I. LA CONCILIACIÓN CONCEPTO Y NATURALEZA
Los medios más conocidos de resolución de conflictos complementarios a la vía judicial son el arbitraje y la mediación en sus distintas variantes o modalidades. Cuando se habla de conciliación, la mayoría de las personas entienden que es otra forma de referirnos a la mediación, es decir entienden ambos términos como sinónimos.
La ley Modelo de Conciliación Internacional de 2002 cambio su título en la reforma de 2018 para pasar a denominarse Ley Modelo de Mediación Internacional pero en palabras de la Comisión, «... en el entendimiento de que los términos "conciliación" y "mediación" eran intercambiables. … se decidió utilizar el término "mediación", procurando adaptarse al uso que se hace de él en la práctica, y en la expectativa de que ese cambio facilitara la promoción de la Ley Modelo y aumentara su relevancia. Este cambio en la terminología no tiene consecuencias de fondo ni conceptuales.»
En Derecho español, ha sido la Ley 15/2015 (LA LEY 11105/2015) de la Jurisdicción Voluntaria la que ha introducido en el vigente ordenamiento el expediente de conciliación como un medio para lograr la solución amistosa de una controversia diferenciándolo de la mediación.
Se ha reservado, por tanto la palabra conciliación para hacer referencia a un expediente concreto que vamos a tratar de explicar.
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La primera referencia a la conciliación la encontramos en nuestro Derecho en la Jurisdicción Consular, en las ordenanzas de Burgos y Sevilla. En ambos casos se ha interpretado que se trataba de conciliaciones voluntarias previas a la presentación de la demanda. Fue en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 donde se le dio carácter obligatorio, lo que se confirmó también en las nuevas Ordenanzas de Burgos de 1766 y en las nuevas ordenanzas de Sevilla de 1784 donde se distinguía entre una conciliación antes del proceso, con el fin de evitar el mismo y una conciliación durante el proceso que evitaría que se dictara sentencia.
La conciliación alcanzó su más alto rango legal en la Constitución de Cádiz de 1812 (LA LEY 1/1812) que la regula en el capítulo II del título V convirtiéndose en inspiración para la legislación de muchos países del nuevo mundo.
El artículo 282 decía que «el alcalde de cada pueblo ejercerá en él, el oficio de conciliador y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias deberá presentarse a él con este objeto». En el artículo 284, se señalaba que «no se entablaría pleito ninguno sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación».
La LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), todavía imbuida del espíritu constitucional mantuvo la obligación de intentar llegar a un acuerdo antes de iniciar el proceso. Sin embargo, la reforma procesal de 1984, suprimió el carácter preceptivo de la conciliación preprocesal en los asuntos civiles que pasó a ser facultativa, convirtiéndose en un trámite más que nuestros procesalistas calificaron de «trámite ocioso, puramente formalista y con mero ánimo dilatorio».
III. NOTAS DIFERENCIALES DE LA CONCILIACIÓN
Lo primero que hay que plantearse es la naturaleza de este expediente y sus diferencias con otros sistemas alternativos de resolución de conflictos principalmente con la mediación con la que guarda más analogías.
La conciliación se diferencia del arbitraje en que la conciliación es un método autocompositivo, son las partes las que conservan el control de la solución mientras que el arbitraje es un metodo heterocompositivo, las partes pierden ese control y la solución queda en manos de un tercero.
El arbitraje es un procedimiento en el que las partes tratan de lograr la convicción de un tercero, el árbitro, con alegaciones y pruebas, el cual, adoptará su decisión en forma de laudo siendo vinculante para las mismas. En el transcurso del mismo cabe la adopción de medidas cautelares y el laudo que pone fin al proceso tiene eficacia de cosa juzgada. En la conciliación son los interesados los que voluntariamente alcanzarán el acuerdo correspondiendo solo al conciliador proponer, en su caso, una o más soluciones posibles dentro de la legalidad pero no dictará resolución ni laudo alguno que como solución se imponga a las partes.
La conciliación se identifica con la mediación en su naturaleza
La conciliación se identifica con la mediación en su naturaleza, como procedimiento de los denominados autocompositivos para la resolución de los conflictos.
