Volver a página de inicio

I. INTRODUCCIÓN

Sin apenas tiempo para un análisis sosegado en el marco de la maraña jurídica que ha traído aparejada la crisis derivada por el COVID-19, lo cierto es que la Sentencia (LA LEY 7656/2020)dictada el pasado mes de marzo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea exige un examen detallado por la trascendencia que lleva aparejada y por el asentamiento de la doctrina comunitaria iniciada por la Sentencia dictada por la Gran Sala en el asunto De Diego Porras.

Pese a reiterar argumentos ya conocidos, la Sentencia arroja numerosas dudas sobre su efectividad práctica, dejando además irresolutas el alcance que deberán tener las medidas destinadas a prevenir el abuso de la contratación de duración determinada, y hasta qué punto, dichas hipotéticas medidas pueden estimarse suficientes para prevenir la temporalidad en el empleo.

II. SUPUESTO DE HECHO

La cuestión prejudicial planteada por los Juzgados de lo contencioso-administrativo número 8 y 14 de los de Madrid (1) dimanaba de sendos procedimientos planteados por el personal interino de la sanidad pública madrileña que reclamaban el reconocimiento de personal fijo estatutario o en su defecto, la condición de personal laboral con similares condiciones bajo los principios de permanencia e inmovilidad.

Los demandantes en dichos procesos habían venido suscribiendo diversos contratos de interinidad de forma prácticamente sucesiva para tareas de diversa índole (soporte informático y asistencia sanitaria) con una duración que se había prolongado por distintos períodos que alcanzaban los diecisiete años de duración.

Tales relaciones habían supuesto además, que en alguno de los casos se alcanzase un total de doscientos veintisiete (227) nombramientos, con sus consiguientes ceses, durante el citado período.

A la vista de los hechos planteados y la pretensión ejercitada, ambos Juzgados plantearon una cuestión prejudicial en la que en esencia, se partía de la supuesta infracción del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada, Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999) de fecha 28 de junio por constituir una utilización abusiva de nombramientos sucesiva. En el ámbito de dicha cuestión prejudicial se planteaban varias cuestiones al respecto que eran las siguientes:

• 1.- Si era preciso que el trabajador afectado reclamase cada nombramiento y cese que se produjera en la cadena de nombramientos.
• 2.- Si el concepto temporal previsto en el Cláusula 5.1 a) de la Directiva (LA LEY 7675/1999) (2) era aplicable exclusivamente a las contrataciones efectuadas por razones de urgencia y evidente necesidad no quedando amparada como razón objetiva la cobertura de necesidades permanente.
• 3.- Si la práctica de la administración contratante de cubrir necesidades permanentes de personal mediante contrataciones temporales, podría ser calificada como abusiva cuando además no convoca los procesos selectivos oportunos.
• 4.- Si la doctrina del Tribunal Supremo español que fija como parámetro exclusivo para determinar la causa de nombramiento el límite temporal del mismo determinando además la imposibilidad de comparación del funcionario de carrera debido a su dispar régimen, resulta conforme con los términos del Acuerdo Marco.
• 5.- Si en el caso de que se constatase por el juez nacional el abuso en la contratación, sería un remedio eficaz equiparar la situación del trabajador afectado a la de un funcionario en cuanto al régimen de inamovilidad se refiere o si se le reconocían los derechos propios de dicha condición, facilitando además su participación en igualdad de condiciones en los concursos de provisión de plazas.
• 6.- Si el Derecho de la Unión obliga a revisar sentencias firmes dictadas por un órgano nacional que no fueran conformes con la interpretación del derecho comunitario y en su caso, si los jueces nacionales pueden requerir a las instancias administrativas que eliminen de su ordenamiento interno las normas que se opongan a Derecho de la Unión y en concreto, a las disposiciones del Acuerdo Marco.

Por su parte, el juzgado de lo contencioso-administrativo número 14 añadió una serie de cuestiones adicionales para el caso de que estimare por el TJUE que la convocatoria de un proceso selectivo no era mecanismo disuasorio suficiente para prevenir la contratación temporal, preguntando si el órgano nacional podía adoptar alguna de las siguientes medidas que estimase convenientes: i) la transformación de esa relación temporal en una relación indefinida similar a la del funcionario de carrera dotándola de los principios de permanencia o inamovilidad; ii) en caso de no ser posible lo anterior, fijar una indemnización equivalente a la del despido improcedente.

