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I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: DIFERENCIA CON LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA

La cuestión de si —y en su caso cuando y en qué medida— los arrendatarios afectados por la pandemia deben pagar la renta es una de las cuestiones jurídicas más polémicas, y el Gobierno ha abordado la cuestión con normas dirigidas a proteger a los arrendatarios, primero de viviendas en el RDL 11/2020 de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), y después de locales e industria en el RDL 15/2020 de 21 de abril (LA LEY 5476/2020). Sin embargo, desde el punto de vista del derecho de contratos, el problema es distinto en estos dos supuestos. En el caso del arrendamiento de vivienda, la prestación que recibe el inquilino no varía: el problema se plantea por las dificultades de pago del arrendatario como consecuencia de la crisis. El derecho de obligaciones no parece prever que esta circunstancia dé lugar a la modificación del contrato: una abundante doctrina del TS ha destacado que la liberación de la obligación por causa de fuerza mayor del art. 1182 (LA LEY 1/1889) no se aplica a las obligaciones de dar cosas genéricas y en especial al pago de dinero. Igualmente se ha señalado que las dificultades de pago o financiación no dan lugar a la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. En este sentido la STS 820/2013 de 17 de enero (LA LEY 15640/2013)) desestima su aplicación: «la obligación de estos no era la de entregar una cosa determinada, hipótesis del art. 1182 Cc (LA LEY 1/1889), ni tampoco una obligación de hacer, hipótesis del art. 1184 (LA LEY 1/1889) del mismo Código, sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece». También la STS de 19 de mayo de 2015 (LA LEY 69720/2015) dice: «por aplicación del principio "genus nunquam perit"… el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello». El RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) ha establecido unas normas de protección de inquilinos vulnerables en determinados casos, pero no parece que al margen de estas concretas y limitadas modificaciones exista ninguna alteración de las obligaciones derivadas del arrendamiento.

En los arrendamientos de negocio e industria la situación es distinta: la pandemia, las normas dictadas en relación con la misma y sus efectos económicos no solo afectan a las posibilidades de pago del arrendatario sino también a la utilidad y rendimientos del inmueble arrendado. Esta modificación variará según los casos. Por un lado estarán «los locales y establecimientos minoristas» respecto de los cuales el art. 10.1 (LA LEY 3343/2020)suspende la apertura, aunque no desaparece totalmente su utilidad pues pueden seguir siendo utilizados como almacén y lugar de distribución para la venta online con entrega a domicilio, que no ha estado prohibida durante el estado de alarma. Un segundo supuesto sería el de «las actividades de hostelería y restauración» respecto de las cuales se puede utilizar la instalación para preparar comida y la entrega a domicilio o en el propio local (art. 10.4). En tercer lugar están el resto de los negocios e industrias, que sin estar obligados a cerrar se han visto limitados en su actividad como consecuencia de las limitaciones a la libertad de circulación de sus clientes (art. 7 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020)) y por las especiales restricciones que se impusieron durante algún tiempo en virtud del RDL 10/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4281/2020). Los perjuicios pueden venir no solo de la obligación de cierre sino también de la obligación de apertura: los suministradores de combustible se quejaron de que durante el confinamiento no era rentable mantener las estaciones de servicio abiertas cuando la clientela no podía circular. Por último, no cabe duda que numerosas actividades van a ver reducida su facturación más allá de la limitaciones del estado de alarma, como consecuencia del nuevo régimen de los comercios, del cambio de costumbres, de la reducción del turismo y de la caída de actividad en general.

Esta modificación en la prestación del arrendatario sí puede afectar a las obligaciones del contrato. Algunos autores han sostenido que la suspensión de apertura implica un incumplimiento de la obligación del arrendador que da lugar al cese automático de la obligación de pagar la renta. Además, la alteración sustancial en el valor de la prestación por causa sobrevenida e imprevisible puede dar lugar a la aplicación de la denominada cláusula rebus sic stantibus, una doctrina jurisprudencial que establece que cuando esa alteración supone una frustración del fin del contrato o un desequilibrio inasumible se deben modificar sus condiciones o, si esto fuera inviable, resolver el contrato (ver por todas la STS 333/2014 (LA LEY 84939/2014)). El legislador ha intervenido directamente en este ámbito de la contratación mediante el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020), estableciendo un aplazamiento de la renta si se dan determinadas condiciones en arrendadores y arrendatarios. Interesa por tanto examinar primero esta regulación y después las alteraciones contractuales que se pueden producir al margen de los supuestos y efectos determinados por esta nueva norma.

II. LOS EFECTOS DEL RDL 15/2020 EN LOS ARRENDAMIENTOS DE NEGOCIO O INDUSTRIA

1. Ámbito de aplicación

Desde el punto de vista del tipo de contrato, el RDL se aplica la norma a los contratos «de arrendamiento para uso distinto del de vivienda de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994), o de industria» (art. 1.1. (LA LEY 5476/2020)).