En ambos procedimientos, las partes conservan en todo momento el control de la solución y la misma estará basada exclusivamente en su voluntad manifestada en el acuerdo. La consecución del mismo no se basará únicamente en la aplicación de la ley sino que tendrá en cuenta otros factores como las necesidades o los intereses subyacentes de las partes. El acuerdo es su responsabilidad y al igual que no precisa la conformidad del mediador, tampoco resulta necesaria la aprobación del conciliador.
La definición de mediación, por todos entendida como procedimiento de resolución de conflictos en el que las partes acuden voluntariamente ante un tercero neutral para con su ayuda tratar de alcanzar un acuerdo por sí mismas, encaja sin matización alguna en lo que es la conciliación.
El artículo 1º de la Ley 5/2012 de Mediación Civil y Mercantil (LA LEY 12142/2012) nos dice que «Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador»
La conciliación se concibe en nuestro sistema jurídico como una mediación cualificada de modo que esta podría considerarse el género y aquella la especie. Es decir toda conciliación implica siempre una mediación pero no toda mediación es una conciliación.
Notas diferenciales con la mediación:
— Por la cualidad del tercero neutral:
El legislador español influenciado, sin duda, por la idea que latía en la Constitución de Cádiz (LA LEY 1/1812) de invocar la ayuda de una figura de autoridad para facilitar el acuerdo ha querido crear una categoría de procedimiento de mediación cualificado que ha encomendado a determinados funcionarios.
La Ley 15/2015 (LA LEY 11105/2015) encomienda la conciliación a los letrados de la Administración de Justicia y Jueces de Paz, reforzándose su carácter de mediación, pero también y esta es la principal novedad que aporta, permite que la conciliación pueda realizarse, no solo en el ámbito procesal sino también fuera de él atribuyéndola, a determinados funcionarios que no están investidos de potestad jurisdiccional, pero sí dotados de fe pública o facultad certificante como son los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles.
Sin embargo la Ley no exige de estos funcionarios que sean mediadores. No se les exige ni la formación legal al efecto ni su inscripción en el registro de mediadores ni la constitución de un seguro de responsabilidad civil específico para el ejercicio de esta actividad. Tanto el notario como el registrador, podrán ejercer como mediadores si tienen la condición de tales pero, en este caso, lo harán como profesionales pero no en su condición de funcionarios en el ejercicio de la nueva función legal que les ha sido encomendada.
El mediador puede ser experto en la materia objeto de la controversia o no, en cualquier caso sí que debe ser experto en técnicas de comunicación y de resolución de conflictos.
El conciliador que no contará con más técnicas de resolución de conflictos que aquellas con las que haya querido dotarse, es sin embargo un experto en la materia jurídica que constituirá su objeto. Es, sin duda, el presupuesto que fundamenta la atribución de la función.
— Por el grado de intervención del tercero neutral:
En la mediación, la labor del mediador debe ser procurar, mediante técnicas al efecto que sean las partes las que logren el acuerdo por si mismas pero sin que pueda proponer soluciones.
En la conciliación, las partes acuden ante un tercero neutral experto en la materia y esperan de él su consejo en forma de propuesta que les ayude a alcanzar el acuerdo. Se cuenta con la garantía de que el elenco de posibles soluciones se ajustará siempre a la legalidad como consecuencia del control que como funcionarios habilitados tienen que ejercer.
Esta diferenciación de conciliación y mediación basada en el mayor grado de intervención del tercero neutral en cuanto que puede proponer soluciones de acuerdo o la conveniencia de la realización de determinadas pruebas para su posterior valoración no podría ser nunca el único criterio diferencial. Existen escuelas de mediación que defienden este mayor intervencionismo del tercero neutral sin que por ello dejemos de estar en presencia de una mediación. De hecho, en el ámbito anglosajón se habla de «evaluative mediation» para distinguirla de la «facilitative mediation» en la que el mediador conduce el proceso y ayuda a las partes a gestionar el conflicto pero sin pronunciarse sobre el mismo ni ofrecer propuestas de solución, lo que si ocurre en la denominada mediación valorativa o evaluativa.