Como puede apreciarse se trataban de un número significativo de cuestiones, siendo particularmente relevantes, las referidas a la posible conversión del contrato de interinidad en una relación de empleado público con todos los derechos inherentes propios a la misma y en su caso, qué medidas pueden prevenir el abuso en esa contratación temporal.

III. Pronunciamiento del TJUE

Pese a la pluralidad de cuestiones planteadas, algunas ciertamente relevantes, la solución facilitada por el TJUE se antoja ciertamente escasa, dejando, aparte de una cierta sensación de dejá vu, totalmente abiertas las posibilidades de interpretación al órgano nacional. No era una línea alejada del criterio fijado por la Abogada General (3) en sus conclusiones, pero el TJUE se aleja parcialmente de las mismas ofreciendo un razonamiento más limitado y un mayor margen de discrecionalidad a los órganos judiciales nacionales.

En concreto, el TJUE establece lo siguiente:

• 1.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», los casos en los que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, hasta que la plaza vacante que ocupa sea adjudicada de forma definitiva desempeña el mismo puesto de forma ininterrumpida durante varios años y de forma continuada las mismas funciones debido a la falta de convocatoria de un proceso selectivo.
• 2.- Asimismo la cláusula 5 del Acuerdo Marco se opone que pudiera considerarse justificada por razones objetivas la renovación sucesiva de una relación de duración determinada por las mismas causas que ocasionaron su nombramiento, cubriendo por esa vía necesidades permanentes de personal, ya que esa autorización no puede convertirse en un modo de subvertir sine die, esas necesidades y autorizar la cobertura de necesidades permanentes.
• 3.- Igualmente señalaba que era competencia del órgano nacional apreciar si la transformación de los contratos de duración determinada en indefinidos no fijos o el abono de una indemnización equivalente a la prevista para el despido improcedente son remedios suficientes para prevenir los abusos en materia de contratación de duración determinada
• 4.- El hecho de que el empleado público haya consentido dichas renovaciones sucesivas no le priva de la protección del Derecho de la Unión.
• 5.- El Derecho de la Unión no obliga a un órgano nacional a abstenerse de aplicar la normativa nacional que no resulte conforme con lo dispuesto en el Acuerdo Marco, aunque ese derecho nacional ha de ser interpretado a luz del Derecho de la Unión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 TFUE (LA LEY 6/1957), no sirviendo esta conclusión para entender que sea posible una revisión de sentencias y decisiones previas contrarias a la interpretación del Derecho de la Unión en un sentido plenamente hipotético.

Cabe apreciar que el TJUE deja nuevamente al arbitrio de los órganos nacionales la interpretación tanto del concepto de abuso en la contratación de duración determinada como los remedios que puedan poner fin a dicha situación.

IV. CRITERIO DE LA SALA CUARTA

Resulta obligado retrotraerse a los antecedentes directos de la presente decisión y de la acogida que tuvo la misma en nuestro ordenamiento. En efecto, la decisión del TJUE no es más que una nueva derivada del asunto de De Diego Porras y la posterior implantación que tuvo en nuestro ordenamiento a través de las decisiones asentadas por el Tribunal Supremo.

Así, la citada Sentencia —dictada por la Gran Sala del TJUE de fecha 21 de noviembre de 2018 (LA LEY 166134/2018) (4) — estableció que la ausencia de abono de una indemnización a los trabajadores interinos radicaba en la dispar causa que tenía la contratación de dichos empleados en comparación con los trabajadores indefinidos que tenían derecho a una compensación, ex. artículo 53.1 a) ET (LA LEY 16117/2015), puesto que en el caso de los empleados interinos, su contratación obedecía a una sustitución, mientras que en los trabajadores indefinidos, se veía frustrada una expectativa legítima de mantener su puesto de trabajo.

En consecuencia, dicha condición —eminentemente diferenciada en cuanto a la razón de su contratación— podía entenderse como causa objetiva que justificase ese trato distinto a la hora de indemnizar o no la finalización de su contrato de trabajo. Adicionalmente señalaba el propio TJUE que correspondía al órgano nacional correspondiente determinar si el abono de una indemnización concreta era una de las medidas válidas para prevenir y erradicar los abusos producidos en la contratación temporal conforme a lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, cuando se apreciase un abuso injustificado de la contratación temporal de forma sucesiva y continuada en el tiempo, si bien en el caso de que se reputase eficaz dicha medida, no se oponía a que una norma nacional —como la española— pudiera prever la ausencia de compensación alguna, salvo que no existiera otro remedio eficaz al respecto.