En cuanto al ámbito subjetivo, se limita a empresarios individuales o PYMES: los primeros deben estar dados de alta como autónomos en el RETA en la fecha de la declaración del estado de alarma, y las sociedades deben poder formular balance abreviado conforme al art. 257.1 LSC (LA LEY 14030/2010) (es decir cumplir dos de los requisitos siguientes: activo inferior a 4 millones de euros, facturación inferior a 8 millones de euros, menos de cincuenta trabajadores).

Además, estos arrendatarios tienen que estar en una de estas dos situaciones: o bien su actividad ha sido suspendida por el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) o por otras normas, o bien su facturación del mes anterior a la solicitud de aplazamiento debe haber sido un 75% inferior a la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. No queda claro si la suspensión de actividad debe ser total o no, lo que plantea la duda con relación a los establecimientos de restauración. Entiendo que debe bastar la suspensión de la apertura al público para todo tipo de establecimientos, también los de hostelería, aunque lo normal es que de todas formas cumplan el requisito de la bajada del 75% de la facturación. Parece que el cese en la actividad debe considerarse una tercera causa, pues el art. 4 se refiere a su acreditación, o más cabe entender que en ese caso no es necesaria la prueba de la reducción de facturación. No parece que pueda excluirse de la moratoria al arrendatario que estuviera en mora o hubiera dejado de pagar antes de la crisis, lo que puede resultar una opción discutible.

El art. 4 del RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020) se ocupa de la acreditación de estos requisitos. En principio la suspensión derivará de la propia naturaleza del negocio, al afectar a todo tipo de establecimientos abiertos al público. La reducción de actividad se acreditará mediante «la presentación de una declaración responsable en la que, en base a la información contable y de ingresos y gastos, se haga constar la reducción de la facturación mensual en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. En todo caso, cuando el arrendador lo requiera, el arrendatario tendrá que mostrar sus libros contables al arrendador para acreditar la reducción de la actividad. » El cese de actividad se acreditará «mediante certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado». Parece por tanto que en caso de cese de actividad cabría solicitar la moratoria simplemente declarando el mismo si no es posible acreditarlo, aunque entiendo que el arrendador podrá exigir su prueba posterior.

El elemento subjetivo del arrendatario también es esencial, pues aunque la norma se aplica a todos los arrendatarios, su efecto esencial (el aplazamiento de la renta) solo parece obligatorio para los arrendatarios descritos en el art, 1.1 RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020): «las empresas o entidades públicas de vivienda o grandes tenedores». Parece por tanto que hay dos grupos.

Por una parte, las empresas o entidades públicas de viviendas: parece que «públicas» ha de referirse tanto a entidades como empresas, y por tanto se limita a cualquier persona jurídica controlada por una administración pública cuyo objeto sea la promoción o alquiler de viviendas.

Por otra parte, están los denominados grandes tenedores que son los que sean titulares «de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m²». Como la ley habla de titularidad, se duda de si en el caso de las personas físicas han de computar los inmuebles no arrendados, es decir usados por el arrendador como propios. En principio parecería lo lógico que computaran solo los inmuebles arrendados pues se dirigiría solo a aquellas empresas y personas que tienen una cartera de inmuebles en arrendamiento. Sin embargo, lo cierto es que la Ley hablar de «titulares» y «tenedores», no de arrendadores. Aparte de la literalidad, CUENA (1) señala que esta es la única interpretación que permite conocer de una manera sencilla si el arrendador está o no obligado a la moratoria, pues se puede obtener la información del catastro o del registro de las propiedades a nombre de una determinada persona con su superficie construida.

El cómputo de las propiedades y metros se hace por cada persona física o jurídica. Por tanto, si es una persona jurídica, la titular será indiferente al número de socios que tenga. El caso de copropiedad plantea dudas: no parece que pueda aplicarse el criterio del número de inmuebles, pues la norma parece que se refiere a la titularidad total por parte de la persona física o jurídica. Por eso en caso de copropiedad, aunque se halle constituida fiscalmente como comunidad de bienes y tenga su NIF, no existe una personalidad separada ni se puede entender que hay un titular de esos inmuebles, ni tampoco se podrá incluir a que sean propietarios de cuotas indivisas de más de 10 bienes inmuebles. En este caso sí cabe a mi juicio aplicar el criterio de los metros, para lo cual habrá de tenerse en cuenta la parte proporcional que le corresponde a cada comunero (si tres hermanos tienen una comunidad por igual con más de 4500 metros los tres son grandes tenedores).

2. Los efectos: el aplazamiento de rentas y la disposición de la fianza

Como vimos, hay que distinguir según el tipo de arrendador. Cuando es empresa o entidad pública de vivienda o gran tenedor, el arrendatario puede solicitar la moratoria de la renta en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del RDL, lo que provoca una automática suspensión del pago de la renta. El único efecto es el aplazamiento sin penalización ni intereses, repartiéndose esas rentas no pagadas en los pagos mensuales posteriores en un plazo de dos años —o por el plazo inferior que quede de arrendamiento—.