— Por la documentación del acuerdo:
El acuerdo alcanzado por las partes en mediación se hará constar en un acta final firmada por ellas y el mediador que podrá ser elevada a escritura pública. Sin embargo en conciliación el acuerdo ya consta en un documento público como es el decreto del Letrado de la Administración de Justicia, el auto del Juez de Paz, la escritura pública o la certificación del registrador. Documentación a la que debe reconocerse idéntica eficacia.
— Por el procedimiento a seguir:
Cuando la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) implementa la conciliación extraprocesal, no diseña un procedimiento al efecto. Si convenimos que la conciliación es una mediación cualificada, los principios propios de esta, en especial la flexibilidad del mismo, deben entenderse plenamente aplicables.
Voluntariedad.- Las partes recurren voluntariamente a este expediente, del que pueden desistir en cualquier momento. Principio hoy sometido a revisión por la necesidad de fomentar el procedimiento.
Imparcialidad.- El conciliador al igual que el mediador deberá poner en conocimiento de las partes cualquier circunstancia que inicialmente o de forma sobrevenida pueda generarle un conflicto de intereses que afecte a su imparcialidad. Sin embargo a diferencia de lo que ocurre en sede de mediación, entendemos que las partes no pueden dispensar el posible conflicto de intereses en aquellos casos en los que constituya una de las causas legales de abstención de notarios o registradores.
Neutralidad.- Aunque es mucho lo que se ha escrito sobre el alcance de este principio que debe guiar la actuación del mediador, en sede de conciliación, reviste cierta especialidad. El conciliador por sus conocimientos y experiencia identificará rápidamente la solución legal más rápida y adecuada al conflicto, pero su deber, en aras del cumplimiento de este principio, es respetar el acuerdo de las partes y si existen distintas posibles soluciones a su problema que se ajustan a la legalidad, exponerlas todas. El conciliador no puede olvidar que la mejor solución es la querida por las partes pues esa será la que mejor contribuya a solucionar el conflicto más allá de la controversia concreta.
Confidencialidad.- Es este un principio básico que sin embargo se está poniendo en entredicho al proponerse que trascienda el informe del conciliador. Propuesta que, aún con la mejor intención, puede tener un resultado contrario al perseguido. La confidencialidad además de ser un principio básico recogido en todas las disposiciones, desde la Directiva Europea de 2008/52 CE (art.7), la Ley Modelo de Conciliación de 2002 reformada en 2018 (art.10) o la Ley 5/2012 de Mediación Civil y Mercantil (LA LEY 12142/2012) (art.9) es uno de los mayores incentivos del procedimiento.
Las partes recurren a este sistema en la confianza, legalmente garantizada, de que nada de lo que digan, reconozcan o propongan, o les proponga el conciliador (apartado d. del art. 10 de la Ley Modelo) podrá usarse fuera del proceso.
Buena fe.- Este principio general también presenta una faceta propia en conciliación. Una de las cuestiones que debe tener presente el conciliador es la existencia y veracidad del conflicto. Si las partes fingen el conflicto, faltando así al principio de buena fe, con la finalidad de obtener la titulación a la que nos referiremos a continuación, el conciliador deberá «rechazar de plano el procedimiento». En este sentido el artículo 139.1 LJV (LA LEY 11105/2015) señala que «…La utilización de este expediente para finalidades distintas de la prevista en el párrafo anterior y que suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal tendrá como consecuencia la inadmisión de plano de la petición.»
IV. CLASES DE CONCILIACIÓN Y REGULACIÓN LEGAL
Por razón del funcionario al que se le encomienda el expediente, podemos distinguir:
V. LA CONCILIACIÓN REGISTRAL
La disposición final duodécima de la Ley 15/2015 (LA LEY 11105/2015) adiciona un nuevo artículo a la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) con la siguiente redacción:
Artículo 103 bis
«1.- Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario Judicial.
Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.