La doctrina anteriormente indicada ha sido aplicada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (Sentencias de fecha 13 de marzo (LA LEY 23146/2019), 23 (LA LEY 79394/2019) y 30 de mayo (LA LEY 86526/2019), 12 (LA LEY 95395/2019), 13 (LA LEY 101542/2019), 25 (LA LEY 100786/2019) y 26 de junio (LA LEY 104527/2019), 24 de septiembre de 2019 (LA LEY 140932/2019), 26 de noviembre de 2019 (LA LEY 179921/2019) y 5 de febrero de 2020 (LA LEY 3529/2020), entre otras muchas, precisando que el problema de la contratación determinada es un problema estructural que no se soluciona con el pago de una indemnización concreta ya que ni tan siquiera ésta tiene un efecto disuasorio, puesto que la sanción prevista por nuestro ordenamiento es la conversión de temporal a indefinido, siendo una sanción mucho más gravosa.

En idéntica línea ha precisado que incluso en el caso de que se excediera el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) (5) , la opción de conversión en automática en un contrato indefinido no sería aceptable puesto que el contrato puede haber quedado desvirtuado antes de esa fecha o existir razones sólidas que justifiquen la prórroga del mismo. Apuesta por tanto la Sala por determinar que las circunstancias concretas de cada caso, las que han de llevar a una determinada conclusión.

Tales circunstancias, son a juicio de la Sala (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2019 (LA LEY 54129/2019)) aspectos tales como la duración inusualmente larga del vínculo contractual, la ausencia de convocatoria de procesos selectivos destinados a cubrir las vacantes existentes, o incluso actuaciones tendentes a amortizar la propia plaza. En definitiva y en palabras de la propia Sala, cuando se advierta claramente la existencia de un fraude o abuso en la contratación (6) , ni tampoco equipararse la extinción del contrato de interinidad por la cobertura de la plaza en un supuesto de amortización objetiva el cual no ha sido reconocido como tal por el legislador (7) .

V. ¿CONTINUIDAD O BIFURCACIÓN?

La decisión del TJUE deja nuevamente irresolutas —en términos generales— las principales cuestiones planteadas por los órganos remitentes y entrega la decisión al juez nacional, que será el que tendrá que valorar las mismas conforme al ordenamiento español vigente.

Cuestión nada sencilla porque, realmente, los términos en los que se enuncia la norma española son muy sucintos y limitan en su caso y mediando fraude en la contratación, la declaración bien a una calificación de indefinido no fijo o en su caso, la declaración de un despido improcedente con los efectos previstos en el artículo 56.1 ET (LA LEY 16117/2015). Pero son medidas, respecto las cuales, el Alto Tribunal tiene dudas fundadas de que resulten suficientes, incredulidad ésta, compartida por el propio TJUE.

Se trata de una decisión en definitiva continuista con el criterio sentado en el asunto De Diego Porras por la Gran Sala, pero que a su vez obliga al órgano nacional a replantarse sus propios términos partiendo de una norma ciertamente exigua y que conforme al propio TJUE debe ser interpretada dentro de los márgenes del Derecho de la Unión.

Así, iniciando el debate —resulta pacífico, ya lo era de manera notoria— que existe un problema estructural en determinados sectores de actividad de la administración pública ciertamente proclives al uso indiscriminado de la contratación temporal por medio de interinidad o mediante contratos de obra y servicio, los cuales encubren un problema reiterado de necesidades de personal permanentes y continuadas. Dicho esto, la solución que tradicionalmente se había aceptado por nuestra jurisprudencia cuando se detectaban tales abusos era la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo, no aceptándose ni tan siquiera que el transcurso del tiempo obrara esa solución (8) . Pero ese era el único remedio habilitado en el ordenamiento nacional, salvedad hecha la indemnización por despido improcedente.