La duración de esta suspensión es hasta el fin del período de alarma «y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID 19» en todo caso con máximo de cuatro meses. La norma no fija como se determina que procede la prórroga cada mes: la referencia a la insuficiencia del aplazamiento en relación «al impacto provocado» por la pandemia implica a mi juicio la remisión a un criterio objetivo, que no puede ser otro que el fijado en el propio RDL, es decir que en el momento de pedir la prórroga siga existiendo la suspensión de actividad o la bajada del 75% de facturación respecto la media del trimestre del año anterior.

Cuando el arrendatario cumpla los requisitos del artículo 3 pero el arrendador no esté incluido entre las empresas de vivienda o grandes tenedores el RDL prevé dos efectos.

El primero (art. 2.1 (LA LEY 5476/2020).), es que el arrendador «podrá solicitar el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta». A diferencia de lo que suceden en el caso del art. 1 (LA LEY 5476/2020), no se dice que el aplazamiento sea obligatorio para el arrendador, por lo que la norma parece inútil, pues en todo caso las partes pueden pactar el aplazamiento al amparo del art. 1255 Cc. (LA LEY 1/1889) Como no se debe presumir que el legislador ha querido dictar una norma totalmente inútil, se han avanzado varias ideas en el artículo de CUENA CASAS y en los comentarios al mismo. Por una parte, se puede entender que la solicitud tiene como efecto la imposibilidad de solicitar la resolución por parte del arrendador por los impagos durante el período de alarma. Rodriguez Boix propone que se aplique analógicamente el plazo que del art. 36.1 del RDL 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), es decir hasta pasado 60 días desde la solicitud, pero a mi juicio la analogía es lejana dada la diferencia de los supuestos de hecho. Rodrigo Tena entiende que la solicitud sí implica una obligación de conceder plazo por el arrendador, que a falta de acuerdo será fijado por el juez, de acuerdo con lo previsto en el art. 1128 Cc. (LA LEY 1/1889) En todo caso, como veremos después, entiendo que esta norma no impide al arrendatario solicitar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

El segundo efecto (art. 2.2 (LA LEY 5476/2020)) es que «las partes podrán disponer libremente de la fianza» para aplicarla al pago de las rentas, debiendo el arrendatario reponerla en el año siguiente al acuerdo o en lo que reste de arrendamiento. Las expresiones «las partes» y el «acuerdo» parecen exigir acuerdo entre arrendador y arrendatario, por lo que no parece que sea muy útil. Además, el artículo prevé que el arrendatario la reponga «en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo» o antes si el arrendamiento tiene una duración inferior. Se plantea si este efecto se puede aplicar también en el caso del artículo 1 (LA LEY 5476/2020). Entiendo que la inclusión solo en este artículo es porque cuando el aplazamiento es obligatorio no es necesario pagar la renta ni por tanto la aplicación de la fianza, pero parece lógico admitir que si las partes prefieren no aplazar la renta y aplicar la fianza al pago también sea posible.

3. ¿La suspensión de la actividad comercial justifica el cese en el pago de la renta?

Varios autores han defendido que la suspensión de la actividad comercial por el art. 10.1 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) implica un incumplimiento del arrendador que justifica la automática suspensión de la obligación de pago de la renta para los locales afectados y mientras dure esa suspensión, idea que parecen acoger algunos magistrados (2) . Podría pensarse que el RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020) cierra definitivamente esta cuestión pues el legislador parte de la base de que el arrendatario sigue obligado al pago de la renta. No obstante, resulta conveniente abordarla no solo por su interés doctrinal sino porque alguno de los autores sigue sosteniendo que dado el carácter excepcional de esta norma se debe restringir su aplicación a los supuestos previstos y que los demás arrendatarios (o incluso todos) no deben pagar la renta (3) .