2.- Celebrado el acto de conciliación, el Registrador certificará la avenencia entre los interesados o, en su caso, que se intentó sin efecto o avenencia. »
Se trata de una nueva función pero para el registrador, no es algo extraño la propuesta de soluciones. Atiende diariamente consultas de particulares y de otros profesionales en cumplimiento de su obligación de «… informar a cualquier persona que lo solicite, asesorándola, en materias relacionadas con el registro.» (Articulo 334 R.H). Además, desde 1947, viene previsto en la Ley Hipotecaria en su artículo 253.3 (LA LEY 3/1946) que pueda solicitarse un dictamen al registrador, en casos especialmente complejos, sobre un asunto concreto y como dice dicho artículo, «Todo ello sin perjuicio de la plenalibertad de los interesados para subsanar los defectos a través de los medios que estimen más adecuados para la protección de su derecho.»
Este dictamen del registrador con pleno respeto a la libertad de los interesados para decidir lo que mejor les convenga es lo que constituye la esencia del procedimiento de conciliación
Este dictamen del registrador con pleno respeto a la libertad de los interesados para decidir lo que mejor les convenga es lo que constituye la esencia del procedimiento de conciliación. Por eso, entendemos que lo que va a hacer el registrador durante la conciliación puede considerarse como una modalidad de aplicación del artículo 253.3 en aquellos casos en los que el informe es solicitado por dos o más partes en conflicto. Es evidente que la actuación del registrador no será la misma cuando se realice una conciliación o un dictamen pero esta labor de información que deja a salvo la libertad de las partes y que regula este artículo, estará siempre presente en las conciliaciones realizadas por el registrador.
La concisión de la disposición legal hace que queden sin resolver cuestiones importantes cuya aclaración es imprescindible para un adecuado funcionamiento del expediente de conciliación registral. En primer lugar la determinación del registrador competente para conciliar, las materias sobre las que puede conciliarse y finalmente el procedimiento como tal.
VI. COMPETENCIA TERRITORIAL
Con carácter previo hay que recordar que el expediente de conciliación atribuido por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) a estos funcionarios, es de obligado desempeño para ellos cuando les sea solicitado. La conciliación forma parte del contingente de obligaciones profesionales de los mismos, como es la calificación de los documentos o la expedición de la publicidad formal.
Se plantea aquí si los interesados pueden acudir a conciliación ante cualquier registrador como lo harían ante cualquier notario o solo ante aquel que es titular del registro en cuyo distrito hipotecario se encuentra la finca inscrita o la mercantil su domicilio e inscripción.
Aunque se ha debatido sobre el tema, el criterio de la territorialidad es el que actualmente se impone. Como sostiene Juan María Díaz Fraile, esto se basa fundamentalmente en el hecho de que en la conciliación el registrador interviene como tal y no como mero profesional lo que supone una apelación implícita a las normas generales por las que se rige su estatuto jurídico y por tanto, la regla básica de la competencia territorial. En este sentido también se ha pronunciado la Dirección General cuando señala que el registrador solo podrá atender controversias que guarden relación con su competencia funcional y territorial.
El criterio de territorialidad conlleva una garantía de la independencia e imparcialidad del conciliador-registrador que no ha sido elegido por ninguna de las partes. No podemos olvidar que el primer problema que se plantean las personas cuando han decidido intentar resolver su conflicto por cauces extrajudiciales, es la elección del tercero neutral.
En contra de este criterio se ha manifestado otro sector de la doctrina que atiende a las peculiares características de esta nueva función y considera más adecuado que sean las partes en conflicto las que elijan que registrador reúne las notas de confianza imprescindible para ejercer esa labor conciliadora. Consideran determinante en este punto que en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley se terminase suprimiendo el inciso que señalaba que la actuación correspondería al registrador titular del registro competente «por razón de la situación del inmueble, del domicilio de cualquiera de los sujetos de la controversia mercantil, o del hecho o acto inscribible en el registro público competente». Esta supresión evidencia, a juicio de esta corriente de opinión, que el legislador quiso eliminar el requisito de la competencia territorial.
Según esta corriente, permitir que las partes en conflicto puedan optar por acudir a conciliación ante un registrador que no sea el territorialmente competente, lo cual puede ocurrir por razón de lejanía o de confianza, no supone una alteración del estatuto jurídico que le es propio y del principio de competencia territorial que tantos beneficios ha demostrado a lo largo de la historia reforzando la independencia y la libertad del registrador ejerciendo su función calificadora. Ello es así, precisamente por eso, porque conciliar no solo no es calificar sino que además no excluye la calificación que será igualmente necesaria y que estará, como siempre, a cargo del registrador territorialmente competente.