Ahora se plantea por el TJUE que los órganos nacionales deben valorar si dichas medidas resultan adecuadas o no y si en su caso, el órgano judicial nacional puede ir más allá de la interpretación de la norma y determinar qué medidas son necesarias para prevenir el abuso en la contratación de duración determinada. Ésta última cuestión parece difícil que se produzca por la reticencia —lógica por otro lado— del Alto Tribunal a asumir un papel de legislador o de reinterpretar con un margen de discrecionalidad en exceso amplio el tenor literal de la norma (9) .

Por tanto la cuestión que debe dirimirse es qué la calificación que puede arrojar el Tribunal Supremo sobre las opciones de conversión o en su caso de compensación que prevé el ordenamiento nacional.

La primera de las cuestiones estaba parcialmente resuelta, por cuanto se reconocía la posibilidad de que el ordenamiento español fijase la creación de la categoría de indefinido no fijo en una suerte de concepto abstracto a caballo entre la figura del funcionario de carrera y el personal laboral adscrito a la Administración. Era una figura plenamente reconocida por nuestra jurisprudencia (10) que se incorporó con posterioridad al Estatuto Básico del Empleado Público en su artículo 11 (11) y que preveía entre las consecuencias de dicha condición, el reconocimiento de una indemnización cuando se extinguía la plaza por ser cubierta por su titular (12) .

Sin embargo, a fecha de los presentes el Tribunal Supremo debe afrontar la cuestión esencial que se le ha planteado reiteradamente y que no es otra que el hecho de si las medidas adoptadas por el ordenamiento nacional son suficientes para prevenir la contratación. Medidas que el Alto Tribunal por el mero hecho de la conversión en indefinido entiende suficientes conforme ha señalado reiteradamente (13) .

No obstante, no es ese el parecer del TJUE. Así, examinando los Considerandos 92 y siguientes, el tribunal europeo alberga serias dudas de que el ordenamiento español cuente con mecanismos suficientes para prevenir la temporalidad. Y lo hace desgranando todas las supuestas medidas que permitirían combatir tales situaciones, precisando que «a este respecto, procede señalar, en primer lugar, que ninguna de las medidas nacionales mencionadas en el apartado 82 de la presente sentencia parece estar comprendida en alguna de las categorías de medidas contempladas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco (14) , destinadas a prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.»

Partiendo de lo descorazonador de dicha afirmación, el TJUE esquematiza su razonamiento comprobando lo siguiente:

• 1.- En relación a los procesos selectivos, y tras señalar que en un escenario hipotético sí podrían resultar un medio para prevenir el abuso en la temporalidad, lo cierto es que la ausencia de convocatorias de forma reiterada y en tiempo oportunas y que el estén abiertos a terceras personas que no se hayan visto perjudicadas por tales abusos (15) , hace que se trate de un mecanismo carente de sustento.
• 2.- Por lo que se refiere a la transformación de la contratación temporal en indefinida, el TJUE estipula que tampoco es un remedio suficiente ya que ello no evita que la plaza del trabajador afectado pueda ser amortizada en un futuro, no disfrutando además de las mismas condiciones que los trabajadores fijos (16) .
• 3.- Asimismo señala que la concesión de la indemnización para que pueda constituir medida equivalente suficiente debe tener por objeto específicamente los efectos de utilización abusiva de sucesivos contratos. En este caso, el TJUE remite al ámbito del conocimiento del juez nacional sobre la efectividad de dicha medida (17) .

Examinando las conclusiones del TJUE, las mismas no pueden ser más desoladoras. En términos generales se desconfía de las medidas propuestas por el ordenamiento español.

De partida, ya indica que la mera conversión de un contrato de duración determinada en indefinido —medida considerada por el Tribunal Supremo como suficiente por implicar una evidente trascendencia económica en materia indemnizatoria— es rechazada por el TJUE al entender que esa conversión por sí misma, nada aporta puesto que no reconoce derecho alguno al trabajador afectado, al dejarle en idéntica situación de indefensión, por cuanto su plaza puede ser amortizada en cualquier momento.

Es decir, que la conversión o el reconocimiento de indefinido no fijo, carece de relevancia a efectos del cumplimiento de la obligación de prevenir el abuso de la temporalidad en el marco de las relaciones laborales, precisamente por no tener un régimen equiparable ni garantizar una adecuada defensa de los derechos de los afectados por esa contratación abusiva (18) .

