (art. 1831.1 Código Civil (LA LEY 1/1889)). También se excluye si fiador y acreedor pactan el carácter solidario de la fianza, de modo que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal (art. 1831.2 Código Civil (LA LEY 1/1889)). En efecto, la solidaridad es incompatible, por su naturaleza, con el beneficio de excusión ya que permite al acreedor a dirigirse indistintamente frente al deudor principal o al fiador.

1. El control de transparencia material de la cláusula de renuncia al beneficio de excusión, orden y división

1.1. La STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) parte de la posibilidad de extender los controles de incorporación, transparencia y abusividad a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división incorporados en los contratos de fianza.

Ese pacto afecta al objeto principal del contrato de fianza en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) por referirse a la naturaleza y alcance de la obligación de pago asumida por el fiador en caso de incumplimiento del deudor principal. El carácter solidario de la fianza y la consiguiente renuncia al beneficio de excusión inciden directamente en la naturaleza de la garantía personal constituida y en la obligación de pago del fiador, en la medida en que el fiador pasará a responder de la deuda solidariamente con el deudor principal, sin necesidad de que el acreedor deba dirigirse antes contra los bienes del deudor y, solo en el caso de que no sean suficientes, pueda compeler al pago al fiador. Como dispone la STS 56/2020, esos beneficios a los que renuncia el fiador por medio de la cláusula enjuiciada resultan «afectantes a las obligaciones de pago del fiador».

1.2. El carácter esencial de ese pacto en el contrato de fianza determina que deba ser objeto del juicio de transparencia material. La STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) concreta el alcance de ese control de legalidad de este tipo de cláusulas y menciona los criterios relevantes que deben guiar ese enjuiciamiento para determinar si es o no transparente.

De un lado, según dispone la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), el análisis de la transparencia de esa cláusula se traduce en determinar si el fiador conocía las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula. En este caso, al no tratarse de un contrato con una contraprestación en el seno de la relación contractual de la fianza (por ser gratuita), no debe examinarse si el consumidor (fiador) estaba en condiciones de comparar ofertas en el mercado para optar por la que más se ajustase a sus preferencias y necesidades, que es, en definitiva, la razón de ser y la finalidad del denominado control de transparencia. Debe analizarse, a juicio de la STS 56/2020, si la cláusula enjuiciada permite al fiador «conocer el alcance del riesgo asumido», esto es, que pueda saber que, en caso de incumplimiento del deudor principal, asume la obligación en sus mismas condiciones y que el acreedor podrá dirigirse directamente contra él por la totalidad de la deuda. Ese es el extremo, según la STS 56/2020, sobre el que el fiador debe dirigir su atención y debe comprender para que el pacto concreto de la renuncia a los beneficios de excusión y división se considere transparente (7) .

De otro lado, como se desprende del razonamiento de la STS 56/2020, los dos parámetros esenciales que han de guiar el juicio de su carácter transparente son la redacción de sus términos y su tratamiento dentro del contrato.

1.3. La cláusula enjuiciada por la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) se rubricaba «Afianzamiento» y tenía el siguiente tenor literal: «En garantía de la operación de crédito que en este instrumento se formaliza, D.ª XX y D. XX, aquí comparecientes, afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, el cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades dimanantes de esta escritura, cuyas cláusulas se dan aquí por reproducidas, haciendo extensivas las alusiones que se hacen de la parte acreditada a los garantes; cuyo afianzamiento se regirá por las siguientes normas (…)».

Respecto al primer elemento de juicio, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) aprecia que «la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura». No parece dudoso que la simple lectura del tenor que se acaba de reproducir permite a cualquier consumidor (y más aún al consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) comprender la carga jurídica y económica del pacto impugnado: su obligación de responder de la deuda solidariamente con el deudor principal.

Esa conclusión se respalda, como expone la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), por el tratamiento contractual de la cláusula en cuestión: «se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (Afianzamiento) que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos».