VII. COMPETENCIA POR RAZON DE LA MATERIA
Conforme al artículo 103 bis, los registradores serán competentes para conciliar sobre cualquier materia inmobiliaria, urbanística o mercantil, con independencia de que sean asuntos susceptibles de inscripción o no. En este sentido, la Dirección General, hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en su resolución de 31 de enero de 2018 que revoca el defecto alegado por el registrador cuando señalaba que la conciliación no tenía por objeto hechos inscribibles. Versando la controversia sobre cualquiera de estas materias es independiente que el contenido de la pretensión sea inscribible en sí mismo o que el eventual acuerdo que se alcance sea o no un hecho o acto inscribible. Lo considera así por la dicción literal del artículo al emplearse la conjunción «o». Es decir cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil «o» que verse sobre hechos o actos inscribibles.
«Las cuestiones previstas en la Ley Concursal no podrán conciliarse siguiendo este trámite.»
Quedan, por tanto, expresamente excluidas de la posibilidad de conciliación las cuestiones previstas en la Ley Concursal. Esta limitación tiene su fundamento en la existencia de un procedimiento específico para lograr el acuerdo extrajudicial de pago en la propia Ley Concursal.
No cabe conciliación tampoco en materias indisponibles entre las que deben incluirse las que indica el artículo 139 de la Ley 15/2015 (LA LEY 11105/2015) es decir, cuando sean interesados menores o incapacitados, el Estado, las Comunidades Autónomas y demás administraciones públicas y corporaciones o instituciones de igual naturaleza, cuando se trate de reclamaciones de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados y en general los que se promuevan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso.
Continúa diciendo el artículo 103 bis que la controversia puede versar sobre «hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia…». Esta referencia a otro registro público que sea de su competencia nos hacer pensar en el Registro de Bienes Muebles una de cuyas secciones es el Registro de Condiciones Generales de Contratación donde podemos encontrar un antecedente en el artículo 13 de su Ley reguladora de 13 de abril de 1998 que ya preveía que antes de interponerse acciones colectivas pudieran las partes someter la cuestión al Registrador para que en el caso de cláusulas comprometidas pudiera promover una redacción alternativa pero sin que su dictamen fuera vinculante. Avanzar en este punto puede ser interesante. Pensemos en posibles conciliaciones entre asociaciones de consumidores y entidades financieras sobre determinados clausulados de estas últimas. Acuerdos en este sentido contribuirían enormemente a minimizar el conflicto judicial en esta materia tan de actualidad.
Cabría plantearse también si cabe conciliación cuando la controversia esté siendo objeto de un proceso judicial. En este sentido la Dirección General nos recuerda que tanto artículo 81 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) como el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) se refieren a la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial y no solo a «evitar un pleito» como hace el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015), por lo que no parece existir inconveniente para que pueda intentarse una conciliación aun iniciado el proceso. Alcanzado que fuera un acuerdo extrajudicial en sede de conciliación, bastaría hacerlo valer ante el Juzgado para dar por concluido el proceso.
En cuanto al procedimiento, no procede detenerse en este punto. Como ya se ha apuntado, no existen una normas específicas al efecto por lo que habrá que estar a las contenidas en la LJV (LA LEY 11105/2015) y a las propias del procedimiento registral. Resumidamente:
- — Constancia de la solicitud en el libro de entrada.
- — Resolución del registrador admitiendo la solicitud en su caso si se estiman cumplidos todos los requisitos al efecto, fundamentalmente su competencia funcional y territorial, el carácter disponible de la materia y la propia existencia del conflicto.
- — Apertura de un expediente donde se recogerán todas las vicisitudes de la mediación, desde el acta inicial, las reuniones o caucus, las ofertas y contraofertas y el posible dictamen del registrador con la solución o soluciones posibles al conflicto hasta el acta final.
- — Certificación registral del acuerdo alcanzado o de que se concluyó sin acuerdo.