ORTI VALLEJO (4) entiende que se produce un incumplimiento de la obligación del arrendador de mantener al arrendatario en el uso de la cosa (art. 1554.3º Cc (LA LEY 1/1889)). Como ese incumplimiento es transitorio no se aplica el art. 1184 (LA LEY 1/1889) que impondría la extinción de la obligación y la resolución del contrato, pero se extingue la obligación sinalagmática del pago de la renta también transitoriamente, en virtud de la exceptio non adimpleti contractus (que la doctrina deduce de los arts. 1124 (LA LEY 1/1889), 1100 (LA LEY 1/1889) y 1308 Cc (LA LEY 1/1889)). PALA LAGUNA (5) defiende la misma posición basándose sobre todo en la aplicación del art. 1105 Cc (LA LEY 1/1889), es decir que nadie responde de los hechos fortuitos y que dicho artículo no revé la subsistencia del pago de la renta. En el mismo sentido y con argumentación más extensa se pronuncia GARCIA VICENTE (6) , señalando que también el art. 1553 Cc (LA LEY 1/1889) hace referencia al «goce o uso». También señala que en el arrendamiento se habrá fijado el destino del inmueble, por lo que si ese destino no puede ser cumplido existirá incumplimiento por parte del arrendador. Finalmente, parece entender que la obligación de saneamiento por vicios ocultos del art. 1484 (LA LEY 1/1889) (aplicable por remisión del art. 1553) implica la responsabilidad del arrendador por ese goce útil. El efecto de ese incumplimiento no culpable sería la suspensión del pago de la renta, que es lo que prescribe el art. 26 de la LAU (LA LEY 4106/1994) para el caso de que las obras ordenadas por la autoridad hagan inhabitable la vivienda, y en términos similares los arts. 1558 Cc (LA LEY 1/1889) y 21 (LA LEY 4106/1994)y 22 LAU (LA LEY 4106/1994) para otro tipo de obras. Finalmente, considera que el arrendatario tiene también la opción de resolver el contrato, igual que sucede en el caso del art. 26 LAU. El autor que con más vehemencia ha defendido esta tesis es CARRASCO PERERA (7) . El argumento inicial es que mientras que en el caso de la compraventa el riesgo de la cosa pasa al comprador desde la perfección, en el arrendamiento dicho riesgo permanece en el propietario en todo momento. El segundo argumento es que el arrendador está «obligado, entre otras cosas, a proporcionar continuadamente al arrendatario el uso útil de la cosa, que, a diferencia de la posesión pacífica del comprador, nuestro CC llama muy apropiadamente el goce pacífico.» Como vemos, entiende que la referencia al «goce» pacífico supone que el arrendador tiene que garantizar no solo la posesión sino también el «goce útil», es decir la utilidad que el inmueble proporciona al arrendatario. Aduce además diversos precedentes históricos y concluye que «se revela indiscutible que el factum principis del cierre de actividad COVID no es un riesgo (sólo) del negocio del arrendatario, sino un riesgo del sinalagma y de la obligación incondicional que pesa sobre el arrendador de procurar el uti frui licere».

La teoría de estos autores tiene sin duda el atractivo de la simplicidad: si no obtengo del bien la utilidad esperada no pago la renta. Pero como decía Oscar Wilde —en referencia a la frase hecha inglesa «the pure and simple truth»— la verdad raramente es pura y nunca es simple.

Desde luego la aplicación de esa simple regla no es sencilla en la práctica, porque la realidad es compleja. Los autores aplican la regla solo a los locales cuya apertura al público se ha suspendido. Sin embargo, en la práctica no toda la utilidad desaparece cuando se prohíbe la apertura: los comercios siguen cumpliendo su finalidad de almacén; muchas empresas pueden seguir vendiendo online haciendo entrega a domicilio; los restaurantes pueden también servir comida a domicilio, y las cafeterías servir desayunos para llevar o reconvertirse en panaderías (como hemos podido ver). ORTI VALLEJO así lo reconoce y señala que si existen utilidades, aunque sean marginales, se habrá de pagar proporcionalmente la renta. De hecho, también GARCIA VICENTE hace referencia a la obligación del arrendatario de mitigar la pérdida (art. 45 de la LAR derogada) (LA LEY 2558/1980), lo que en estos casos implicaría la obligación de dar el mayor uso posible al local y por tanto de pagar parte de la renta. Por tanto, aunque consideráramos que se trata de un incumplimiento del arrendador, el efecto no sería dejar de pagar toda la renta sino una parte. Por otro lado, y en sentido contrario, locales que sí pueden abrir pueden estar en peor situación que los cerrados, caso de las gasolineras, que han protestado porque no les permitieran cerrar durante el confinamiento. No parece que la suspensión de apertura suponga la pérdida total de utilidad ni que la posibilidad de abrir asegure esa utilidad. La regla es sencilla pero inaplicable en la práctica e injusta.

En segundo lugar, no parece a la vista de nuestro ordenamiento, que el factum principis de la suspensión de apertura constituya un incumplimiento que exima del pago de la renta.