Adicionalmente a lo anterior, la valoración que se realiza sobre la posible efectividad de la indemnización exigiendo que la misma sea aparte de proporcionada, efectiva y disuasoria para garantizar la eficacia de la cláusula, genera evidentes dudas por cuanto el quantum indemnizatorio previsto por nuestra norma laboral (artículo 56.1 ET (LA LEY 16117/2015)) tiene por objeto exclusivamente compensar la pérdida del puesto de trabajo del afectado y ver frustrada su propia expectativa y que además el propio Tribunal Supremo dudaba de su eficiencia (19) , considerando sin embargo más efectiva —en términos de prevención del abuso— la conversión del contrato temporal en indefinido que igualmente ha sido rechazado por el TJUE.

Se plantea por tanto una evidente disyuntiva para el Alto Tribunal ya que aunque el TJUE le otorga una amplia discrecionalidad, no deja de evidenciar la existencia de un problema estructural notable y un criterio ya asentado del TJUE, de que más de esa valoración que le entrega el TJUE para realizar la evaluación de las medidas existentes, dichas acciones no resultan suficientes desde la perspectiva del Derecho de la Unión, lo que obliga a un pronunciamiento que puede ser forzado en uno u otro sentido.

En efecto, la posibilidad de que el Alto Tribunal declare en un futuro la obligatoriedad de que el personal interino se convierta en personal funcionario a todos los efectos, obviando los criterios de mérito y capacidad previstos en el artículo 103 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) parece improbable (aunque justo es decir que sería la única medida que —en términos estrictamente hipotéticos— parecería adecuarse a los estándares del Derecho de la Unión), y por otro lado, el reconocimiento de la indemnización pertinente —salvo que el Alto Tribunal estableciera la imposición de multas adicionales coercitivas— no es suficiente ni conforme a la doctrina del propio tribunal.

Las soluciones son efectivamente complicadas. Y tampoco facilitan un mantenimiento de la doctrina actual del Tribunal Supremo que aceptaba pacíficamente que la conversión de temporal a indefinido era una solución lo suficiente gravosa como para estimar satisfechas las exigencias del Acuerdo Marco. Aun asumiendo que mutatis mutandi, esa opción fuera posible en determinados casos, la regla general que es suscita enormes dudas sobre la posibilidad de que esa medida por si misma prevenga adecuadamente la situación de los trabajadores temporales, lo que puede conllevar una fragmentación y un casuismo muy elevado para determinar si en el supuesto concreto esa conversión resulta suficiente.

En cualquier caso, la pregunta que sigue en el aire es si aun así, ello sería suficiente. No olvidemos que la mayor consecuencia que tiene la conversión de temporal en indefinido suele ser el abono de una mayor indemnización y en determinados casos, el abono de complementos o reconocimiento de derechos vinculados a esa condición de indefinido a la propia antigüedad acumulada. Tales aspectos son inherentes y propios de la relación laboral. No constituyen un gravamen adicional ni una sanción preventiva, sino los derechos legítimos de una relación laboral indefinida. Por tanto y en modo alguno lo que no se puede considerar es que la consecuencia jurídica lógica de la suscripción o conversión de ese contrato sin finalización prevista, sea a su vez, el remedio que prevé la Cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Todo parece indicar que la solución lógica pasaría por una reforma legislativa ese sentido, no siendo descartable que el Alto Tribunal pueda efectuar una recomendación en ese sentido. En cualquier caso, no parece un camino sencillo por las implicaciones que conllevaría y en su caso por la repercusión económica que tendría en los ámbitos públicos y privados de las relaciones laborales.

VI. CONCLUSIONES

El elevado grado de discrecionalidad de la decisión del TJUE vuelve a dejar en manos de los tribunales nacionales la valoración sobre si las medidas previstas en nuestro ordenamiento se ajustan a los estándares de protección exigibles y contemplados en la Cláusula 5 del Acuerdo Marco. (LA LEY 7675/1999)

Se trata de una devolución de la cuestión a los órganos jurisdiccionales españoles que plantea numerosas dudas —no solo por la escasa fe que nuestra Sala Cuarta tenía en algunos de los posibles remedios— sino porque incluso el TJUE descarta que el argumento principal que era la conversión de temporal en indefinido cumpla sobradamente tales exigencias.

Lo anterior generará numerosos problemas de aplicación, y acelera la necesidad de una propuesta legislativa en este sentido.