- — En este procedimiento no solo es posible la presencia de los abogados de las partes sino que es recomendable dada la trascendencia, principalmente jurídica, de los asuntos.
VIII. MEDIDAS QUE SE PROPONEN
La forma más inmediata de aliviar el sobreesfuerzo que van a tener nuestros juzgados en estos momentos es, sin duda, minimizar en lo posible la presentación de demandas. Esto es factible en aquellos asuntos que por su naturaleza son susceptibles de solucionarse por la vía de la negociación y si no se lograra el acuerdo, acudiendo a la ayuda de un profesional que como tercero ajeno a la controversia pueda facilitar la solución pactada evitando la demanda. Para esto, se propone:
PRIMERO.- Potenciar la conciliación como mediación cualificada. La Ley 15/2015 (LA LEY 11105/2015) de Jurisdicción Voluntaria encomienda la conciliación a tres funcionarios públicos como son los Letrados de la Administración de Justicia, los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles. Pues bien, los ciudadanos deben poder elegir acudir a conciliación ante uno u otro funcionario por razones como la materia objeto del conflicto, la confianza en la persona del conciliador, el coste, la urgencia, la proximidad u otras pero cualquiera que sea el procedimiento seguido debe tener los mismos efectos jurídicos para las partes y frente a terceros.
De otro modo no tiene sentido el principio de alternatividad introducido en el artículo 103 bis cuando señala «La conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los interesados, ante Notario o Secretario Judicial.»
A diferencia de lo establecido en los artículos 147 de la LJV (LA LEY 11105/2015) para los Letrados de la Administración de Justicia y 83.1 de la LN, el artículo 103 Bis LH no reconoce el carácter ejecutivo de la certificación que incorpora el acto de conciliación en los términos del número 9º del apartado 2 del artículo 517 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Sí que estaba previsto en la redacción inicial del precepto, sin embargo, por razones que no procede entrar a valorar, no pasó a la redacción final del mismo.
Ahora bien, dada la total equivalencia que la Ley ha establecido entre la conciliación ante el Registrador y la que se realiza ante los otros dos funcionarios, deben reconocerse los mismos efectos jurídicos, en todos los órdenes, al acuerdo alcanzado, ya se documente en un decreto, una escritura o una certificación registral. Razones de economía procesal y congruencia jurídica, así lo exigen.
SEGUNDO.- El artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) dispone que: «El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»
Estas cláusulas al no haber accedido al registro, no perjudicaran a terceros. Lo que ahora se propone es que los interesados que a la vista de la calificación considerasen que el contrato contiene alguna cláusula abusiva o contraria a Derecho, y que pueden acudir a los tribunales de justicia para obtener tal declaración tengan que cumplir un requisito de procedibilidad, debiendo acreditar haber intentado un procedimiento de conciliación ante el registrador.
La función habitual de los registradores puede tener una vertiente nueva
La función habitual de los registradores, de garantes de la seguridad jurídica a través del control de legalidad que ejercen mediante la función calificadora, puede tener una vertiente nueva ayudando a las partes a solucionar conflictos sobrevenidos a través del acuerdo.
Lo que se plantea, en connivencia con el Anteproyecto de Ley de Impulso de la mediación es lo que se ha venido a denominar obligatoriedad mitigada, en nuestro caso, de la conciliación registral cuando el conflicto verse sobre la interpretación o alcance de un contrato o derecho inscrito. Si se quiere dar un paso más, establecer como recomienda Vicente Magro la obligatoriedad, no del intento, sino de la conclusión del expediente con o sin acuerdo.
TERCERO.- El citado anteproyecto de Ley de Impulso propone una redacción en el artículo 398 bis de la LEC para regular la derivación a mediación. Debe plantearse también que jueces y tribunales puedan derivar a conciliación registral todos aquellos asuntos que por sus características tengan una relación con el registro, sea de la propiedad o mercantil, es decir con aquellos actos, hechos o contratos que acceden a estos registros y que son objeto de calificación de forma habitual por estos funcionarios. Esta circunstancia de tener en cuenta, a la hora de hacer la derivación, la condición de experto del tercero neutral, deriva del propio proyecto pues se propone una nueva redacción al artículo 16 de la Ley de Mediación Civil y Mercantil cuando al establecer los criterios para la elección de mediador señala que deberá tenerse en cuenta, «….la cualificación apropiada en función de la naturaleza del conflicto.»