Es cierto que el riesgo de la cosa no se traslada al arrendatario: pero la pandemia en general y la suspensión de apertura al público en particular no afectan a la cosa en sí, ni siquiera a su uso en sentido amplio, que sigue siendo posible. Se trata de una modificación no del objeto arrendado ni de su uso, sino de la utilidad o rendimiento del mismo, como los propios autores reconocen después al insistir en la importancia del «goce útil». Pero el cambio en la utilidad por una orden de la administración no parece un incumplimiento del arrendador. Como indica PANTALEÓN (8) ¿Sería distinta la situación del arrendatario si en lugar de prohibir la apertura se hubiera prohibido a la población la entrada? ¿Sería distinta del caso de confinamiento total salvo para la adquisición de bienes de primera necesidad? ¿En ese caso sí vendrían obligados a pagar la renta? No parece que esto sea lógico, porque tan ajeno al inmueble es prohibir que accedan los clientes al mismo como prohibir la apertura. Si algo se deduce de la regulación de los arrendamientos es que el reparto del riesgo se hace en función de aquello que está bajo el control de cada parte: el arrendador responde de su propiedad como elemento físico y el arrendatario de la actividad del negocio. Por eso el primero está obligado a hacer las reparaciones en el inmueble y responde de los daños que causen los defectos del propio inmueble (arts. 21 (LA LEY 4106/1994), 22 (LA LEY 4106/1994), 26 LAU (LA LEY 4106/1994)). El arrendatario tiene la obligación de pagar, cualquiera que sea el éxito de su negocio, que es su ámbito propio de riesgo: las SSTS 57/2019 (LA LEY 856/2019) de 5 de y la STS 179/2018 de 3 de abril (LA LEY 22577/2018)) insisten en que el riesgo empresarial corresponde al arrendatario. Por tanto — como dice PANTALEON— si un terremoto afectara a la vivienda, el arrendador tendrá que hacer las reparaciones y soportará la pérdida de la renta, a pesar de que el origen sea un caso de fuerza mayor. Pero si el Ayuntamiento hace obras en la calle y disminuyen los ingresos de la cafetería el riesgo es en principio del arrendatario (que, por cierto, no pagaría más renta si la calle que cortan es la de al lado, ganando la clientela de los bares vecinos). Las normas sobre reparaciones (art.s 1558 Cc (LA LEY 1/1889) y 21 (LA LEY 4106/1994), 22 (LA LEY 4106/1994) y 26 LAU (LA LEY 4106/1994)) llevan a la misma conclusión: el arrendador es responsable de las reducciones de utilidad inherentes al inmueble arrendado. El hecho de que solo se prevea la rebaja de la renta en estos casos que afectan al inmueble en sí, a su base física, es indicativo de que los demás riesgos no están atribuidos por Ley al arrendador. Lo mismo cabría decir de la obligación de saneamiento por vicios ocultos a la que hace referencia GARCIA VICENTE: los del art. 1484 Cc (LA LEY 1/1889) son vicios inherentes a la cosa. Por otra parte, la referencia al art. 1105 (LA LEY 1/1889)no procede pues de lo que dispensa este artículo es de indemnizar los daños causados por el incumplimiento, pero no de la prestación misma, que es de lo que aquí tratamos. La idea de asociar el riesgo al ámbito de control de cada contratante no se deduce solo de los artículos citados y del art. 1575 sino de otros artículos del Cc (LA LEY 1/1889) como el 1784 Cc (LA LEY 1/1889)que distingue los riesgos que caen dentro su ámbito del control del mesonero de aquellos externos e irresistibles (robo a mano armada o fuerza mayor). Del mismo modo el arrendador responde de lo que afecta al inmueble en sí, pero no a las reglas sobre circulación de personas o apertura de establecimientos.

La referencia legal al «goce o uso» no es un argumento definitivo. Por una parte, el «goce pacífico» más bien parece referirse al saneamiento por evicción o reclamaciones de terceros, y es difícil deducir de la referencia al «goce o uso» del art. 1543 Cc (LA LEY 1/1889) una atribución de la responsabilidad por la utilidad: de hecho, la expresión «goce útil» a la que hacen referencia estos autores no aparece en el Cc ni en la LAU. La literalidad no parece decisiva en uno u otro sentido, como reconoce PANTALEON. Más importante es la interpretación sistemática: si como sostienen estos autores el arrendador respondiera de toda perturbación en la utilidad del inmueble, no serían necesarias las reglas sobre suspensión de renta previstas en los citados arts. 1558 Cc (LA LEY 1/1889) y 21 (LA LEY 4106/1994), 22 (LA LEY 4106/1994)Y 26 LAU (LA LEY 4106/1994) —que se limitan a la reducción de utilidad por causas inherentes al propio inmueble—. Tampoco tendría sentido el art. 1575, que prevé la rebaja de la renta como consecuencia de acontecimientos extraordinarios —incluyendo la peste— que reducen los frutos de un arrendamiento rústico en más del 50%. PANTALEON sostiene que los antecedentes históricos avalan el carácter excepcional de esta norma para los arrendamientos rústicos, y que en la legislación moderna especial de estos arrendamientos se suprimió de la legislación especial de estos arrendamientos. Como norma excepcional no cabría tampoco su aplicación analógica. Pero aunque la aplicáramos por analogía, en ningún caso nos llevaría a la conclusión de estos autores. Primero, porque el supuesto de hecho tampoco es trasladable, dado que cuando se habla de la pérdida de frutos se está pensando en una cosecha —en España típicamente anual—, por lo que si los trasladáramos a inmuebles la pérdida para pedir rebaja debería ser de más de la mitad de los ingresos anuales, no la falta de uso por unos días o inclusos meses. En cuanto a los efectos, porque no prevé el cese de la obligación de pagar la renta sino un derecho a «rebaja», término que parece excluir la falta total de pago.