Por tanto, la redacción de la cláusula, junto con su ubicación y tratamiento principal, llevan a la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) a concluir (acertadamente, a nuestro juicio) su carácter transparente. Sin duda, el inciso explicativo de la estipulación sobre el alcance de la solidaridad y la significación de la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden resulta determinante para declarar su transparencia. Dicho de otro modo, carecería de sentido declarar que el pacto no es transparente cuando, en el seno de una estipulación de apenas dos párrafos de extensión, se explica expresamente que la entidad financiera puede dirigirse «indistintamente» contra el deudor o el fiador. De hecho, esa explicación adicional es un elemento diferencial y singular que no se contemplaba en las cláusulas enjuiciadas por las Audiencias Provinciales que declararon su falta de transparencia (supra 1).

No obstante, sin perjuicio de que su constancia despeja cualquier duda sobre la transparencia de la cláusula, en nuestra opinión, tampoco se puede concluir automáticamente que sin ese inciso explicativo deba declararse la falta de transparencia de ese pacto. Máxime si se emplea el término solidario. La solidaridad de la obligación, que implica que el acreedor pueda dirigirse directamente contra cualquiera de los obligados (en este caso, el fiador), es un concepto sencillo y común con el que los consumidores están familiarizados, y que en cualquier caso se define en la ley (8) .

El Tribunal Supremo también ha enjuiciado la transparencia de un pacto similar incorporado en un contrato de préstamo al consumo en la STS 101/2020. (LA LEY 1881/2020) Sobre la base de las consideraciones de la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), declara su transparencia porque, siguiendo lo declarado por las sentencias de instancia, «la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible» y la fiadora conocía la funcionalidad de la solidaridad por ser co-prestataria solidaria en otros dos préstamos con garantía hipotecaria.

Este último extremo es buena muestra de que pueden concurrir circunstancias adicionales que abonen la conclusión de la transparencia del pacto enjuiciado. Como es definido por la jurisprudencia, la transparencia de una estipulación definidora del objeto principal del contrato es un fin que puede alcanzarse por una pluralidad de medios (entre otras, Sentencia núm. 643/2017, de 24 noviembre, del Tribunal Supremo [ (LA LEY 163953/2017)). Por ese motivo, sin perjuicio de que una adecuada redacción y un tratamiento contractual relevante son suficientes para concluir la transparencia del pacto de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, el análisis de otras circunstancias que revelen el conocimiento del consumidor sobre el funcionamiento y naturaleza de un pacto de esas características puede tornarse relevante (como sería el caso de la experiencia previa del consumidor en la contratación de ese tipo de cláusulas o de su grado de conocimiento de ese tipo de contratos).

1.4. Como matiza la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), no es preciso analizar, sin embargo, los elementos de información precontractual para determinar la transparencia de la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden. Ello por dos razones: por un lado, la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, (LA LEY 1668/1994) sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios no contiene obligaciones específicas sobre la información precontractual respecto al fiador y, por otro, las previsiones de la Ley 5/2019 no resultan de aplicación a los contratos anteriores ni siquiera como parámetro de comparación (videExposición de Motivos (LA LEY 3741/2019)).

Con independencia de la normativa que resulte aplicable, parece claro que, en atención a los criterios relevantes definidos por el Tribunal Supremo, el control de transparencia del pacto de renuncia de los beneficios de excusión, división y orden se superaría con una redacción clara y comprensible y un tratamiento contractual adecuado a la importancia de ese pacto. Con esos elementos, se puede determinar, sin necesidad de consideraciones adicionales sobre el grado de información precontractual proporcionada, si el consumidor sabía que se obligaba con carácter solidario con el deudor frente al acreedor, en el sentido de que este podía dirigirse directamente frente a él en las mismas condiciones que frente al deudor. No se trata de cuestiones relativas a las condiciones financieras del préstamo (tipo de interés, plazo, sistema de amortización, etc.), que son a las que se destina la normativa bancaria de transparencia.