En la actualidad existen miles de procedimientos en nuestros juzgados relativos a determinada cláusulas de los préstamos hipotecarios que han sido declaradas nulas por los tribunales. Todos estos asuntos podrían derivarse a conciliación registral a los registradores donde consten inscritas las hipotecas y resolverse el conflicto en un procedimiento de conciliación con la entidad bancaria. Esto podría hacerse en muchas ocasiones de forma estrictamente telemática con la intervención de los procuradores todos ellos en posesión de firma electrónica y con poderes para transigir que concluirían el procedimiento de manera rápida y económica.
CUARTO.- Se plantea que en los expedientes de conciliación tramitados de forma presencial o telemática por los registradores puedan las partes en conflicto solicitar dictamen del registrador y convenir que ante la falta de acuerdo, tenga para ellas carácter obligatorio.
La conciliación se ha querido diferenciar de la mediación por la mayor intervención del tercero neutral y este es el objetivo de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) cuando la confía a estos funcionarios cualificados.
En el caso de la conciliación registral las propuestas de solución realizadas por el registrador tienen la naturaleza de dictamen (ya previsto en la LH, art 253)
Se distinguirían con la reforma propuesta, dos tipos de dictamen:
El que se realiza en el seno del procedimiento y cuyo valor no pasa de ser una propuesta de posible solución o soluciones de la controversia que no se impone a las partes.
El que supone la resolución de la controversia imponiendo una solución de obligado acatamiento. Este carácter tiene que ser atribuido por las partes y es una decisión libre de las mismas para garantizarse la solución a su problema. El dictamen pasaría a tener el valor de un laudo pues participa plenamente de la naturaleza de una decisión arbitral.
La propuesta, presenta las siguientes ventajas:
Encaja plenamente en la necesidad de potenciar los procedimientos alternativos de resolución de conflictos y contribuirá notablemente a disminuir el número de demandas judiciales.
La conciliación representa las ventajas de los procedimientos autocompositivos de resolución de conflictos. Las partes son libres de alcanzar el acuerdo. Sin embargo también participa de sus desventajas en cuanto que no garantiza la solución al mismo.
El sistema propuesto permitiría a las partes garantizarse la solución a su controversia sin acudir a la vía judicial, a través del dictamen del registrador con valor de laudo.
En modo alguno menoscaba el valor de la conciliación pues solo en caso de falta de acuerdo, asistiría a las partes el derecho de obtener un dictamen vinculante.
La conciliación debe seguir considerándose la mejor opción por eso solo debe admitirse la solicitud del dictamen con este valor en el seno de un procedimiento de conciliación y por todas las partes en conflicto.
La propuesta no es algo nuevo en el ámbito de los ADR donde es habitual encontrarnos con las denominadas cláusulas med-arb que las partes suscriben para que llegado el conflicto este pueda resolverse en mediación y a falta de acuerdo mediante arbitraje.
Tampoco es extraño en el ámbito del Derecho comparado, el artículo 12 de la Ley modelo prevé la existencia de este acuerdo entre las partes y son numerosas las legislaciones que en distinta medida combinan la conciliación y el arbitraje.
Son muchas más las propuestas que podrían hacerse, desde el punto de vista registral, para fomentar los procedimientos amistosos de resolución de conflictos. A título de ejemplo podemos citar dos:
- — La anotación preventiva de incoación de un expediente de conciliación o mediación que preservaría la situación jurídica de los bienes en conflicto hasta su conclusión, de modo similar a como actúa la anotación de demanda.
- — La nota al margen de la inscripción de la hipoteca para hacer constar que se ha intentado la conciliación o mediación que con carácter preceptivo prevé la Ley de Impulso (art. 681 LEC (LA LEY 58/2000)) en el caso de ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual. De este modo el Juez no admitiría la demanda si de la certificación registral a que se refiere el artículo 688 de la LEC (LA LEY 58/2000), no resultare esta nota.