La conclusión de todo lo anterior es, que de acuerdo con nuestra legislación, como señala CUENA CASAS (9) , «El arrendador cumple cuando entrega el bien en condiciones aptas para realizar la actividad económica del arrendatario» y la disminución de la utilidad del inmueble no es responsabilidad exclusiva del arrendador salvo que derive de la necesidad de reparaciones en el inmueble. En el mismo sentido se manifiesta PANTALEON: «el arrendador de un local de negocio no se obliga a (ni menos aún garantiza) que el arrendatario comience o pueda continuar ejerciendo la referida actividad empresarial. Si ello sucede por una razón ajena al local arrendado —que no afecte a la estructura, los elementos constructivos, la habitabilidad o la funcionalidad del referido local en sí—, de ningún modo cabe afirmar que el arrendador incumple la obligación que le impone el artículo 1554.3º CC. (LA LEY 1/1889)».

Esta interpretación ha sido confirmada sin ningún género de dudas por el preámbulo del RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020), que dice: «A falta de acuerdo entre las partes, la Ley de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994) no prevé causa alguna de exclusión del pago de la renta por fuerza mayor o por declaración de estado de alarma u otras causas, salvo en lo referido en su artículo 26 (LA LEY 4106/1994), relativo a la habitabilidad de la vivienda derivada de la ejecución de obras, que puede ser aplicable a los locales de negocio vía artículo 30 (LA LEY 4106/1994)de esta Ley. Asimismo, si se acude a la regulación del Código Civil referida a la fuerza mayor, tampoco ofrece una solución idónea porque no ajusta la distribución del riesgo entre las partes, aunque puede justificar la resolución contractual en los casos más graves.» Los arts. 1 a 5 del RDL (LA LEY 5476/2020)ratifican esta postura, pues como vimos prevén que la suspensión de actividad pueda dar lugar al aplazamiento de la renta, lo que presupone que la obligación subsiste. Conviene insistir en que esto no es ninguna novedad —como pretende CARRASCO— sino la confirmación de lo que se deduce del Cc y la LAU.

4. El RDL 15/2020 no excluyen la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a los arrendamientos de negocio e industria

Se puede plantear si las normas establecidas por el RDL 15/2020 excluye la aplicación de otros remedios, y en particular la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Hay que tener en cuenta que el preámbulo del RDL (LA LEY 5476/2020)encuadra la regulación dentro de este ámbito: «procede prever una regulación específica en línea con la cláusula "rebus sic stantibus", de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.» MOLINA ROIG (10) deduce de ello que el legislador está aplicando la doctrina y por tanto excluyendo su aplicación por los jueces para este tipo de arrendamientos. No creo que sea así: el que la norma esté basada en los mismos fundamentos o en línea con la cláusula rebus sic stantibus no implica excluirla, y de la regulación más bien resulta lo contrario. El preámbulo habla de «que las partes puedan llegar a un acuerdo para la modulación del pago de las rentas de los alquileres de locales». Por tanto, no se trata de impedir la aplicación de la doctrina sino de favorecer esa «modulación» (concepto que parece incluir rebaja y aplazamiento) y de establecer una regla de mínimos para solucionar de manera transitoria y limitada las situaciones más claras. Como señala CUENA CASAS, no tiene sentido que una norma destinada a proteger a los arrendatarios termine rebajando sus derechos. El legislador establece una norma de urgencia que puede bastar para solucionar el problema en algunos casos, sin excluir otras soluciones, pactadas o, en defecto de pacto impuestas por los tribunales.

Esto explica uno de los puntos que más se ha criticado de la norma: su limitada ambición en cuanto a su ámbito de aplicación (solo grandes tenedores) y efectos (solo aplazamiento). La razón es justamente que no pretende sustituir la doctrina de la cláusula rebus. Y es lógico que sea así, pues como resulta de la jurisprudencia del TS, esta doctrina exige un examen casuístico que tenga en cuenta lo pactado y las circunstancias de cada contrato. La moratoria, por el contrario, se va a aplicar en los supuestos legales sin distinguir la mayor o menor pérdida, e incluso aunque en el contrato se hubiera estipulado que asignado el riesgo de fuerza mayor al arrendatario, pues solo se excluye la moratoria cuando se hubiera llegado a un pacto especial como consecuencia de la pandemia. Por ello es lógico que se pueda alegar la insuficiencia de esa norma en relación con el caso concreto y pedir la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

En consecuencia, la norma no limita esta la aplicación de esta doctrina ni tampoco determina el supuesto de hecho ni los efectos de la misma. Eso significa, por una parte, que los arrendatarios pueden solicitar la aplicación de la doctrina aunque no cumplan los requisitos del art. 2 del RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020). Hay que recordar que la jurisprudencia en general ha admitido la aplicación de esta doctrina con reducciones en los ingresos inferiores al 75%, e incluso del 50% que exige el art. 1575 Cc (LA LEY 1/1889) para la reducción de la renta en los arrendamientos rústicos. Esto supone, por ejemplo que una gasolinera que nunca ha cerrado y cuyos ingresos han bajado un 60% o menos pueda pedir la modificación de su contrato.