1.5. Repárese en que la superación del control de transparencia pone fin al juicio de validez de las cláusulas de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden. En su condición de cláusulas que definen el objeto principal y naturaleza del contrato de fianza, su eventual carácter abusivo solo podrá enjuiciarse si resultan ser no transparentes (art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)).

De este modo, la declaración de su transparencia solo permite concluir su validez, sin realizar el control de abusividad o contenido en los términos del art. 82 y ss. TRLCU (LA LEY 11922/2007). Solo en el caso de que se aprecie que ese pacto no es transparente, se abre la puerta al juicio de abusividad con arreglo a las pautas dadas por el Tribunal Supremo y que se exponen en el siguiente apartado (Sentencias del TJUE de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), Banco Primus [LA LEY 349/2017]; 20 de septiembre de 2017, Andriciuc [ (LA LEY 123057/2017); 14 de marzo de 2019 (LA LEY 13955/2019), Dunai [LA LEY 13955/2019]; y 5 de junio de 2019, GT [ (LA LEY 68031/2019)) (9) . De este modo, la eventual falta de transparencia no podría comportar de modo automático la nulidad del pacto, sino que resulta preciso efectuar el juicio de abusividad.

Es cierto que la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) enjuicia el carácter abusivo del pacto de renuncia de los beneficios de excusión, división y orden pese a concluir previamente que es transparente. Sin embargo, ese análisis obedece a la necesidad de fijar doctrina jurisprudencial sobre los criterios relevantes del eventual juicio de abusividad de ese tipo de cláusulas ante la disparidad existente en la práctica judicial. Sin duda, esos parámetros resultan relevantes para aquellos casos en los que los tribunales consideren, en aplicación de los parámetros de transparencia material que se han expuesto, que la cláusula no es transparente, por lo que es positivo que el Tribunal Supremo, en el ejercicio de su función nomofiláctica, también haya definido los criterios relevantes del juicio de abusividad de ese tipo de pactos.

2. El control de abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de excusión, orden y división

2.1. Con carácter general, el carácter abusivo de una cláusula reside en un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, en los términos del art. 82 TRLCU (LA LEY 11922/2007) y del art. 3.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En el caso particular de las cláusulas sobre renuncia de derechos, debe examinarse si concurre el supuesto específico de abusividad contemplado en el art. 86.7 TRLCU (LA LEY 11922/2007): «la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario».

2.2. Desde la perspectiva de la cláusula general de abusividad prevista en el art. 82.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007), el análisis de la vulneración de las exigencias de la buena fe y el desequilibrio importante en perjuicio del consumidor depende en última instancia de la regulación imperativa o dispositiva sobre la materia en cuestión y las expectativas del consumidor en el marco de una negociación individual y equitativa con el predisponente.

Por un lado, las reglas de la buena fe obligan al juez a comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Por otro, el presupuesto del desequilibrio importante se traduce en un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre según las disposiciones nacionales aplicables.

Por tanto, en el caso particular de la cláusula de la renuncia de los beneficios de excusión, división y orden, debe partirse de la regulación dispositiva de la renuncia a la excusión y del carácter solidario de la fianza. Tras partir de esa premisa, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) advierte la «dificultad inicial» que supondría para apreciar su carácter abusivo el hecho de que sean estipulaciones «expresamente previstas y autorizadas por el Código Civil». También repara en la dificultad de analizar el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes cuando la fianza tiene carácter gratuito al no pactarse una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador.

En efecto, la pérdida del beneficio de excusión ya no solo se deriva de la renuncia expresa del fiador por medio del pacto impugnado (art. 1831.1 Código Civil (LA LEY 1/1889)), sino también del pacto de la solidaridad de la fianza (art. 1831.2 Código Civil). Son dos posibles causas excluyentes del beneficio de excusión. De este modo, la cláusula de renuncia al beneficio de excusión es redundante cuando ya se ha pactado el carácter solidario de la fianza.