Por otra parte, entiendo que cuando se cumplan los requisitos de la cláusula rebus, pueden ser necesarias modificaciones que vayan más allá del aplazamiento previsto en el RDL 15/2020, incluidas las rebajas de rentas. Esto se deduce de la referencia del preámbulo a la «modulación» del pago de las rentas, término que sin duda pretende incluir tanto el aplazamiento como la reducción. También del art. 1.1 (LA LEY 5476/2020)que excluye la aplicación de la moratoria cuando se hubiera alcanzado un acuerdo de moratoria «o reducción de la renta». Admitir que se pueda pactar la rebaja no supone excluir que esta se imponga judicialmente: recordemos que la cláusula rebus sic stantibus tiene su origen en la buena fe y en la voluntad implícita de las partes. Por tanto, la modificación es una obligación derivada del contrato, que las partes deben aplicar tras negociar, y la intervención de los tribunales solo se produce en el caso de que falle esa actuación de buena fe. Por tanto, si el legislador está previendo que las partes negocien una rebaja, es evidente que los tribunales pueden imponerla. Si esto es así, es obvio que lo que aquí defendemos se debe aplicar a todos los arrendatarios, pues los que cumplan los requisitos del art. 2 (LA LEY 5476/2020) no pueden quedar en peor situación que los menos afectados por la pandemia.

La conclusión es que el RDL 15/2020 (LA LEY 5476/2020), no impide la aplicación de la cláusula rebus a los arrendamientos urbanos, que había sido alegada en muchos casos y estimada en alguno (STS de 15 de octubre de 2014 (LA LEY 171646/2014)). Tampoco creo que la norma vaya a alterar las reglas que se han aplicado hasta ahora. PANTALEON ha señalado que en caso de alegación «el tribunal no dejará de tener en cuenta que ese legislador, contemplando un escenario de arrendatarios débiles frente arrendadores fuertes, exigió a estos pérdidas de ingresos de al menos el 75 por 100, y se limitó a concederles moratorias en el pago de las rentas: no quitas». Sin embargo, no creo que haya que exagerar esta influencia pues hay que tener en cuenta el ámbito restringido que tiene la norma y el momento en el que se dicta. El legislador se ve obligado a realizar un juicio «burdo» de la alteración extraordinaria, pues por un lado no puede prever en la norma la variedad de casos que se pueden dar, y por otro los efectos de la pandemia a medio plazo todavía están por ver. Por ello limita el supuesto de hecho a los casos más claros y establece también un efecto limitado que es la moratoria durante unos meses. Las partes, —y en su defecto los tribunales—, por el contrario, podrán tener en cuenta elementos distintos de la facturación y podrán evaluar el efecto global sobre cada negocio más allá de esta primera fase, teniendo en cuenta circunstancias concretas del negocio que influirán sobre la alteración: si está en una zona turística, si se trata de una región que pasa antes a una fase de menor distanciamiento social, etc…

Existe abundante jurisprudencia sobre esta cuestión dictada con posterioridad a la crisis. Sin detenernos aquí en su estudio detallado (11) podemos indicar algunas de las líneas generales de la misma.

En primer lugar, serán necesario examinar caso por caso la relación causal entre la pandemia y la reducción de utilidad. Como señala la STS 214/2019 de 5 de abril (LA LEY 37286/2019), «es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate». La STS de 21 de marzo de 2018 (LA LEY 14739/2018)denegó la aplicación de la cláusula en relación con un arrendamiento hotelero porque la falta de rentabilidad del hotel no se debía solo a circunstancias externas sino también a la mala gestión, y la de 19 julio de 2017 (LA LEY 110858/2017) porque la falta de viabilidad del negocio se había manifestado desde el inincio del contrato.

En cuanto al carácter sustancial de la alteración, la STS 333/2014 (LA LEY 84939/2014)) señala que la excesiva onerosidad, puede derivar de «un sustancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida.» En este caso indudablemente el problema es de envilecimiento o disminución de valor de la prestación y la cuestión es saber cuándo esa variación se convierte en «sustancial». En la STS 591/2014 de 15 de octubre (LA LEY 171646/2014)) se acudió a criterios cuantitativos, pues una de las razones para decretar la modificación fue la caída del 42,3% en el rendimiento por habitación en hoteles comparables. Más discutible es que se deba tener en cuenta, como se hizo, «el contexto económico del momento de la celebración … de inusitado crecimiento y expansión de la demanda acompañado, además, de una relevante promoción urbanística de la zona». Parece más bien que si el crecimiento era «inusitado» las partes debían haber previsto que no podía continuar así. También considero desacertado que se tuvieran en cuenta no solo las pérdidas de la arrendataria sino las ganancias de la arrendadora («frente al balance positivo de la empresa arrendadora»). Esto supondría castigar a una de las partes porque gestiona bien su negocio y además no tiene nada que ver con el envilecimiento de la prestación derivado de la crisis. El tribunal parece confundir la justicia conmutativa del contrato con la distributiva, que irá por la vía de los impuestos que pagará la arrendadora por sus impuestos.

La jurisprudencia también insiste en que la aplicación de la cláusula rebus no procede si la ley o el contrato atribuyen el riesgo a una de las partes (STS 214/2019 de 5 de abril (LA LEY 37286/2019)). Es poco probable que en los contratos vigentes se prevea el riesgo de epidemia o atribuya a una de las partes cualquier supuesto de fuerza mayor, pero hay otras previsiones que pueden ser equivalentes. Por ejemplo la STS 243/2012 de 27 de abril (LA LEY 52695/2012)) rechazó la modificación contractual porque en que estaba prevista la actualización de la renta, y la STS 19/2019 de 15 de enero (LA LEY 418/2019)) rechaza la revisión de la renta de un hotel porque en el contrato se preveía una retribución fija y otra variable y se permitía al arrendatario desvincularse pasado una parte del plazo, lo que revelaba que se habían tenido en cuenta los riesgos de explotación y se habían ya distribuido conforme a esas reglas. En este ámbito es donde puede tener influencia el contenido del contrato y la fijación del destino del arrendamiento en el mismo —al que hace referencia GARCIA VICENTE., pues según la redacción puede que esto suponga la asunción del riesgo por el arrendador.

En cuanto al efecto ordinario de la cláusula es «flexibilizar la regla pacta sunt servanda» (STS 447/2017 (LA LEY 97035/2017)) con la revisión del contrato, y solo si está fuera imposible la resolución. Esto tiene especial importancia en el caso de los arrendamientos en la pandemia. En algún caso —arrendamientos por pocos meses— se podrá pedir la resolución; en otros la alteración será sustancial pero el hecho de que sea temporal dará lugar a un reajuste también temporal de las prestaciones. La modificación podrá consistir en la rebaja de la renta, el aplazamiento de la renta o la combinación de ambas, pero limitadas al período de alarma y quizás un período de ajuste adicional. A pesar de los requisitos de la doctrina, la pandemia a mi juicio va a imponer en muchos casos la revisión de los contratos, pues no cabe duda de que se trata de un acontecimiento imprevisible con notable influencia sobre muchos arrendamientos. La naturaleza temporal de la pandemia debe dar lugar a una solución pactada igualmente provisional, es decir que prevea una aplicación de una modificación por el tiempo que dure el estado de alarma o un período adicional. Eso no significa que no pueda preverse además unos criterios de revisión para tener que evitar sucesivas negociaciones a medida que se vaya aclarando la duración y la extensión de las restricciones legales y de la crisis económica. En la medida de lo posible se deberán introducir indicadores para determinar la revisión de la renta o de las fechas de pago, o incluso prever la posibilidad de resolución si se dan determinadas circunstancias.

Hay que destacar que estos acuerdos no solo son convenientes para el sistema económico y judicial del país, sino también para los contratantes, y muy especialmente para los arrendadores. Con el previsible colapso judicial y la ralentización económica se me ocurren pocas situaciones peores que la de un arrendador que pretende cobrar las rentas íntegras y/o desahuciar a su arrendatario. El arrendador que pretenda aferrarse a la letra del contrato se encontrará sin duda en peor situación que aquel que llegue un acuerdo, aunque sacrifique temporalmente parte de sus ingresos. Finalmente, no olvidemos que el elemento básico para el funcionamiento de la economía es la confianza, y que esta no sobrevive sin que todas las partes actúen de buena fe. La actuación oportunista por cualquiera de las dos partes que dé lugar a que se acuda a los tribunales será perjudicial sobre todo para las partes. Sin embargo, dado que tiene también efectos negativos para el conjunto del sistema, quizás sea oportuno establecer alguna norma que favorezca la negociación. Así, igual que se imponen las costas a quien se allane sin haber acudido a la conciliación o mediación (art. 395 LEC (LA LEY 58/2000)), se debería prever lo mismo si se demostrara que una de las partes rechazó una oferta de la otra más favorable que la modificación finalmente impuesta por el tribunal.