En ese contexto, la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) subraya que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código Civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria prevista expresamente en el art. 1822 Código Civil (LA LEY 1/1889). De este modo, la eventual nulidad del pacto de renuncia del beneficio de excusión carecería de trascendencia jurídica al constituir también una consecuencia del pacto de la solidaridad de la fianza cuya posibilidad está expresamente prevista en el Código Civil.

2.3. Bajo estas consideraciones, subyace la acertada premisa de que no puede considerarse abusiva una clase de fianza que está prevista en la ley. No puede decirse que la fianza solidaria cause un desequilibrio importante en la posición jurídica del consumidor y en contra de las reglas de la buena fe porque es una opción válida de garantía prevista por la ley.

Desde la perspectiva de las reglas de la buena fe, no podrá decirse que el consumidor (fiador) no podía esperar razonablemente que, en una negociación individual y equitativa con el predisponente, se pactase el carácter solidario de la fianza (o que se renunciase a los beneficios de excusión, división y orden), en la medida en que es una posibilidad contemplada por el Código Civil, del mismo modo que prevé la fianza subsidiaria. Por tanto, el consumidor puede esperar el pacto de cualquiera de las dos clases de fianza para garantizar la obligación de pago del deudor principal. Máxime cuando un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz debe conocer que el tipo de fianza más empleado en la práctica bancaria a la hora de concertar préstamos o créditos es la fianza solidaria.

Desde el prisma del juicio del equilibrio de prestaciones, ya no solo sucede, como apunta la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), que la fianza no sea onerosa, de modo que no existe una contraprestación para medir el equilibrio de las prestaciones en los términos del art. 82 TRLCU (LA LEY 11922/2007), sino que tampoco puede apreciarse ese desequilibrio cuando el pacto de la solidaridad está específicamente previsto por el legislador. No hay ningún desequilibrio en aquellos casos en que el pacto se contempla en la normativa dispositiva de aplicación, debido a que es legítimo presumir que el legislador ya ha analizado el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes a la hora de contemplar ese concreto pacto (entre otras, Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, C-51/17 (LA LEY 115888/2018), OTP Bank [LA LEY 115888/2018]).

En el caso de la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, no puede haber desequilibrio alguno por ser consecuencia natural del pacto de la solidaridad de la fianza. Si la fianza solidaria fuese desequilibrada, el legislador no la habría contemplado como una opción de garantía personal para garantizar la obligación de pago del deudor principal.

Por las mismas razones tampoco se puede concluir que el pacto enjuiciado supone una imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor en los términos del art. 86.7 TRLCU (LA LEY 11922/2007). Esa eventual limitación de los derechos del consumidor deriva de la elección de una clase fianza expresamente contemplada en el Código Civil. No puede haber, pues, esa limitación cuando es el efecto natural y propio de prever una regulación dispositiva específica.

2.4. A la vista de los razonamientos de la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020), la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden del contrato de fianza no podría considerarse abusiva, ni, por tanto, nula, con independencia de cuál sea la conclusión alcanzada sobre su transparencia.

Los criterios relevantes del juicio de abusividad resultan de aplicación para la generalidad de los casos sobre esas concretas cláusulas. Se trata de elementos comunes a todas las cláusulas de esa naturaleza, dado que la validez de ese pacto reside en la regulación dispositiva de la fianza solidaria. Si la cláusula enjuiciada por la STS 56/2020 (LA LEY 983/2020) no podía ser considerada abusiva debido a que la solidaridad de la fianza está contemplada expresamente por el legislador como una de las dos posibles clases de fianza, por las mismas razones ningún pacto de esas características podría ser declarado abusivo.

De este modo, el Tribunal Supremo ha cerrado definitivamente la puerta a la posibilidad de declarar la nulidad por abusivo del concreto pacto de renuncia a los beneficios de excusión, división y orden incorporado en el contrato de fianza en el seno de un contrato de préstamo hipotecario y de crédito al consumo, bien porque es transparente o bien porque, adoleciendo de falta de transparencia, no es abusivo por contemplarse expresamente en la normativa dispositiva aplicable la posibilidad de pactar la solidaridad de la fianza.